臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第4號原 告 劉恭志被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 呂宗學訴訟代理人 劉芳玟
王永慶上列當事人間醫療法事件，原告不服臺中市政府中華民國106年11月14日府授法訴字第1060223633號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係臺中市「愛爾麗診所」（下稱系爭診所）負責醫師，經被告於民國106年7月24日在臺中市○○○道○段與民權路、公益路交叉路口大型看板，查獲系爭診所與案外人崇德愛爾麗整形外科診所聯合刊登「愛爾麗診所『文心店……』、『崇德店……』非侵入性非接觸性治療面積大無傷口NEW VANQUISH隔空減脂隔空自動追擊脂肪」等詞句之醫療廣告（下稱系爭廣告）。經被告審認系爭廣告涉及誇大療效、聳動用語及無法積極證明廣告內容真實之宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，通知原告陳述意見後，認定系爭廣告違規屬實，以106年8月25日中市衛醫字第1060085836號裁處書（序號：00000000），處原告新臺幣（下同）5萬元罰鍰（下稱原處分）；原告不服提起訴願遭駁回後，爰提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)、原告係本市愛爾麗診所負責醫師，經民眾檢舉、案經被告
於106年7月24日在臺中市○○○道○段與民權路、公益路交叉路口大型看板，查獲系爭診所與案外人崇德愛爾麗整形外科診所聯合刊登「愛爾麗診所文心店…、崇德店…非侵入性非接觸性治療面積大無傷口隔空減脂自動追擊脂肪」等詞句之醫療廣告，嗣被告認系爭廣告已涉及誇大療效、聳動用語及無法積極證明廣告內容為真實之宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，以原處分裁處5萬元罰鍰，原告不服提起訴願後經駁回。
(二)、原告所刊登之Vanquish，該儀器領有衛生福利部核准之醫
療器材許可證（衛部醫器輸字第029371號），英文名稱即為BTL Vanquish System，其中文仿單所核准之適應症，乃是透過高頻電磁場對於治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果，治療過程當中是利用磁場的原理，儀器不可接觸皮膚，因此為非侵入式且非接觸式之操作方式，看板所刊載「非侵入性非接觸性無傷口隔空減脂」等詞句，皆為屬實，且有中文仿單可證明，並檢附美國FDA及歐盟相關證書與科學期刊資料佐證，被告認系爭廣告已涉及誇大療效、聳動用語及無法積極證明廣告內容為真實之宣傳，原告不服提起行政訴訟。
(三)、非接觸性英文才有專醫性的名詞，隔空是英文翻譯名詞，
中文翻譯就是非接觸性，實際上沒有實際接觸皮膚，所以是非接觸性的傳遞能量，隔空是原廠給予中文翻譯的名詞；自動追擊脂肪部分乃隔空減脂的儀器原理，是利用機器電流產生電場，沒有接觸身體，電流接觸皮膚後身體會導電，脂肪的導電比較差，所以產生電阻自然產生熱能燃燒脂肪，既然有電流的特性，所以形容是追擊的動作，它不會自動追擊肌肉或皮膚，只會針對脂肪做破壞；醫療效能就是換句話說的意思，針對脂肪做到療效的目的是用不同的說法去說明，意思相同的情況下用不同的說法去解釋，只要不違背原來的意思，沒有誇大功能。爰聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷；2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
(一)、系爭處分之法律依據：按醫療法第86條第7款禁止之醫療
廣告方式規定：「以其他不正當方式為宣傳。」違者，依同法第103條第1項處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並依同法第115條第1項以該私立醫療機構之負責醫師為受處分人。
(二)、卷查本案：
1、系爭廣告之性質係醫療廣告：
