臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第23號
107年10月2日辯論終結原 告 優利資源整合股份有限公司代 表 人 李芃葳被 告 臺中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 吳冠賢
姜俊豪
參 加 人 臺中市立仁愛之家代 表 人 蘇淑貞訴訟代理人 黃雅琴律師
羅宗賢律師上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國107年2月23日勞動法訴字第1060024879號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告從事人力派遣業，為適用勞動基準法之行業。被告於106年6月29日實施勞動條件檢查，發現原告所僱勞工何德明105年11月延長工作時間總計8小時，原告應給付延長工作時間工資新臺幣（下同）518元；勞工王惠貞105年11月延長工作時間總計12.5小時，應給付延長工作時間工資為1,183元，惟原告均未給付，違反行為時勞動基準法第24條規定。另勞工黎蓁蓁於104年12月10日到職，至105年12月9日工作年資為1年，105年12月10日至終止勞動契約期間（105年12月31日）應給予特別休假7日，惟黎蓁蓁於該段期間均未休特別休假，特別休假應休未休日數共計7日，應給付其折算工資6,207元，惟原告未給付任何金額，違反行為時勞動基準法第38條規定。案經被告審查屬實，爰依行為時同法第79條第1項第1款之規定，以106年9月28日府授勞動字第0000000000號行政裁處書，各處原告罰鍰2萬元，共計4萬元整。原告不服提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠民法188條第一項所謂受僱人，係以事實上之僱用關係為標
準，僱用人與受雇人間是否成立書面契約，在所不問，又受雇人並非僅限於雇傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人（最高法院45年台上字第1599號、57年台上字第166號判例意旨參照），此所謂監督，係指對勞務之所實施方式、時間及地點加以指示或安排之，一般的監督而言（最高法院73年度台上字第2691判決意旨參照）。
㈡訴願決定書，理由(二)「另訴願人既為雇用何君等人之雇主
，自應遵守勞動基準法之相關法定之規定」，然指揮監督權已由原告讓與台中市立仁愛之家，要求何君等人加班之要求為台中市立仁愛之家，原告均無從得知，何謂訴願決定書所言並不得將雇主責任轉嫁於台中市立仁愛之家。按所謂勞動派遣，係指派遣事業單位指派雇用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監管理，提供勞務之行為，此種特殊之勞動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮樣讓與要派單後所發生，故要派單位與派遣勞工間存有勞動力使用之指揮命令關係。故台中市立仁愛之家既要求何君等人加班其加班費理由台中市立仁愛之家支付方為合理。
㈢訴願決定書第三條第二項所言特休未修折算工資規定，完全
否定勞工委員會79.0.07勞動二字第一七八七三號函之解釋令，另原告不服，法令之落日條款在105年12月31日，然本案發生期間亦在105年12月31日前，本應適用該項解釋令。
㈣原告與台中市立仁愛之家簽訂立『105年度護理.社工及照顧
服務員人力委外』勞務採購契約，第三條契約價金之給付，第三項契約價金結算方式：屬勞動派遣。3.派遣勞工如有應機關要求配加班式出差者，其加班費及差旅費，依勞動基準等相關規定，採實報實銷已含於契約價金內，廠商應如實核付予派遣勞工，第五條契約價金內給付條件第3項亦載明原告5日前收齊出勤表，計算薪資後15工作日辦理核銷請款（原證3）。
㈤台中市立仁愛之家既受領何君等人勞務及監督指揮權，原告
依照出勤表計算薪資及加班費依約台中市立仁愛之家，應給付加班費然原核銷時台中市立仁愛之家卻未同意加班費給付，原告只為代收代付之權責。今因果關係因台中市立仁愛之家未同意給付加班費，並非原告未給付加班費。
㈥原告於104年度承攬該案，於該案員工職前說明會中亦說明
有關特別休假使用方式，請於前月事先排定，以利下月班表之排定，從未不給予特別休假，而原告每月催促員工請排定特別休假,然渠等皆相信台中市立仁愛之家主管告知，如不休特別休假繼續上班，則可領取加班費及年底時之特休未休之代金，有關行政院勞工委員會七十九年九月十五日台(79)勞動(二)字第二一八二七號函亦說明歸責於勞工個人之原因而自行未休時,則僱主可不發給未休日數之工資。
㈦原告與台中市仁愛之家所簽訂之採購契約，雖報價明細計算
