臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第11號原 告 財團法人臺中市青年高級中學代 表 人 賴建成訴訟代理人 王文聖律師複代理人 張浚泓律師被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 吳冠賢
巫豐哲上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國106年12月22日勞動法訴字第1060017632號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係從事中等學校教育業，為適用勞動基準法之行業。經被告機關於106年3月13日派員實施勞動檢查，發現原告月薪制勞工劉新旺104年1月份延長工作時間總計3.5小時，應給付延長工作時間工資為新臺幣(下同)868元，原告未給任何金額；劉君104年3月份延長工作時間總計14.18小時，應給付延長工作時間工資3,571元，原告僅加給1,233元；劉君104年4月份延長工作時間總計21.76小時，應給付延長工作時間工資6,932元，原告僅加給5,343元，違反行為時勞動基準法第24條規定。案經被告審查屬實，爰依同法第79條第1項第1款規定，以106年6月7日府授勞動字第0000000000號裁處書，處原告罰鍰2萬元整。原告不服，經提起訴願後仍遭駁回，爰提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠本件訴願機關駁回原告訴願，理由係以原告會計室主任張宏
名於臺中市政府勞工局106年3月13日勞動檢查時之談話記錄、劉君104年度所得證明及104年出勤紀錄，堪認訴願人未給付劉君104年1月份延長工時3.5小時（每日正常工作時間8小時以後延長工作時間在2小時以內者計2.5小時，每日正常工作時間8小時以後延長工作時間在2小時以後者計1小時）之工資868元，訴願人所為顯違反勞動基準法第24條之規定，進而維持原處分。
㈡按「勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資。」勞動基準
法第21條第1項定有明文。而勞工法上之勞動契約，雖以勞工生存權作為其基礎理念，然並非完全摒除契約自由原則之適用（諸如勞基法第21條第1項之類），勞雇雙方仍得藉由私法自治以達符合其共同之利益，因此，勞雇雙方對正常工作以外之時間，約定由勞工於該時間從事與其正常工作不同之工作時，就勞工於該段時間（值班時間)工資之議定，如已依正義公平之方法，確定並實現權利之內容，以勞雇之利益衡平為依歸，斟酌各該勞動契約之種類、內容及性質，盱衡經濟社會狀況、時空背景及其他主、客觀等因素，兼顧避免勞雇間犧牲他方利益以圖利自己，並考量該約定工資是否合乎一般社會之通念並具合理性，而與民法第148條所揭「權利濫用禁止原則」「誠實信用原則」無悖者，即非法所不許，勞雇雙方自應同受其拘束。」(最高法院101年度台上字第319號判決參照)。次按，勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即約定延長工時之工資給付方式，且所約定工資又未低於基本工資加計延長工時工資之總額時，即不應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方事後不得任意翻異，更行請求段期間之工資，故關於勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號參照）。再者，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧及上揭公車、客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其確定數額，倘公車、客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本工資，即與勞基法第21條第1項規定工資由勞雇雙方議定，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院100年度臺上字第1256號判決、102年度臺上字第1660號判決參照），合先敘明。
㈢原告於聘僱劉君擔任校車司機之初，即明確向其說明所任職
