臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第40號原 告 古漢輝輔 佐 人 梁清騰
參 加 人 李權峰被 告 臺中市政府都市發展局代 表 人 黃文彬訴訟代理人 羅仁甫
高嘉隆上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺中市政府民國107年5月23日府授法訴字第1070088672號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、依行政訴訟法第42條第1 項規定：「行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，並得因該第三人之聲請，裁定允許其參加。」，即如對於訴願決定具有利害關係之第三人，得就已繫屬之撤銷訴訟為參加。本件參加人李權峰非訴願人，基於其為本件臺中市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○○號等2筆土地之共有人(原告與參加人之權利範圍均為2分之1 ，下稱系爭土地) ，參加人為原處分及訴願決定之利害關係人，其陳明該法律上之利害關係而聲明參加訴訟，應予准許。
二、本件被告之代表人於原告起訴後，由王俊傑變更為黃文彬，並經變更後之代表人黃文彬聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許。
貳、實體部分:
一、爭訟概要:緣案外人楊秀慧受原告古漢輝委託，於民國106年8月17日繕具申請書並檢附相關文件，就原告與他人分別共有系爭土地，向被告申請指定建築線。因系爭土地南側之同段1308-1地號土地領有本府77年3556號建造執照；西北側之同段1328號土地領有本府77 年1223號建造執照；西南側之同段1308-16、0000-00號土地領有本府70年787號建造執照，上開申請建造執照案件均已完成建築，有經指定及套繪有案之現有巷道(下稱系爭巷道)。嗣經被告至現場查勘後，核認系爭土地位在套繪有案之現有巷道範圍，符合(101年5月7日公布) 臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定，遂依原建照案配置圖沿用套繪，於106年9月12日以中市都測字第1060142853號函(下稱原處分)，核發予案外人楊秀慧(自領)本件建築線指定暨相關圖說，並於原處分所檢附之建築線指示(定)申請書圖之都市計畫注意事項載明「…二、面臨道路情形：(1)申請基地依本府77年1223號、70年787號、77年3556號建造執照為套繪有案之現有巷道範圍，應依法完成廢道始得使用。三、指示(定)建築線有效期限八個月。…。」，原告不服提起訴願，經訴願決定駁回後，原告提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明:
(一)、原告於106年7月12日向鈞院標得系爭土地，並於106年8月
中委託建築師楊秀慧申請該二筆地號之建築線；於106年9月12日原告接獲臺中市政府都市發展局來函表示申請基地依本府77 年1233號、70年787號、77年3556號建築執照為套繪有案之現有巷道範圍，應依法完成廢道使得使用。經原告提起訴願仍遭決定駁回，原告對原處分裁處需申請廢道不服理由如下：
1、系爭標得旁巷道於民國78年時就已有設置建築物至今已29年頭沒人再通行。系爭標的為該巷道盡頭根本無法通行，也沒人通行事實，且地上沒有鋪設柏油及設置邊溝，並無公用地役關係。
2、被告及訴願裁處機關所引用裁處條例都為修正前版本(101年5月17日公布)臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款：「本自治條例公布施行前，曾指定(示)建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者」；該規定已於106 年12月29日修正為「曾指定(示)建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者」；釋文記載「三、已依建築法規核准建造執照案建築完成之現有巷道，即為依法管制通行使用之現有巷道，無須限制於本自治條例公布施行前曾指定(示)建築線之現有巷道，且道路通行事實…」，及「八、現行條文第3 項所列『現有通路或農路』非屬『公眾通行道路』者，依法無限制所有權人使用之依據，至於依建築技術規則建築設計施工編所規範私設通路，應回歸建築法規管理機制，無須列入建築線指定作業管理程序，故刪除本項後段規定。」；系爭土地上之建物78年即設置，原告有繳稅單據，現況是無法通行的，而依上開修正後之自治條例第19條第1項第5款之規定，要認定供公眾通行。
3、原告於106年7月12日向鈞院拍賣此標的時(中院麟行民執105司執春字第126114 號)，法院拍賣公告並未載明系爭土地為現有道路，但其餘一併拍賣之鄰接標的1308-38、1308-36、1308-15均經法院公告載明為道路用地；且105年11月25日臺中市都發局回文予鈞院內容為「上石碑段1308、1308-37土地(即系爭土地)使用區分是第3之2 住宅區」。