表為採購契約之一部分，但政府採購法尚規定機關因故必須變更部分委託服務內容時，得就服務事項或數量之增減情形，調整服務費用及工作期限。但已工作部分之服務費，得核給付。今台中市立仁愛之家唆使派遣員工加班，卻不依在總價不變更中將採購變更條款，將未使用之人員薪資，變更條款為員工加班費，原告至月底方得到當月輪值表，又何以支付加班費。依本契約派遣員工加班費為代支付核實支付，台中市立仁愛之家卻指揮調度派遣員工加班，卻不變更契約條款。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：㈠緣原告經營人力派遣業，為勞動基準法所適用之行業。查原
告與勞工約定護理人員、社工人員及照服員（8時至16時、16時至凌晨0時、凌晨0時至8時）每日工作時間為8小時，延長工作時間自超過每日正常工時8小時起算加班，以0.5小時為單位，加班無申請制度，延長工時均以補休辦理，月休至少8日，另特別休假依勞工到職日起算工作年資，採週年制度，未休完特別休假日數未折算成工資。經查原告所僱勞工何德明105年11月延長工作時間總計8小時【每週超過40小時延長工作時間在2小時以內者計2小時（加給1/3），每週超過40小時再延長工作時間計6小時（加給2/3）】，該員當月薪資為新臺幣26,600元，應給付延長工作時間工資新臺幣518元【26,600/240×(1/3)×2+26,600/240×(2/3)×6=518元】；另查原告所僱勞工王惠貞105年11月延長工作時間總計12.5小時【每日工作時間8小時以後延長工作時間在2小時以內者計4.5小時（加給4/3），每週超過40小時延長工作時間在2小時以內者計2小時（加給1/3），每週超過40小時再延長工作時間計6小時（加給2/3）】，該員當月薪資為26,600元，應給付延長工作時間工資新臺幣1,183元【26,600/240×(4/3)×4.5+26,600/240×(1/3)×2+26,600/240×(2/3)×6=1,183元】，以上原告均未給付任何金額，其他勞工亦有相同情形（如郭翠媚、蘭愛弟等），違反行為時勞動基準法第24條規定。
㈡再查原告勞工黎蓁蓁於104年12月10日到職，至105年12月9
日工作年資為1年，105年12月10日至終止勞動契約期間（105年12月31日）應給予特別休假7日，惟該員於該段期間均未休特別休假，特別休假應休未休日數共計7日，應折算工資加給新臺幣6,207元【以該員105年12月工資新臺幣26,600元計算，26,600元÷30日×7日=6,207元】，惟原告未加給任何金額，其他勞工亦有相同情形（如郭翠媚、鍾駿傑等），違反行為時勞動基準法第38條規定，經被告以106年9月28日府授勞動字第1060209663號函裁處在案，原告不服提起訴願，案經勞動部107年2月23日勞動法訴字第1060024879號訴願決定駁回，原告不服遂提起本件行政訴訟。
㈢原告未依規定給付勞工延長工作時間工資及特別休假：
⒈有關原告違反行為時勞基法第24條及第38條規定部分，稱
述此種特殊之勞動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮樣讓與要派單位後所發生，故要派單位與派遣勞工間存有勞動力使用之指揮命令關係云云。查勞動部發布之「派遣勞動契約應約定及不得約定事項」第二條規定：「貳、不得約定事項：…四、約定限制勞工請（休）假權益、請（休）假未依法給薪或懲罰性扣薪。五、延長工作時間未依規定加給工資。…」及勞動派遣權益指導原則第2條規定：「二、本指導原則用詞，定義如下：（一）勞動派遣：謂指派自己僱用之勞工，接受他人指揮監督管理，為該他人提供勞務。（二）派遣單位：謂從事人力派遣之單位。（三）要派單位：謂依據要派契約，實際使用派遣勞工者。（四）派遣勞工：謂受派遣單位僱用，並為要派單位提供勞務者。（五）要派契約：謂派遣單位與要派單位就勞動派遣事項所訂立之契約。」、第3條規定：「三、派遣單位僱用派遣勞工應注意下列事項：（一）人力供應業於中華民國八十七年四月一日起納入勞動基準法適用範圍，派遣單位僱用派遣勞工從事工作，應遵循勞動基準法及相關勞動法令之規定。…」，查原告與勞工之勞動契約書內容所示略以：「乙方充分了解應遵守甲方及臺中市立仁愛之家之工作規則及相關規章，若未符合工作要求或配合度不佳或發生違反規範等不適任情形，同意接受甲方之工作調派或相關懲處…如有應公司要求配合加班者，其加班時數以加班補休辦理…乙方如無故臨時中斷工作或未經同意不至上班地點執行工作任務時，乙方將被視為曠職處理，如連續曠職三日，甲方得不經預告終止合約，結束甲乙雙方之勞雇關係…不得洩漏業務上，往來客戶及其他因執行業務所得知之業務秘密…」，是以，本案勞工何德明、郭翠媚、黎蓁蓁、鍾駿傑等人係受原告之指揮派遣至要派單位從事勞務，原告實為勞動基準法上之責任主體固無疑義，應負維護勞工工資、工作時間、延時工資等相關勞動權益之義務，另原告既係從事人力供應業，為適用勞動基準法之行業，其與受僱勞工間自應遵守勞動基準法之規範，不得以其未實際控制監督派遣勞工工作等詞卸責（臺灣臺北地方法院行政法院102年度簡字第148號行政訴訟判決及高雄高等行政法院98年度簡字第250號行政訴訟判決可資參照）。