務之通常勤務為：學期期間【亦即除寒（2月）、暑（7、8月）假以外之其他期間】之每週一至五「接日間部學生上學」及「接送進修(夜間)部學生上、放學」，約定工作時間原則係上午6時至7時30分、下午16時至18時及晚間21時45分至23時15分【彈性調整，只要求校車司機接日間部學生上學不應讓學生遲到；進修（夜間）部學生晚間22時放學，送學生放學應準時，不應讓學生等待】，其餘時間為校車司機之個人時間，毋庸在校待命，又因平常工作時數不長（僅約5小時），故若於學期期間之平日偶遇有學生或教職員需至校外參加校外活動（例如：表演、競賽或戶外教學等）時，應予以出勤支援，就此部分之出勤費用業已包含於每月應領薪資內，原告不再額外加給其他津貼，而若係假日出勤支援，則以當月「月支薪額」、「專業加給」之總額【查本件劉君每月應領總額核為32,860元（計算式：17,970元＋14,890元＝32,860元）】除以240小時（計算式：30日×8小時）計算發給額外津貼，對於上開所揭勞動條件，劉君同意受僱於原告時當知之甚詳，對此，揆諸原告前約聘司機林正立於本件原告與劉君間給付薪資等事件【案分鈞院105年度勞訴字第147號，業於106年10月31日判決，劉君不服上訴，現由臺灣高等法院臺中分院107年度勞上易字第1號審理中】中證稱：休假日學生或教職員有活動時需要出車支援，假日學校會另外以加班費支付，這是我99年9月進去被告學校（亦即本件原告）後就是如此，休假日的加班費學校是以全薪除以30日除以8小時計算時薪，以小時計算加班費，且當初受僱於被告學校（亦即本件原告），即瞭解於平日學生上課日之上午7時至下午4時期間，若遇學生或教職員活動，應出勤支援，此為上班時間，所以沒有出勤費等語即明，足徵原告與劉君確有就假日工作及平日延長工作時間之薪資計算方式達成共識，而依前開約定受付工資，否則豈有在原告工作長達22年9個月期間，均從未向原告表示異議之理？又法定基本工資時薪部分自103年1月1日起每小時調整為115元；月薪部分自103年7月1日起調整為每月19,273元，準此，縱認劉君於104年1月份有延長工時3.5小時之情，惟本件原告與劉君所約定得領工資「41,660元」（即月支薪額17,970元＋專業加給14,890元＋夜間執勤津貼8,800元＝41,660元）顯不可能低於前開基本工資加計平日延長工作時間（查該月份劉君並無假日出勤紀錄）之工資總額，灼然甚明！㈣綜上所陳，參諸前揭最高法院判決意旨、臺灣高等法院暨所
屬法院法律問題審查意見說明，本件原告與劉君就如何給付薪資、延長工作時間、例假日出勤工資方式另有約定，而劉君104年1月份實領薪津41,660元，亦高於當時法定基本工加計平日延長工作時間之工資總額，原告自無再給付劉君額外津貼之義務。原處分機關未經查明，竟以原告未加給延長工時之工資，依勞動基準法第24條、第79條第1項規定，對原告裁處2萬元罰鍰，其認事用法洵有違誤，訴願決定未予糾正，自屬違法，為此，爰訴請撤銷原處分及訴願決定。
四、被告則以：㈠緣原告經營中等學校教育業，為勞動基準法所適用之行業。
查原告與所僱勞工劉新旺約定月薪制(固定所得+夜間執勤)，以各路線接送學生上下學之時間為出勤紀錄，未開車之時間即屬司機之休息時間，加班時間以派車時間時數計算。經查原告有使月薪制勞工劉新旺104年1月份延長工作時間至少共計3.5小時【單日超過8小時延長工作時間在2小時以內者計2.5小時，單日超過8 小時再延長工作時間計1小時】，應至少給付延長工作時間工資為新臺幣868元，原告未加給任何金額；另該員104年3月份延長工作時間至少共計14.18小時【單日超過8小時延長工作時間在2小時以內者計9.18小時，單日超過8小時再延長工作時間計5小時】，至少應給付延長工作時間工資為新臺幣3,571元，惟原告僅加給新臺幣1,233元，不足新臺幣2,338元；該員104年4月份延長工作時間至少共計21.76小時【單日超過8小時延長工作時間在2小時以內者計10.26小時，單日超過8小時再延長工作時間計
11.5小時】，至少應給付延長工作時間工資為新臺幣6,932元，惟原告僅加給新臺幣5,343元，不足新臺幣1,589元，違反勞動基準法第24條規定，經被告以106年6月7日府授勞動字第1060117174號函裁處在案，原告不服提起訴願，案經勞動部107年1月2日勞動法訴字第1060017632號訴願決定駁回，原告不服遂提起本件行政訴訟。
㈡原告有使勞工延長工時之事實未依勞動基準法規定給付延長工作時間工資：