是被告認原告仍需聲請廢道始得申請建築線，實有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未合。
(二)、原告認為106 年修正後臺中市建築管理自治條例係不需再
限制之前有畫過建築線之巷道，原告去過現場看到現場不是道路，為何以不便民程序去處理；申請廢道程序繁雜，需要二側居民同意，根本沒有辦法成立，公務機關刁難原告，現場已經不是道路與現況完全不符。應該要有明確系爭土地是現有巷道的資料，但不爭執被告所說77年3556號上黃色標示現有巷道是本件系爭土地，請調查系爭土地現況有無通行事實。依被告於106年9月12日核發建築線指示圖說內測量成果圖，已有套繪該巷道遭到壹層樓的鐵皮建物佔用。被告提供的圖面稱系爭土地是現有巷道及既成道路，既成道路有形成要件，請被告提出證明，依大法官第400號解釋有一定的要件，依民法第769條規定，需通行二十年，才有公用地役權的關係，請被告提供系爭巷道有通行20年之證明。
1、依釋字第705號解釋協同意見書大法官黃茂榮略以下:「1.既成道路首先僅是對土地使用狀態的一種描述，而非法律上明定之土地地目1 。但在實務相約成俗下，已自成一個受現行法肯認之類型，具有一定之類型特徵：一筆土地為不特定人和平、公然、繼續長期通行（民法第七百六十九條參照）2.司法院釋字第四００號解釋，亦明確對既成道路的特徵做出歸納：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」當一筆土地具備上述特徵，在公法上即被定性為既成道路，並明訂其法律性質為：「公用地役關係」。3.關於既成道路，在建築法規上，各地方自治團體的建築管理自治條例，將其稱為「現有巷道」3 。以臺中市建築管理自治條例（101.05.07.制定公布全文）為例，該條例第十九條第一項第一款除將既成道路即現有巷道定義為「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」外，並就其取得規定：「關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」亦即認為土地依時效取得之規定，負有供通行之公用地役權的負擔時，成為既成道路。」。
2、系爭標的依林務局農林航空測量所空拍圖，於78年時已有設置建物至今已二十年無人通行，核無司法院釋字第400號解釋理由所示公用地役關係之要件，自無從憑為認定系爭土地係屬既成道路之論據。被告認定系爭標的具有公用地役關係唯一理由、是77年1223號、70年787號、77年355
6 號建造執照指系爭標的可能為巷道，並未審查當時是否符合公用地役關係之現有巷道要件，自不能曾因圖示可能為巷道，即認系爭標的就是具有公用地役關係的存在；既成道路如因地理環境或人文狀況改變，喪失既成道路原有功能者，應予以廢止，不得仍按舊有狀況認定其具有公用地役關係存在，且附近居民均有其他道路可資通行，為其認定無公用地役關係之事實基礎，縱有地上物，事實上沒有人行走，亦無地役關係存在。
(三)、林務局農林航空測量所空拍圖，其上顯示78年已有設置建
物，這就是倉庫，於法院標售時公告上有寫該違建的價格，拍得後國稅局即發房屋稅單，故現該建物為原告及參加人所有，但不知由何人搭建、幾年搭建。依106 年12月29日頒布台中市建築管理自治條例第19條第1項第5款規定，說明已依建築法規核准建造執照案建築完成之現有巷道，即為依法管制通行使用之現有巷道，無須限制於本自治條例公布施行前曾指定（示）建築線之現有巷道，且有巷道認定的要件需達成有道路通行之事實，被告於開庭時也明確表示該系爭標的並無通行事實，自無達台中市建築管理自治條例第19條第1項第5款認定現有巷道的要件，是被告認該系爭土地為現有巷道，自有未依客觀事實而正確適用法令之違誤。修正後自治條例須有道路通行事實，修正前條文無此要，而系爭土地很早即無公眾通行的事實，故不符合現有巷道的要件，被告原處分引用的第19條第1項第5款稱系爭土地係現有巷道，是違誤的。且通行20年就可成為既成巷道，則未通行20年應該成為什麼，如果保持現況仍認定是道路，則現存倉庫也會影響市容，它是很舊的既存違建，所在地目是住三之二住宅用地。地界線畫過來旁邊有綠色的田地，照理說應該是沒有建築，上面有寫田地1308-1，但現況是有建築的，綠色的建築線是在福上巷31弄，被告陳述情形有點不吻合，且有建築線就會有大門，故建築線究畫在何處，被告無法確定田地1308的建築線開在哪邊，以現況來講是開在福上巷，不是開在西屯路二段270弄，故在系爭土地上的只是地界線、非建築線。
(四)、聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告抗辯及聲明：
(一)、原告就系爭土地於106年8月17日檢送建築線指示(定)申請