⒉按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障
勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」、行為時第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」及行為時第38條規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」及同法施行細則第24條：「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：…三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」惟按勞動基準法之立法目的，係規範勞工勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，雇主與勞工所訂之勞動條件，不得低於該法所訂之最低標準；且勞工既受僱於雇主，雇主即有遵守勞動基準法有關工時、工資規定；又延長工時及特別休假之約定，實為勞動契約之延伸，而延長工時及特別休假未休折算工資之工資計算標準，明列於上開勞動基準法第24條、第38條及同法施行細則第24條規定，且該規定為保障勞工權益之強制規定，舉凡適用勞動基準法之行業或工作者，其所屬雇主自當負有遵守義務。
⒊再查原告與勞工何德明、郭翠媚、黎蓁蓁、鍾駿傑等人所
簽訂之勞動契約書內容所載，渠等勞工確實受僱於原告，及受原告指揮管理下從事勞務，並約定薪資金額，而原告既為適用勞動基準法之行業，則應依勞動基準法規定給付勞工延長工時及特別休假未休折算工資之法定薪資。此外，依據改制前行政院勞工委員會98年5月1日勞動2字第0980011211號函略以：「…凡雇主要求勞工或縱經勞工同意，於延長工時事實發生前，一次向後拋棄其延長時工資之請求權，均屬無效。…。」，勞動基準法為保障勞工權益具強制性之法規，勞工關於勞動基準法之權利應不得預先拋棄，勞雇雙方所為低於勞基法所定標準之約定，應屬無效。本件原告與勞工約定所簽訂之勞動契約書所載文字內容「…6、加班如有應公司要求配合加班者，其加班時數以加班補休辦理…」，再查原告於勞動檢查談話記錄表示與勞工簽訂勞動契約時即約定加班均以加班補休辦理，無另約定如未補休完加班之時數如何結算，亦無勞工同意補休或選擇加班費等證明，另所僱勞工特別休假未休完未取得勞工同意放棄特別休假，亦尚未折算工資給勞工，顯然為原告與勞工就延長工時工資及特別休假應休未休工資約定預先拋棄，然勞工與原告間縱曾約定原告不需加給延長工時工資與特別休假未休折發工資，該項約定已違反勞動基準法第24條、第38條規定之勞動條件最低標準，應屬無效，自無拘束勞工之效力，原告仍應依勞動基準法第24條及第38條規定給付勞工延長工時工資、及折算特別休假未休日數之工資，而上開函釋乃主管機關基於法定職權就前揭法令概念之認定作成解釋性行政規則，符合勞動基準法保護勞工之利益及兼顧雇主經營管理上之必要規範意旨，自得予以援用。
⒋有關違反行為時勞動基準法第38條部分，雖原告抗辯理由
如上，經查為體念勞工對雇主整年度之貢獻，並使勞工能有充分休憩之機會行為時勞動基準法第38條明定，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依規定給予勞工一定日數之特別休假，特別休假期間雇主應照給工資；是雇主倘未依該條規定給予勞工特別休假，復未依行為時同法施行細則第24條第3款規定於年度終結或終止契約時，發給勞工應休未休之特別休假折算工資，即屬違反行為時勞動基準法第38條規定之情形，以上合先敘明。查本案106年6月29日被告勞動條件檢查談話紀錄陳稱略以：「（問）請問貴單位特別休假實施情形為何？（答）依到職時起算工作年資，採週年制，未休完未取得勞工同意放棄特休之同意書，亦尚未折算工資予勞工。」及勞工黎君之薪資明細表及勞工名冊基本資料，黎君於104年12月10日到職，至105年12月9日工作年資為1年，105年12月10日至終止勞動契約期間（105年12月31日）應給予特別休假7日，惟黎君於該段期間均未休特別休假，特別休假應休未休日數共計7日，原告應給付折算工資6,207元（2萬6,600元÷30日×7日=6,207元），惟原告並未給付，違反行為時勞動基準法第38條規定之事實。至原告稱述特休未休折算工資之規定，係106年1月1日始實施，原處分據以裁處並非合法云云，惟查，勞動基準法施行細則於74年2月27日訂定發布時，即於第24條第3款規定「特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」非原告所稱為106年1月1日始實施之規定，是原告所訴，顯有誤解。爰請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、參加人則以：㈠原告為派遣勞工之雇主，依法應給付薪資（加班費）、給予