有關原告違反勞基法第24條規定，依行為時勞動基準法施行細則第20條之1：「本法所定雇主延長勞工工作之時間，係指每日工作時間超過八小時或每二週工作總時數超過八十四小時之部分。」是以，每日工作時間超過8小時或雙週工作總時數超過84小時之部分應計為延長工作時間，非屬正常工作時間。
⒈有關原告主張「加班費已包含於每月應領薪資內」，故其
薪資計算與工作時間無涉，亦無需給付延長工時工資一節：
⑴按「勞動基準法為規定勞動條件最低標準，保障勞工權
益，加強勞雇關係，…，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準」勞動基準法第1條定有明文。又雇主雖可視事業性質以及勞動態樣，與勞工另訂定勞動條件，但不得低於勞動基準法所定之最低標準。
關於延長工作時間之加給，自勞動基準法施行後，凡屬於該法適用之各業自有該法第24條規定之適用，俾貫徹法律保護勞工權利之意旨(司法院大法官解釋釋字第494號參照)。是以，凡經指定適用該法之行業或工作者，與事業單位具勞雇關係者，雇主與勞工所訂勞動條件（工資、工時、休息、休假…等），均不得低於本法所定之最低標準，至於勞工之身分別、薪資之約定，均與此無涉。
⑵又基於契約自由，薪資係由勞資雙方議定，惟不得低於
基本工資(勞基法第21條第1項參照)。所稱「基本工資」，依同法施行細則第11條：「係指勞工在正常工作時間內所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不計入。」。
就上開條文觀之，該工資之約定為正常工作時間所得之報酬並不包含延長工時工資，縱其約定之金額高於基本工資，亦僅係優於法令之規定，有關延長工時工資，仍應按同法第24條之規定核算計給。
⒉本件原告未依規定給付延長工時工資：
⑴依行為時勞動基準法第23條第2項：「雇主應置備勞工
工資清冊，將發放工資、工資計算項目、工資總額等事項記入。工資清冊應保存五年。」及同法第24條：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之。」。
⑵查本案勞工劉新旺104年1月份延長工作時間總計3.5小
時；該員104年3月份延長工作時間總計14.18小時；該員104年4月份延長工作時間總計21.76小時，有原告提供之出勤紀錄為證，原告對此亦不爭執，是以，原告確有使勞工於正常工作時間外提供勞務。復依原告於勞動檢查談話紀錄稱述與本案勞工劉君約定工資為固定所得新臺幣32860元及夜間執勤(非屬加班費性質)，工作時間以接送學生路線、支援假日派車為主，惟未與勞工約定工資中正常工作時間工資及延長工作時間工資分別為何；再查劉君之工資清冊，薪資計算之項目為「月支薪額」、「教師學術研究費/職員專業加給」、「夜間加給」；其中「夜間執勤」之金額8,800元，係依劉君每月有上夜班行駛所得之金額，非屬加班費性質，顯見原告僅依勞工每月接送學生行駛之工作時間加計如有假日支援出車另計給所得之金額加總後給付工資，未另加給如超過每日正常工作時間8小時或雙周正常工作時間84小時之延長工時工資，以上均難認原告確有依勞基法第24條之規定給付延長工時工資。
⒊原告有使勞工於延長工時期間提供勞務，給付加班費不足
。針對原告提出臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號及最高法院102年度臺上字第1660號判決；依第494號大法官會議解釋，有關勞資雙方可否約定工資內涵延長工時工資，依據解釋理由書也只有排除適用勞基法第84條之一者可以另行約定，工時計算複雜難以計算正常工作時間八小時工資，因原告固定按月給付，所以實務上採用月薪計算。他案臺灣高等法院高雄分院92勞上4號也有相同見解，雖有提到可依勞基法第84條之1另行約定勞動條件，即約定工資包含加班費，故該院計算時，其認為只要工資總額高於基本工資加上以基本工資計算之加班費，即為適法，但原告並非適用第84條之1之行業，因為原告未經中央主管機關核定，並經地方主管機關核備。
另勞動基準法第24條之用語是平日每小時工資，並非最低工資，即計算加班費時，如無勞基法第84條之一之情事，應以平日每小時工資計算，而非基本工資(另參照台中高等行政法院105年度簡上字第57號行政判決)。按行為時勞基法第24條規定：「雇主延長勞工工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。...」，係因延長工作時間對勞工身心皆造成負荷，勞工於正常工時之外提供勞務，雇主自應按法令規定給付延長工時工資，而原告未依勞基法第24條標準發給，違法事實洵堪認定，被告依法裁處並無不當。爰請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