(1)、按醫療法第9條：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒
體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。所謂醫療業務，可解為與醫療行為相關之工作項目；又所謂醫療業務，參照改制前行政院衛生署81年8月11日衛署醫字第8156514號函釋所持之見解，其謂：「按醫療行為，係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」
(2)、查本案崇德愛爾麗整形外科診所與系爭診所聯合刊載之看
板，係為宣傳其以"貝特爾"高頻電磁場系統("BTL"VanquishSystem)施作之療程，該儀器有醫療器材仿單，醫師以其醫學專業知識為顧客操作該儀器，自屬該診所之醫療業務，其聯合於使不特定第三人得共見之廣告看板間，刊載該等醫療業務之描述，並於其上附有清晰可見之聯絡電話、地址以供觸及該等資訊者與之聯絡，可認係為招徠患者而刊登該廣告，是以系爭廣告之性質當屬醫療法第9條所稱之醫療廣告。
2、系爭廣告之內容誇大、不實，為以其它不正當方式為宣傳：
(1)、按醫療法第86條第7款：「以其他不正當方式為宣傳」係
醫療法禁止之醫療廣告方式。醫療廣告之管制程度較一般商業廣告為高，其緣由乃醫療行為於身體功能上具有一定程度之不可逆性，且於病患身體健康之影響難謂不重大，病患亦不具備醫療行為此種高度專業性及危險性作業之相關知識，為使病患容易取得正確醫療資訊、避免進行不必要之醫療行為、進而保障國民身心健康並減少健保資源之浪費等重大公益，故採較嚴格之管制程度，此與司法院大法官釋字第577號解釋文：「憲法第11條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制」有相類之理由。倘醫療廣告所提供之資訊未達精確，將足以使病患就醫療方式及流程發生相當程度之誤解混淆，廣告文案使用業經潤飾之文字，恐賦予病患過大之期待或產生不切合醫療行為本身之幻想、偏離廣告之真意，苟嗣後接受醫療行為之效果未符其所理解之廣告字義，而此理解並非一廂情願之病患單方面心理期待，係肇因於文字用語潤飾、未達精確之醫療廣告。使用此種易使病患理解產生錯誤，而醫療行為實際所無法符合該宣傳文義之廣告即不可謂係以正當方式為醫療廣告之宣傳，苟參酌立法目的，該意涵實非難以由不確定法律概念之「不正當方式」中推導而出，受規範者預見該意涵亦非無期待可能性。
(2)、次參酌衛生福利部105年11月17日衛部醫字第0000000000
號令：核釋醫療法第八十六條第七款所稱「以其他不正當方式為宣傳之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳…：誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣傳。…無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。；另以101年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋，說明醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限，如中文仿單未提及而另行創造新的名稱，核屬誇張令人誤解之詞句。
(3)、系爭廣告之療程係以"貝特爾"高頻電磁場系統("BTL"Vanq
uish System)施作，惟該廣告中所使用之字眼：「非侵入性、非接觸式、治療面積大、無傷口、NEW VANQUISH隔空減脂、隔空自動追擊脂肪」顯然係過於美化該等療程，蓋"貝特爾"高頻電磁場系統之中文仿單之注意事項提及：「對無法精確感知或報出疼痛或熱感覺的病患需尤其小心」、「在動脈供血受損部位直接使用本產品時要尤其小心」、「在有著最少(骨質隆凸)或沒有(第IV期傷口)軟組織的骨骼處使用本產品時要尤其小心」、「其他與病患連接設備的功能可能會受到本產品操作而有不利的影響」、「因為加熱後組織血液流量增加的關係，加熱會增加任何的流血傾向」、「應避免對急性或亞性關節炎的關節囊加熱」、「本產品可能會干擾其他電子治療設備」、「一些合成與塑膠品雖屬非導電性，但卻可能會受到本系統的影響加熱」、「因本方法應用時會產生大量的熱，所以治療肥胖病患時要小心使用」，其仿單中可能之副作用與不良事件亦描述：「本案曾有一例病患未如實告知治療部位有重大手術並且未如期回診，造成嚴重深度燙傷，並發生三度燙傷須手術切除壞死組織之個案」，並記載眾多其餘可能之不良事件。