特別休假，且原告對加班之勞工有派班管理權，茲舉證據說明理由如下：
⒈依據台中市仁愛之家「105年度護理、社工及照顧服務員
人力委外勞務」採購契約（下稱勞務採購契約）第二條履約標的之約定，系爭委外勞務應有固定之履約人數，始能符合固定之照護需求，合先說明。此情亦為原告所不爭執（參107年06月12日言詞辯論筆錄，法官問：照護比有何意義？原告稱：同意仁愛之家所採的照護比，對台中市仁愛之家於派遣員工的班表）。
⒉依系爭勞務採購契約第三條契約價金之給付(三)契約價金
結算方式就「勞動派遣」3、派遣勞工如有應機關要求配合加班或出差者，其加班費或差旅費，依勞動基準法等相關規定，採實報實銷，已含於契約價金內，廠商應如實核付與派遣勞工。此情原告之甚詳，蓋原告於投標時，所檢附報價明細算表亦有詳載（詳參閱參加訴訟人函送鈞院之勞務採購契約相關卷宗資料）。更遑論原告投標時所檢附之服務建議書第58頁至63頁經費需求分析，均有將加班費爐列於經費表中，且備註欄2均載明「派遣人員加班費及差旅費，由機關視業務需要自行於招標文件規定，並依勞動基準法等相關規定，採實報實銷，已含於契約價金內」。是原告對於加班費之給付義務知之甚詳。
⒊依系爭勞務採購契約第五條契約價金給付之條件，(五)
(六)所載明之規定，原告向仁愛之家請款必須檢付派遣員工之排班表、打卡記錄，且(十)載明「派遣勞工如有應機關要求配合加班或出差者，其加班費或差旅費，依勞動基準法等相關規定，採實報實銷，已含於契約價金內，廠商應如實核付與派遣勞工」。此情對照係爭勞務採購契約第十二條(二)查驗程序亦可證明，原告須檢付派遣員工之排班表及打卡記錄，併計算加班時數及請款，原告豈有可能不知員工加班，顯然欺瞞鈞院，遑論該排班表係由原告所僱用之員工所游淑婷草擬，此情有證人裘惠如及其所提出line可以為證。
⒋依系爭勞務採購契約第八條履約管理(三)之約定，原告接
受機關指示辦理與履約有關之事項，應先確認未違反契約規定，本件原告於履約時並未提出異議，均如期請款(包括加班費)，且就未補足員額違約部分，亦已繳納違約金，履約完畢。而該條(十二)1、約定廠商不依約履行(未補足人力)其產生之費用，均由廠商負擔，是原告本應負擔未補足人力造成加班需求所產生之加班費。且該條(十七)派遣勞工之保障，亦有規定原告應對其僱用執行本契約提供勞務之勞工，應訂立書面勞動契約、其內容包含勞動條件，應依法給付薪資、依法投保等，其中5、規定：「廠商對於其僱用執行本契約提供勞務之勞工，其請假、特別休假、加班(延長工作時間)及年終獎金等工資給付之勞動條件，應依勞動基準法暨其施行細則、勞工請假規則、性別工作平等法及本契約相關規定辦理，並遵守各項勞動法規，維護勞工權益」；其中11、規定：「廠商對其所僱用執行本契約提供勞務之勞工，應管制其每日及每兩周之工作時數…勞工如工作時數逾法定正常工時者，廠商依法自行負擔支付勞工加班費」甚明。原告辯稱對於派遣勞工沒有支配權限，顯然為卸責不實之詞。
⒌據上開系爭勞務採購契約之規定，原告必須負擔及支付加
班費，並依法給予員工特別休假，且原告於投標時所檢附之勞動契約書第七條亦載明原告應支付加班費，第十三條亦載明，特別休假日期應協商排定，是原告就系爭勞務採購契約之履行，原告為派遣勞工之雇主，應由依法支付加班費，並依法給予派遣勞工特別休假之權益，知之甚明。⒍綜上，原告依照系爭勞務採購契約及勞基法相關規定，為
派遣勞工之雇主，應依系爭勞務採購契約及勞基法相關規定支付加班費、給予特別休假之權益，甚為明確，且派遣勞工加班，起因於原告未依照系爭勞務契約履行補足應有之履約人數，造成人力不足衍生加班，係可歸責於原告，按上開勞務採購契約，本應由原告負擔，並此陳明。
㈡原告辯稱其對派遣至臺中市仁愛之家員工之加班均無所知，明顯說謊：
⒈原告於起訴狀載稱係「仁愛之家」要求勞工何德明等人加