書件及相關附件，向本局申請建築線指定(示)成果圖。經查閱本局建物套繪圖內容，上開系爭地點為本府77年1223號、70年787 號及77年3556號建造執照套繪有案之現有巷道範圍內，故面臨道路情形：(1)申請基地依本府77年1223號、70年787號及77年3556號建造執照套繪有案之現有巷道範圍…)。原告不服本局106年9月12日中市都測字第1060142853 號函併附同文號建築線指定(示)成果圖所為之處分；依原告起訴狀所載，於107年5月24日收到訴願決定，於107年6月5日提起本件訴訟，未逾行政訴訟法第106條規定之訴訟提起不變期間，程序合法。
(二)、本件應適用之法條如下：建物法第48條、49條、臺中市建築管理自治條例第10條、第19條第1項第1款、第5款：
1、依據本局建物套繪圖內容。上開系爭地點南側為同區段1308-1地號領有本府77年3556號建造執照、西北側為同區段1328地號領有本府77年1223號建造執照、西南側為同區段1308-16、1308-17地號領有本府70年787 號建造執照，依據臺中市建築管理自治條例地19條第1項第5款，依前述建造執照(已建築完成)認定系爭地點位套繪有案之現有巷道範圍，洵屬有據。
2、另現有巷道依規應退讓不得建築，惟考量現況有既存違章建築物影響公共交通，又依申請人領勘說明現況無通行必要，爰本局於建築線指定(示)成果圖「都市計畫注意事項」備註第2 點加註，系爭地點如依法申請建築前，依「臺中市實施都市○○○區○○巷道○道改道處理原則」應完成廢道程序使得建築使用，係屬有據。
3、繳稅與建物合法性無關，法令上臺中市建築管理自治條例並無變動，只要屬於套繪有案的就需要列管，原告可以申請廢道將列管部分解除，以土地所有權人身分做合法使用。106 年修正後臺中市建築管理自治條例認定變得更寬，且在臺中市建築管理自治條例公布施行前後全部現有巷道都在規範範圍內、屬於建築法需要列管的部分，而修正前規定是無須到現場認定；本案屬於列管有案的現有巷道，就當地人一定知道系爭土地是現有道路，但後來經過違建、原告經拍賣取得後，系爭土地仍是現有巷道，原告仍可以朝廢道的程序去行使自己的權利。目前系爭土地沒有通行事實。
(三)、現有巷道與道路用地之性質不同，道路用地是公共設施，
於土地使用分區證明書○○○區○○○○道路用地，而現有巷道於土地使用分區證明書上之分區應就其所在分區為載明，本件系爭巷道所在區域為住宅區，所以記載為住宅用地。第一張圖(見本院卷頁129)標示住3之2 的空間地圖就是都市計畫圖套繪地形圖，是指黃色圖塊的部分，比較深的黃色是建物部分，基本上整個街墎除了左邊紅色圖塊部分是商業區外，其他都是黃色部分住3之2，系爭土地1308地號在此圖右下角粉紅色框起來的地方，下面是1308-37。(70)中工建建字第787號建造執照是空間地圖( 即上開頁129的圖)左下方門牌15、17和13號(紅點是門牌號碼)坐落在1308-16、17、18、19 地號上，要說明建物北側所鄰巷道屬現有巷道，除1308、1308-37地號(即系爭土地) 外，尚有1308-28、1308-35、1308-38、1308-34。依106年8月17日新測的建築線指示書圖所附的測量結果圖顯示( 見本院卷頁168)，目前有遭佔用的現有巷道為1308、1308-3
7 即系爭土地，空間地圖上的資料是比較舊的資料，故有1308-28、1308-34、1308-35、1308-38地號土地上有佔用現有巷道的紀錄，目前是1308、1308-37 上有遭佔用的現有巷道，從空間地圖看系爭土地上有建物即係當時民事執行處測量未保存登記建物，現在仍存在、至於其餘建物不存在並不清楚。上開70年建造的配置圖(見本院卷頁131、132)要說明側面六公尺既成巷道、五公尺備案巷道，前面有八公尺既成道路，此既成道路即本件系爭巷道，中心線畫了四米、也有標示八米，這部分就是本件系爭既有巷道，六公尺是在基地南邊，五公尺是在基地東邊，而圖上標示的都是單向寬度，分別是3米及2.5米，目前現況確實有這些既成巷道。(77)中工建建第1223號建照( 見本院卷頁133至135)，基地是1328及1308-27，南邊指定八公尺的現有道路，門牌號碼是19、21號，空間地圖上面沒有標出地號1328及1308-27，位置圖上建物是上面那塊T型，既有八公尺巷道（即西屯路二段270 巷）在住宅基地南側，備註記載為「前面八公尺計畫道路現已廢除，改以八公尺現有道路指示」，圖上26號左側是「已完成八米道路」，下一張位置圖是把當時現況照出來，從下方照片可看出當時沒有系爭土地上的建物，是由西往東拍、往系爭土地方向拍，當時還未分割、分割前地號應為1308-20 ，是一整筆地號。(77)中工建建字第3556號建照(見本院卷頁136至140)，空間地圖剛好被切到，門牌號碼26號的東邊，是1308-1地號那區，前面八公尺計畫道路就是指福上巷31弄，備註上面寫側面八公尺現有通路，是基地北側的巷道即系爭巷道，即西屯路二段270巷 的部分，基地的現況第三張有附照片，應該是站在系爭土地上往西側拍，。這些圖要說明系爭土地這個巷道很早之前就存在，每張建案建照位置圖上面都有標示這個既有巷道。所陳報的建築線指示圖說上系爭土地有黃色著色，圖例記載黃色是現有道路，故認定是現有巷道，北邊面臨的現有巷道上面寫8 米，有標示一條紅色的建築線，即就是計畫道路及現有巷道才會指定建築線，圖例是指建築線；當時土地尚未分割，可以對照另一張圖黃底紅色框（這是目前的現況）上面寫1308、1308-37 ，紅色框標示下面的地號是77年3556號建照的土地，形狀對照77年3556號綠色框基地位置圖是一樣的。臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款為原告所指公用地役關係之認定依據，惟前開自治條例第1 項仍有其他款得據以認定為現有巷道，非僅依第1 款之公用地役關係作為認定依據，本案建築線係依據第5款之規定為指定依據。