(4)、依原告所述「隔空減脂」，查"貝特爾"高頻電磁場系統之
中文仿單，僅說明該儀器使用建議是將治療器調整在離病患1公分處，適應症係透過高頻電磁場系統對於治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果，中文仿單中並未提及「隔空減脂」一詞，且另嘗試解析系爭廣告中「隔空自動追擊脂肪」該段文句，由廣告整體展現文義之脈絡觀察，應認其係「明示其一，排除其他」，即其宣稱該儀器僅就脂肪細胞發生效用，於體內之其餘組織不生影響。而於「明示其一，排除其他」之文義背景，由儀器之中文仿單可知，該儀器無法單就脂肪破壞，則自難謂係「自動追擊」，蓋自動追擊應係擁有區辨能力之打擊方法，無法限定打擊目標於脂肪，亦可傷及體內其他組織，其雖非無差別之攻擊，惟亦殊難認係「隔空自動追擊脂肪」。苟該儀器確如其廣告文句所描寫
具「隔空自動追擊脂肪」之精準打擊能力，則該儀器之仿單何以未使用類似該廣告之文句，以最大化其銷售量？僅係中性描述「透過高頻電磁場對治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果」，仿單之描述與廣告使用之「隔空自動追擊脂肪」顯有一望即知之相當文義落差，且操作儀器之醫師應得於療程前無須詢問、療程間放任儀器自行運作、療程後不需請病患回診，無庸多所費心，何賴醫師須於如此眾多繁複之事項多所注意？此係因倘未由醫師加以注意，即有發生仿單中可能之副作用與不良事件之可能性存在。「隔空自動追擊脂肪」，究係醫療儀器之廠商過於謙抑，於仿單間自行限縮其可得達成之效能；或係醫療院所具備改造醫療儀器之獨力開發能力，重造其所購得之儀器，使之符合其廣告所描述；抑或係本案廣告宣傳不實，過於誇大、美化該儀器之效用，其解答甚為明灼。
(5)、承前所述，本案廣告之「隔空自動追擊脂肪」實顯係掩蓋
接受該儀器療程之風險，過度潤飾其精準度，忽略其熱能及磁場之擴散性，該廣告用語之不實與誇大，將致使病患於評估是否接受該療程間摻入不真之資訊，造成其決策錯誤，此等儀器實際可達成之效用與廣告文句所宣稱效果之落差，並非不重要，是以原告負責之診所採與真實情事相去甚遠之描述加以廣告，自應論以醫療法第86條第7款所稱之「以其他不正當方式為宣傳」。而廣告文句間僅稱「隔空自動追擊脂肪」，即屬片面割裂重要資訊，嚴重掩蓋療程風險，致不特定第三人於接受該廣告消息、前往與診所訂立契約時生動機錯誤，此等錯誤係由廣告肇始，該廣告即屬不實，診所刊登該廣告亦當論以不正當方式為宣傳。
(6)、又本案崇德愛爾麗整形外科診所與愛爾麗診所聯合刊登系
爭廣告，係屬共同故意刊登該等廣告，被告依行政罰法第14條第1項規定，分別裁罰之。原告庭呈之補充資料純粹只是商業供應商之間的資料，不是仿單上的文字，無法以此免責。
(三)、聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
(一)、如事實概要欄所載之事實，有衛生福利部醫療器材許可證
、醫療器材仿單標籤粘貼表、系爭廣告照片資料、愛爾蘭診所函文、被告行政裁處書即原處分、訴願決定書及送達證書等件為證，自堪信為實。而按醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」，第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以其他不正當方式為宣傳。」，第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。」，第115條第1項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」。本件兩造之爭點在於系爭診所所為上揭系爭廣告是否係以不正當方式宣傳之醫療廣告。
(二)、次按「醫療法第八十六條第七款所稱『以其他不正當方式