班，原告無從知悉（本院卷一第2頁）；於107年6月28日行政起訴狀（三）載稱：派遣人員月份輪值表（原證四），從製作核定均為「臺中市仁愛之家」簽訂，原告無從參與且無法置奪，並稱原告至月底方得知當月輪值表，何以支付加班費（本院卷一第93頁）；原告代表人於107年7月17日開庭時並稱：「…提供105年度仁愛之家的排班表，製表都是仁愛之家的核章，連員工游淑婷都沒有參與，足證原告根本事先不知道員工加班的事實，事後才知道員工加班，要發放加班費，所以原告公司都是月底才收到上個月的加班紀錄表…」（本院卷二3頁背面），惟查，證人裘惠如107年6月12日證稱：「（法官問：關於員工排班每週超過40小時，是原告決定還是臺中市仁愛之家決定？）答：游淑婷小姐決定，是原告公司的小組長，也是日間照顧的護理人員，另原告有額外給付小組長的費用給游淑婷，本件排班都是由游淑婷負責安排班表排定之後，都會由雙方認可且公告。」、「（法官問：每月班表由原告勞工游淑婷排，其流程？）答：每個月均由游淑婷排班，每月會先給員工一張預擬的班表，回收之後，再發給勞工確認無誤之後，才印成正式的班表，也會提供給原告，如此原告才可申請相關的經費給付。」、「（法官問：於你個人認知游淑婷就是原告公司的代表？）答：是的。」（本院卷一第81頁背面）、「（法官問：對於於告稱仁愛之家排定班表事宜，有何意見補充？）答：一、每月都會事先將班表交給他們的小組長游淑婷、專員張可亞，事先班表都會當原告知道。…」（本院卷二第4頁背面）；而證人游淑婷於107年8月21日到庭證稱：「（法官問：於臺中市立仁愛之家約聘多久，從事的職務？）答：…，105年成為原告的員工。」、「（法官問：原告得標人力派遣，履行契約的過程中，照護人員於臺中市立仁愛之家需否加班，班表由何人決定？）答：一、班表排定是每月的月中，先由員工預約排班，將預先想要休假的日期提出，我是協助原告、被告的班表，協助原告臺中市立仁愛之家的照服員，我是協助辦理，排完班表之後，再呈給臺中市立仁愛之家，由她們修改後，再決定行政流程。二、加班班表的排定，是雙方給我多少人力，我以現有的人去排班，因長輩三班需要有人照顧，確保人力照顧是充分的。」、「（法官問：於人力不足，又需要填滿班表的情況下，加班的人是何人？是原告的員工？或是臺中市立仁愛之家的員工？有無原則決定何人需加班？）答：決定班表不是我決定的，我是預先依照排班的大原則去排班，於休假後，人力一定不足…，由原告及臺中市立仁愛之家來跟我反應，提供何人可加班，何人不便加班之情形。」、「（法官問：所為協助製作班表的草案，於你個人認知，是協助原告或臺中市立仁愛之家？）答：甫受僱於告時，因從未執行過此種業務，所以原告及臺中市仁愛之家都有請我協助排班。以我個人的認知，我是協助原告及臺中市仁愛之家雙方排班。」（本院卷二第22頁），是由證人裘惠如及游淑婷之證述可知每月班表係由受僱於原告公司之小組長游淑婷所製作，證人裘惠如並提出與證人游淑婷之關於班表line對話記錄截圖佐證（本院卷一第216頁及背面）原告稱其無權決定班表，且其員工游淑婷沒有參與班表之製作明顯不實；此外，證人裘惠如證稱預擬之班表經勞工確認後，會印成正式的班表，並提供給原告，由原告及仁愛之家雙方認可且公告，是原告稱其事先不知道員工加班，都是月底才收到上個月的加班紀錄表亦屬不實；甚者，依據證人游淑婷之說法，下一個月班表係在前一個月的月中便已預先排定，而且在人力不足之情形下，係由原告及臺中市立仁愛之家來跟證人游淑婷反應，提供何人可加班，何人不便加班，由此足認原告公司可以參與班表之排定，而且早在證人游淑婷預排下個月班表時即已知悉哪些員工下一個月可以配合加班，原告辯稱其事先不知道員工加班且沒有要求員工加班，明顯公然說謊。
⒉證人張可亞107年8月21日明確證稱：「（問：在臺中市仁
愛之家反應人力不足的情況下，原告公司又要滿足臺中市立仁愛之家的需求，是否會利用現有的人力加班？）答：（容我整理一下）我回到公司時，公司是表示人力確實不足的情形下，又招募不到人力的情況下，以現有人力去排班，專案結束之後，再補休假或折算薪資給員工。」、「（法官問：有關於臺中市立仁愛之家反應人力不足，是否向原告反應，原告有何處置？）答：公司表示以現有人力去排班。」、「（法官問：如果人力不足，以現有人力排班，是否意味要現有人力加班？）答：是的。」、「（問：該公告是否為員工有反應加班及特休的問題，公司所做的回應？提示107年7月13日臺中市立仁愛之家提供的原告105年11月30日原告之公告？）答：確實有該公告，因之前加班未補休完畢，該公告是告知人力不足，而有加班的員工，會再補發加班費。」（本院卷二21頁及背面），因此，由證人張可亞之證詞可知，臺中市立仁愛之家一直有向代表原告公司之「專案管理師」即證人張可亞反應人力不足，而原告公司表示以現有人力排班，且原告早已「知悉」在人力不足且需以現有人力排班之情形下，員工勢必要加班，原告公司始會裁示專案結束後再補休或折算薪資給員工，並且於105年11月30日對員工公告針對加班未補休完畢之員工，會再補發加班費，再再顯示原告早已知道員工會有加班之情事，並要求員工加班！此外，原告迄今一再辯稱其不知道員工加班，果爾，員工顯然都是依照正常工時出勤，根本沒有補休或是折算薪資之需要，何以原告會向證人張可亞指示以現有人力去排班，專案結束之後，再補休假或折算薪資給員工？原告公司顯然說謊；再者，證人張可亞於107年8月21日亦證稱：「法官問：你當時任職原告工公司，原告公司派遣人力至臺中市立仁愛之家，現場的勞務分配、班表、加班等等工作，如何決定？」答：…我於臺中市立仁愛之家負責的工作是計算薪資、每週固定的訪查…」、「（法官問：你剛才稱每週會到臺中市立仁愛之家訪視幾次？）答：是的，我的工作就是每月會到現場訪查。」、「（法官問：訪查內容？）答：瞭解她們工作內容。」（本院卷二第19頁背面及20頁），既然原告之「專案管理師」即證人張可亞每週或每月都會固定到臺中市立仁愛之家訪查員工工作內容，豈有可能不知道派遣至臺中市立仁愛之家之員工有加班之情事，原告所稱明顯與證人張可亞所述矛盾。