五、兩造之爭點，即為原告與訴外人劉新旺之勞動契約，關於工作時間之約定內容，究係原告所稱「學期期間每週一至五，『接日間部學生上學及接送進修(夜間)部學生上、放學』，其餘時間則為校車司機之個人時間，毋庸在校待命」？抑或劉新旺於本件證述時所稱「在接送學生之空檔期間，學校要求待命，有時必須割草或保養車輛」？經查：
㈠劉新旺於本院證稱：「（法官）：請說明原告欠你加班費的
原因？（劉新旺）：從99年開始，我幾乎每週六、日都有加班，依照勞基法的規定，原告應加額給付，週日加班三小時以一日計算，應加額給付，但是原告都只有依照鐘頭費計算給我，我的日薪是1080元，就是按照八小時計算去時薪，每小時135元左右。（法官）：原告主張僱用你之際，有說明清楚，你的工作僅上下學接送學生即可？（劉新旺）：此為原告單一說法，通常我下午5點半出門接學生到學校約7點半。接送學生上下學外，如有學生參訪的話，也要出車去接送，都沒有給付我薪水。這段期間，學校也會要我待命，有時候會要我去割草。」另經被告訴訟代理人補充詢問劉新旺：「（被告訴訟代理人）：原告主張白天上班時，你空檔時間可回家休息？（劉新旺）：我住家距離學校僅三分鐘，電話一到，隨時待命出勤。（被告訴訟代理人）：傍晚接送夜間部學生，是固定的車次？（劉新旺）：晚上接送學生是固定的車次，是夜間部補校的學生。（被告訴訟代理人）：剛到原告任職，如何約定？（劉新旺）：都是口頭約定，沒有書面，僅告知薪資。（被告訴訟代理人）：學校有無跟你薪水包含其他項目？（劉新旺）：都沒有說，但應依照勞基法的規定。（被告訴訟代理人）：你的薪水32860元，夜間補貼每日400元？（劉新旺）：是的，每月以22天計算夜間補貼400元，一年計算九個月，寒暑假不列入。（被告訴訟代理人）：你稱早上接學生到校後，隨時待命，學校要你處理的事項？（劉新旺）：除割草外，還有其他維修保養車輛。」等語。
㈡然經原告訴訟代理人就此詰問證人劉新旺則稱：「（原告複
代理人）：原告有無與你約定週一到週五支援學生活動沒有額外再給付給你加班費？（劉新旺）：以前有，之前支援學生出車每出趟車給300元，此為87年以前的事。後來自87年開始，減少為150元，後來再改為不給，此都沒有書面約定。（原告複代理人）：原告有無與你約定週六、日支援學生活動以你的月薪32860元去計算？（劉新旺）：是的，口頭說而已。（原告複代理人）：對於固定領取的月薪32860元，有何意見？（劉新旺）：我認為補校的時間沒有加進來。」等語。綜上所述，足見原告於劉新旺任職之初，即就每月薪資及其他額外補貼之計算，確有達成協議，且其固定月薪並無低於勞動基準法之規定，應堪確定。至於關於支援學生出車之補貼陸續削減，及關於接送補校學生應否計算加班時數一節，涉及原告與劉新旺間工作時數之約定，自應依據勞動契約之內容決定。
㈢原告援引行政院勞工委員會的90年6月26日及96年8月7日函
釋意旨，為其有利之論據。並稱：「本件證人就平日支援學生出車不另給付報酬的部分及假日是按照32860元除以240小時計算部分，都是清楚，依照勞工委員會的函釋，應遵照兩造的勞動契約計算，故原告並未違反勞基法。」等語。依其所稱：「證人證述每週一至週五支援出車的部分，有二次或是到五次之多，並未如此頻繁，支援學生出車僅於開學之際、招生時期等等，才會比較有頻繁的支援活動，通常一個月僅四到五次，我們有提供證人的出勤紀錄給被告機關，依照證人的出勤紀錄就可以看出來。」核與原告提出劉新旺之出勤紀錄相符（參見原處分卷原告提出之訴願書附件一），應值採信。揆諸常情，劉新旺如認原告長期短少計算其加班時數（未將補校時間計入），自應有所主張、異議甚或離職，或可尋求勞資爭議調解等情。然依劉新旺證稱其於81年到職，104年離職，經本院詢問：「（法官）問：如果學校一直依照上開的方式計算給你，任職期間有無任何的主張？（劉新旺）答：跟學校反應沒有任何的用處。因我曾經要學校提高投勞保薪資，學校沒有反應。…（法官）問：誠如你剛才所述，既然對於原告的薪資及加班費用有所不滿，何以在原告公司任職這麼久的時間？（劉新旺）答：無法轉任他職，我也是相當忍耐，學校吃定我不會離職。」等語，其既主張原告短計加班時數，復仍長期任職而未離職，實與常情不符。固然或係劉新旺困於轉職不易，考慮僱主之職場壓力而未爭議，然亦無法排除原告與劉新旺間就工時安排另有約定所致。上述兩種可能性，均為臺灣勞僱市場之常態，則就事實不明之狀態，即必須委諸舉證責任之規定，以茲判斷。