為宣傳之範圍』指符合下列各點情形之一宣傳…五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春等）之宣傳。…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。…」，業經衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令發布，而該令乃主管機關衛生福利部所為有關醫療法第86條第7款「以其他不正當方式宣傳」之範圍而為之函釋，乃醫療法主管機關依前開立法意旨之說明，就醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第86條規範意旨，且未逾越法律規定範圍，本院自得援用。是本院就系爭醫療廣告內容所載「非侵入性非接觸性治療面積大無傷口」、「隔空減脂隔空自動追擊脂肪」，是否有「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」之情形，分別析述如下：
1、依本件醫療器材仿單記載系爭「BTL Vanquish System貝特爾高頻電磁場系統限由受過訓練之醫師操作使用，…產品用途及敘述本產品以高頻電磁場的方式加熱深層組織。…適應症本產品是透過高頻電磁場對治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果…」，並詳列禁忌症「有電子裝置植入者…、對熱有不良反應者、出血或有出血風險者、敗血症及濃胸……熱感覺過敏或遲鈍者、急性炎者、嚴重的動脈阻塞……嚴重心臟疾病…妊娠、月經、哺乳……靜脈曲張、…動脈疾病，循環系統功能不全…），及嚴禁使用於「眼部、睪丸、裝有子宮避孕器的骨盆或後下部位…腫瘤組織或病變處、直接位於生長骨頭的骨骼…、患有全身或局部感染…於治療部位進行過重大手術之患者…」，及可能之副作用及不良事件「…病患未如實告知重大手術部位及未如期回診所致嚴重深度燙傷…植入人體裝置含有導線縱…未開啟或其裝置並無與系統連結，仍會造成病患嚴重受傷或死亡、皮膚、皮下組織及肌肉組織的水腫……現有病理之惡化，…現有病理的惡化，例如腫瘤、結核病或發炎…溫度明顯增高導致胎兒畸形、血壓突降所致昏厥…、紅斑）…能量輸出聚焦位置基於本產品之加熱原理，本儀器的能量聚焦處為高頻電磁場於皮下脂肪內磁場交會處，最強的能量位於皮膚下約10mm處，並將皮下約5-15mm的脂肪組織加熱至44到46度C…治療時需使用機械臂將治療器調整至與皮膚表面距離至少1公分之距離」等情，已難認定系爭醫療器材透過高頻電磁場對治療部位加熱、能量輸出聚焦後，無對人體皮膚、肌肉組織因熱量所致之水腫、灼傷、熱傷害等危險情事，此與一般民眾經由系爭醫療廣告獲得訊息「非侵入性非接觸性治療面積大無傷口、隔空減脂」，而誤信未與系爭醫療器材接觸即屬安全無虞，核屬「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」之情形。
2、又審之上揭系爭醫療器材仿單內容及衛生福利部醫療器材許可證記載效能係本產品是透過高頻電磁場對治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞等語，足知並無隔空減脂自動追擊脂肪之內容及效果；甚且仿單僅記載「破壞」皮下脂肪細胞，而「暫時減少」腹部脂肪厚度及體圍效果之文句。是一般民眾經由此醫療廣告獲得之訊息「隔空」減脂「自動追擊」脂肪，易誤導患者相信系爭醫療器材高頻電磁場系統具有「自動蒐尋」及「精準打擊」人體脂肪之功能，已屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」無訛。
(三)、綜上所述，系爭廣告刊登「愛爾麗診所『文心店……』、
『崇德店……』非侵入性非接觸性治療面積大無傷口NEWVANQUISH隔空減脂隔空自動追擊脂肪」等詞句，已逾越前述系爭醫療器材中文仿單之內容，被告以原告為負責醫師之「愛爾蘭診所」違反醫療法第86條第7款規定，爰依同法第103條第1項第1款、第115條第1項等規定，裁處原告5萬元（法定最低罰鍰金額），其認事用法，核無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
行政訴訟庭 法 官 楊嵎琇上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 4 月 10 日
書記官 洪菘臨