⒊依據原告參與本件臺中市立仁愛之家105年度護理、社工
及照顧服務員人力委外勞務採購之「服務建議書」中「五、派班管理」明確載稱；「機關單位主管將於每月15日前，與同仁確認次月要假需求後，進行次月人力排班，將於每月25日提供完整之排班表。次月班表公布後若同仁有調班之需求，調班作業將於當月月底完成…」（本院卷一第187頁背面），是根據原告自己提供之「服務建議書」即已明確表示會於「每月25日」提供「次月班表」，是原告稱其都是月底才收到上個月的加班紀錄表，事後才知道員工加班要發放加班費云云，亦明顯說謊！此外，依據上開「服務建議書」中之「六、工作日誌撰寫」亦明確載稱：「每月由值勤人員填寫當日值勤狀況，詳細記錄每日工作狀況與是否有異常發生，並於每日交由行政管理師建檔，當週結束後交由專案管理師彙整。工作日誌有利掌握每日現場值勤狀況及異常處理是否合宜之後續追蹤，並連同當月報表及核銷作業繳交機關審核。」並提供制式「護理、社工、照顧服務員工作日誌」表格，按該工作日誌表格中有「起始時間」及「結束時間」之欄位，且員工每日需填寫工作日誌並交由「行政管理師」建檔，當週結束後會轉交「專案管理師」彙整，則原告理當甚為清楚其派遣至臺中市立仁愛之家之員工每日出勤工作時間有無加班之情事，原告稱其不知道員工加班顯屬不實；末按原告參與本件參與本件臺中市立仁愛之家105年度護理、社工及照顧服務員人力委外勞務採購標案，每月收取「廠商管理費」並獲有合理「利潤」（參見本院卷一第204頁及205頁背面原告之經費表），然原告於本件訴訟中竟對法院宣稱不清楚派遣之員工之班表及加班情形，原告顯然並未盡到勞務採購案中最基本之派班管理，此時原告收取標案「管理費」豈不是訛詐行政機關之公帑？！㈢原告以臺中市立仁愛之家為實質雇主為由企圖脫免責任，顯屬無據：
⒈依據勞動部公告之「勞動派遣權益指導原則」第2條規定
：「本指導原則用詞，定義如下：1、勞動派遣：指派遣單位指派所僱用之勞工至要派單位，接受該要派單位指揮監督管理，提供勞務之行為。2、派遣單位：指從事勞動派遣業務之事業單位。3、要派單位：指依據要派契約，實際指揮監督管理派遣勞工從事工作者。4、派遣勞工：指受派遣單位僱用，並向要派單位提供勞務者。5、要派契約：指派遣單位與要派單位就勞動派遣事項所訂立之契約。」，是相較於傳統之勞雇關係，派遣事業單位將原本對勞工之指揮監督權限移轉給要派單位，形成與勞工有契約關係的派遣事業單位卻無指揮監督勞工權限，與派遣勞工無契約關係的要派單位卻可享受勞務給付勞務之「僱用與使用分離」之情形，而此一派遣勞工「僱用與使用分離」正為勞動派遣最主要之特徵。因此，派遣單位為派遣勞工雇主且派遣勞工存在「僱用與使用分離」之情形為現行勞動部及學說乃至司法實務所肯認之通說見解。
⒉依據「本件臺中市立仁愛之家105年度護理、社工及照顧
服務員人力委外勞務採購契約書」第三條第（三）項及明訂本件勞務採購為「勞動派遣」（本院卷一第151頁），原告於107年6月28日之行政訴訟起訴狀（三）亦明確承認本件為「人力派遣案」（本院卷一第93頁），原告代表人李芃葳亦承認該計畫是「派遣」的性質（本院卷二第4頁），既然本件臺中市立仁愛之家105年度護理、社工及照顧服務員人力委外勞務採購係屬「勞務派遣」之型態，派遣勞工之「僱用」與「使用」當然分離，指揮監督派遣勞工之權限本即由要派單位之臺中市立仁愛之家取得，原告自承為人力派遣公司（本院卷一第80頁），於服務契約書中「團隊相關執案經驗」自信宣稱103年委外人數達750人以上，預計年度營業額超過新台幣3億5千萬元，104年度營業成績更場長近50％，委外人數達1050人以上，並舉過去承辦「衛生福利部社會及家庭署」、「衛生福利部國民健康署」之經驗（本院卷一第191頁背面），果爾，原告對於「勞動派遣」此一勞動型態，派遣機構為派遣勞工之雇主且派遣勞工之指揮監督權歸屬於要派單位之特性豈有不知之道理？按勞動派遣係一新型態之勞動力運用方式，就該型態而言，目前尚未於勞動基準法設立專章或制定專法規範，原告既係從事人力派遣業，為適用勞動基準法之行業，其與受僱之派遣勞工間自應遵守勞動基準法之規範，今勞工何德明等人係受原告派遣至臺中市立仁愛之家提供勞務，原告實為勞動基準法上之責任主體，故原告應負維護勞工工資、工作時間、延時工資、特別休假等相關勞動權益之義務，殆無疑義，然原告於本案卻昧於事實為求脫免雇主責任，反倒要求法院以「實質指揮權限之誰屬」認定其非並派遣勞工之雇主，所以無庸遵守勞動基準法給付加班費及特別休假應休未休薪資，原告主張實屬無理。⒊原告稱參加訴訟人以形式上派遣名義將非臨時性與短期性