㈣劉新旺雖稱其於早上接送學生後，即須留校待命等語，然為
原告所否認，劉新旺與原告就此關鍵，彼此所述截然不同。：「（法官）：接送學生外，中間時間學校找你，可否告知你不便？（劉新旺）：沒有，我都是待命，從未請假，雖然學校沒有明示可兼職，我也沒有任何的兼職，況受僱他人本就不容易。（法官）：原告單位有五位司機，有無其他同仁於待命時間另行兼職？（劉新旺）：沒有，受僱他人沒有那麼好。（法官）：有何意見？（原告複代理人）：原告雖有五位正職司機，尚有其他外包司機或約僱司機，如民事判決中的證人林正立就是約僱司機，如正職司機請假的話，學校可找外包司機或約僱司機支援。（法官）：學校請外包司機或約僱司機支援，要另外給付薪水？（原告複代理人）：是的，我們並沒有要求證人在校待命，也沒有禁止正職的司機兼職，此於民事判決中，證人林正立就已經證述清楚。」等語。而訴外人林正立於本院105年度勞訴字第147號民事事件證稱：「於早上7點至下午4點之間並沒有強制一定要在學校，除了接送學生上下學外，學校沒有要求司機一定要在學校待命，但若有事都會叫我們，割草不是每天割，草長了再割，發課本只有在開學時，在受僱被告時，契約上有註明若學校有事須配合支援，沒有做事的時間，可以自行返家休息或出去辦事，在此段期間外出若主管不在休息室就自由離開」等語，依林正立之供述，尚難認定劉新旺所稱在校待命一節屬實。況查，倘若原告之正職司機均須在校待命，被告何須另行聘僱兼職司機之必要？㈤本件原處分及訴願決定，援引原告會計室主任張宏名於勞動
檢查之談話紀錄為其依據，然查張宏名所稱：「(問)請問貴單位如何記錄勞工出勤?與勞工約定每日正常工時間、休息時間為何? (答)司機以各路線接送學生上下學之時間為出勤紀錄，未開車時間即屬司機之休息時間，休息時間不受學校支配或指揮監督，亦無待命或從事其他勞務之情事，其他如清潔、維修、保養，則由司機自行安排，學校未記錄，僅有出車接送學生，方有記載。(問)請問貴單位與勞工約定工資金額為何?月薪資或時薪制?工資發放方式及發放日期?月薪以幾日計算?(答)採月薪制，與勞工劉新旺約定工資為固定所得3萬2,860元加夜間執勤，另考核獎金為每年1次之考核勞工表現所給之獎金，本薪固定所得為當月25日轉帳發給，夜間值勤為次月轉帳發給，以30日計算，夜間值勤為補貼性質，當月學生有上夜班才有給，其非屬加班費性質。」等語，其中所謂「司機以各路線接送學生上下學之時間為出勤紀錄，未開車時間即屬司機之休息時間，休息時間不受學校支配或指揮監督，亦無待命或從事其他勞務之情事，…」「…本薪固定所得為當月25日轉帳發給，夜間值勤為次月轉帳發給，以30日計算，夜間值勤為補貼性質，當月學生有上夜班才有給，其非屬加班費性質。」等語，均與原告所述相符。何以張宏名之供述不可採信？依其所稱補貼非屬加班費一節，違反勞動基準法之理由為何？原處分及訴願決定就此並無任何論述，自嫌率斷。
㈥按「勞雇雙方約定之工資，不得低於基本工資。」尚其約定
並未違反基本工資，自不得排除勞雇雙方基於契約自由而約定相關之工資給付與勞動條件等事項（最高法院101年度台上字第319號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號、最高法院100年度臺上字第1256號判決意旨、102年度臺上字第1660號判決意旨參照）。被告辯稱有關勞資雙方可否約定延長工時一節，因本件原告並非適用勞動基準法第84條之1之行業，亦未經主管機關核備，故計算加班費，應以平日每小時工資計算，而非基本工資，並且援引台中高等行政法院105年度簡上字第57號判決意旨為據。然查本件劉新旺與原告間關於是否在校待命？夜間值勤係屬加班或係補貼？等情，均難證明屬實，加班與否既難界定，自與台中高等行政法院105年度簡上字第57號判決意旨無涉。此外本院105年度勞訴字第147號民事事件亦為不利劉新旺之認定，原處分及訴願決定所持理由，其證據資料及心證方法，與上述民事判決之理由相較，並不足以變更其結果，即難為劉新旺有利之認定。
六、從而，原處分認事用法，尚有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
行政訴訟庭法 官 張升星上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
書記官 莊金屏