人力，亦非季節性屬長期性人力委外逃避雇主責任，已背離派遣之適法性，無異是真正法定雇主背離勞動基準法束縛的變相脫法行為，將真正雇主責任轉嫁於得標之名義雇主云云，惟查，原告稱「勞動派遣」僅適用於臨時性、短期性、季節性之人力依據何在？原告所述顯屬無理，況且臺中市立仁愛之家係為因應每年度照顧人數多寡及需求不同，配合自身照顧人力缺口每年調整勞務採購之派遣人數及派遣人員資格，並無原告所稱之情形，原告所辯顯屬卸責之詞。
⒋本件係屬勞動基準法之加班費與特別休假爭議而非勞務採
購爭議本件訴訟實為派遣單位未按勞動基準法給付加班費及特別休假未休薪資予派遣勞工之「勞動基準法爭議」，今原告既與派遣勞工何德明等人簽到勞動契約，原告本為派遣勞工之雇主，理當依勞動基準法承擔相關給付加班費及特別休假薪資等雇主責任，然原告於本件訴訟之主張卻皆聚焦於臺中市立仁愛之家依據勞務採購契約對其違約扣款又同時要求其給付派遣勞工加班費等情，按原告前開主張顯然係涉及勞務採購契約爭議而與本件原告違反勞動基準法規定之爭議完全無涉，原告主張顯屬無據。
㈣綜上，原告依照系爭勞務採購契約及勞基法相關規定，為派
遣勞工之雇主，應依系爭勞務採購契約及勞基法相關規定支付加班費、給予特別休假之權益，甚為明確，且派遣勞工加班，起因於原告未依照系爭勞務契約履行補足應有之履約人數，造成人力不足衍生加班，係可歸責於原告，按上開勞務採購契約，本應由原告負擔，準此，被告原處分並無違誤，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件爭議之關鍵即為：於勞動派遣之勞務採購契約，關於派遣勞工依勞動基準法享有之各項權益，應由要派單位（即本件參加人台中市立仁愛之家）承擔雇主之各項給付義務？或者應由派遣單位（即本件原告）承擔雇主之各項給付義務？經查：
㈠查原告與勞工之勞動契約書內容所示略以：「乙方充分了解
應遵守甲方及臺中市立仁愛之家之工作規則及相關規章，若未符合工作要求或配合度不佳或發生違反規範等不適任情形，同意接受甲方之工作調派或相關懲處…如有應公司要求配合加班者，其加班時數以加班補休辦理…乙方如無故臨時中斷工作或未經同意不至上班地點執行工作任務時，乙方將被視為曠職處理，如連續曠職三日，甲方得不經預告終止合約，結束甲乙雙方之勞雇關係…不得洩漏業務上，往來客戶及其他因執行業務所得知之業務秘密…」等語（本院卷一第59-62頁），顯見本件勞工何德明、郭翠媚、黎蓁蓁、鍾駿傑等係受原告之指揮派遣至要派單位從事勞務，原告實為勞動基準法上之責任主體固無疑義，應負維護勞工工資、工作時間、延時工資等相關勞動權益之義務。蓋勞工何德明、郭翠媚、黎蓁蓁、鍾駿傑等人與參加人間並無任何勞動契約關係，彼等雖於參加人場所提供照護服務，但此乃係基於勞工何德明、郭翠媚、黎蓁蓁、鍾駿傑等與原告之勞動契約，雖然具體勞務內容係由參加人於勞動場所指揮，然此係屬勞動派遣契約之本質使然，自不得因此逕將原告所應承擔之雇主義務，轉嫁逕由參加人承擔。
㈡依系爭勞務採購契約第三條契約價金之給付(三)契約價金結
算方式就「勞動派遣」3、派遣勞工如有應機關要求配合加班或出差者，其加班費或差旅費，依勞動基準法等相關規定，採實報實銷，已含於契約價金內，廠商應如實核付與派遣勞工。契約第五條契約價金給付之條件，(五)(六)所載明之規定，原告向仁愛之家請款必須檢付派遣員工之排班表、打卡記錄，且(十)載明「派遣勞工如有應機關要求配合加班或出差者，其加班費或差旅費，依勞動基準法等相關規定，採實報實銷，已含於契約價金內，廠商應如實核付與派遣勞工」，另有原告蓋章之採購議約清單備註2，亦有相同之記載（本院卷一第148-167頁），足見兩造已於契約明確約定，原告僱用之派遣勞工倘經參加人要求配合加班或出差，依勞動基準法規定應給付之加班費及差旅費，應由原告核實支付，且此部分已經兩造於勞務採購契約中採取定額承攬之方式，因此原告不得另以支付勞工加班費為由，主張應由參加人負擔雇主給付加班費之義務。
㈢原告雖稱其就所屬勞工應參加人之要求加班一節，均無所悉
，並稱：「…提供105年度仁愛之家的排班表，製表都是仁愛之家的核章，連員工游淑婷都沒有參與，足證原告根本事先不知道員工加班的事實，事後才知道員工加班，要發放加班費，所以原告公司都是月底才收到上個月的加班紀錄表…」（本院卷二3頁背面），然依證人裘惠如107年6月12日證稱：「（法官問：關於員工排班每週超過40小時，是原告決定還是臺中市仁愛之家決定？）答：游淑婷小姐決定，是原告公司的小組長，也是日間照顧的護理人員，另原告有額外給付小組長的費用給游淑婷，本件排班都是由游淑婷負責安排班表排定之後，都會由雙方認可且公告。……（法官問：
每月班表由原告勞工游淑婷排，其流程？）答：每個月均由游淑婷排班，每月會先給員工一張預擬的班表，回收之後，再發給勞工確認無誤之後，才印成正式的班表，也會提供給原告，如此原告才可申請相關的經費給付。（法官問：於你個人認知游淑婷就是原告公司的代表？）答：是的。」（本院卷一第81頁背面）、「（法官問：對於於告稱仁愛之家排定班表事宜，有何意見補充？）答：一、每月都會事先將班表交給他們的小組長游淑婷、專員張可亞，事先班表都會當原告知道。…」（本院卷二第4頁背面）。
㈣另證人游淑婷於107年8月21日到庭證稱：「（法官問：於臺
中市立仁愛之家約聘多久，從事的職務？）答：自101年到臺中市立仁愛之家開始擔全約聘人員，直到104年12月31日止，105年成為原告的員工。……（法官問：原告得標人力派遣，履行契約的過程中，照護人員於臺中市立仁愛之家需否加班，班表由何人決定？）答：一、班表排定是每月的月中，先由員工預約排班，將預先想要休假的日期提出，我是協助原告、被告的班表，協助原告臺中市立仁愛之家的照服員，我是協助辦理，排完班表之後，再呈給臺中市立仁愛之家，由她們修改後，再決定行政流程。二、加班班表的排定，是雙方給我多少人力，我以現有的人去排班，因長輩三班需要有人照顧，確保人力照顧是充分的。（法官問：於人力不足，又需要填滿班表的情況下，加班的人是何人？是原告的員工？或是臺中市立仁愛之家的員工？有無原則決定何人需加班？）答：決定班表不是我決定的，我是預先依照排班的大原則去排班，於休假後，人力一定不足…，由原告及臺中市立仁愛之家來跟我反應，提供何人可加班，何人不便加班之情形。（法官問：所為協助製作班表的草案，於你個人認知，是協助原告或臺中市立仁愛之家？）答：甫受僱於告時，因從未執行過此種業務，所以原告及臺中市仁愛之家都有請我協助排班。以我個人的認知，我是協助原告及臺中市仁愛之家雙方排班。」（本院卷二第22頁）等語，故綜合證人裘惠如及游淑婷之證述，足認每月班表係由受僱於原告之小組長游淑婷所製作，證人裘惠如並提出與證人游淑婷關於班表之對話截圖佐證（本院卷一第216頁及背面），益證派遣勞工之班表，確係原告依據參加人之人力需求安排，自難諉稱不知。
㈤曾經受僱於原告之證人張可亞於107年8月21日證稱：「（被
告訴訟代理人吳冠賢問：在臺中市仁愛之家反應人力不足的情況下，原告公司又要滿足臺中市立仁愛之家的需求，是否會利用現有的人力加班？）答：（容我整理一下）我回到公司時，公司是表示人力確實不足的情形下，又招募不到人力的情況下，以現有人力去排班，專案結束之後，再補休假或折算薪資給員工。、（法官問：有關於臺中市立仁愛之家反應人力不足，是否向原告反應，原告有何處置？）答：公司表示以現有人力去排班。（法官問：如果人力不足，以現有人力排班，是否意味要現有人力加班？）答：是的。……（參加人訴訟代理人黃雅琴律師問：該公告是否為員工有反應加班及特休的問題，公司所做的回應？提示107年7月13日臺中市立仁愛之家提供原告於105年11月30日之公告？）答：
確實有該公告，因之前加班未補休完畢，該公告是告知人力不足，而有加班的員工，會再補發加班費。」（本院卷二第21頁及背面）等語。綜上，由證人張可亞證詞可知，本件原告因未能依據勞務採購合約提供足額派遣勞工，以致時有使用既有人力加班之事實，早為原告知悉，亦堪認定。
㈥綜上所述，本件係屬勞動派遣之政府採購契約，且依勞務採
購契約第2條之規定，履約標的明確記載需求人力及其相關工作時間，其中照顧服務員之工作事項亦已明確記載「24小時生活照顧服務」，足見依據採購合約之規定，提供足額之派遣勞工，始屬依據債之本旨提出給付。原告既然坦承未能依約提供足額人力，復由原告聘僱之游淑婷與參加人協商後排定班表，勞務採購契約並有派遣勞工可能配合參加人要求加班之約定，其就所屬勞工依據排定班表所為之加班，自應依據勞動基準法之規定，給付加班及特別休假之工資。原告既未依法給付，被告依據相關班表裁罰，自屬有據，並無違誤。
六、從而原處分，並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件所涉勞務採購契約，另有值得討論之法律爭議：原告雖然未能依約提供足額派遣勞工，但其嗣後如依參加人需求而排定班表，並由既有之派遣勞工以加班方式補足人力缺口，倘若既有之派遣勞工加班後業已符合本件勞務採購契約之人力需求，則其契約履行有無違約？殊值探討。然查此部分係屬政府採購契約之履約爭議，倘原告與參加人嗣後另有履約爭議訴訟，應屬普通法院管轄事項，本院並無審判權，不宜贅論，俾免逕就嗣後可能之民事訴訟攻防妄言預斷，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 16 日
行政訴訟庭 法 官 張升星上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
書記官 莊金屏中 華 民 國 107 年 10 月 16 日