(四)、依大法官釋字第400 號解釋理由書略為：「…公用地役關
係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為國法制所承認（參照本院釋字第二五五號解釋、行政法院45年判字第八號及六十一年判字第四三五號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行支出，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。…。」；又依據建築法第101 條授權制定之臺中市建築管理自治條例第19條：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。二、建築執照案內基地之私設通路或通路未供公眾通行，經土地所有權人出具供公眾通行同意書或無償捐獻土地作為道路（含道路截角部分），並依法完成土地移轉登記手續，且該建造執照案基地符合建築法規定者。三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區○ ○村里○ 道路。四、未領有建築執照之私設通路，供公眾持續通行滿二十年以上期間；或於本自治條例公布實施前業經本府道路主管機關或公所為維護當地道路之公眾通行需要予以鋪設路面或設置使用之巷道。五、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。六、都市計畫細部計畫規定之都市設計審查地區，並經臺中市都市設計審議委員會審定兼供車道通行之防火巷。七、於都市計畫地區，經私人或民間團體自行闢設或土地改良設置之現有巷道，如申請人無法有效舉證相關文件或經都發局認定為現有巷道之土地權利人提出異議時，得製作非都市○○巷道網路圖，經道路主管機關確認有公眾通行需要者，經都發局予以公告三十日徵求異議，並通知該巷道土地全部所有權人，公告期滿無人異議者，得認定為現有巷道，並依法據以指定建築線；惟於公告期間有民眾或團體提出異議或陳情意見時，得提請臺中市建築爭議事件評審委員會評審會議審決確認。八、農地重劃道路現況為道路且供公眾通行使用者。九、其他依土地重劃或區段徵收經核定增設或依核定土地開發計畫闢建之道路，或土地所有權人出具供公眾通行使用同意書經法院公證或認證或自行捐贈本府之土地，並開闢為公共使用道路及編定為交通用地之道路。」，爰此：
1、上開釋字第400 號所稱既成巷道與自治條例第19條之現有巷道，均得作為指定建築線之依據，故大法官釋字第400號解釋理由書即已明示：「至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」。
2、至於原告要求被告提供本案現有巷道公用地役關係認定之依據，查本案系爭巷道係依臺中市建築管理自治條例第19條規定略以：「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：…五、曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、…。」認定之現有巷道，與上開釋字所指因時效取得公用地役關係之既成道路成立要件並不相同，自不得相提並論。
(五)、只能推測系爭土地上之建物是77年之後搭建，因在77年的
建造執照裡仍有這條路存在，即77年第1223建照所附的照片（見本院卷頁135 ，現場是空的沒有地上物，應該是在77年12月23日之前，該建物是沒有申請建築執照，沒有辦法得知由何人搭建，現況也還存在，依現況照片來看，應該是與77年12月23日建造的建物連結在一起再搭建出來的，有沒有相通無從得知，依照片看來是作為倉庫使用。現有巷道可依釋字第400 號認定、亦可依建築法認定，並非現有巷道均須由土地所有權人出具同意書後才可作公眾使用，釋字第400 號所指是有公用地役關係形成的巷道，比較類似自治條例第19條第1項第1款的要件，這只是其中一款去認定現有巷道的依據，不代表要具備第1 款才可認定是既有巷道。即釋字400 號解釋的意旨同自治條例第19條第1項第1款的內容，但自治條例其他款、建築法、民法尚有其他現有巷道的認定內容，現有巷道認定並未一定要求由土地所有權人出具同意書後才可作認定。被告一直認為適用修正前自治條例第5 款，該規定係公布施行前曾指定建築線且已建築完成之巷道，經調閱相關建造執照，確實符合第5 款規定，故據以認定為現有巷道。原告所指沒有建築線的部分，應該是在77年3556號建造案配置圖（本院卷頁137 ）有橘紅色線，但未載明建築線、是記載地界線，雖無將建築線繪出，但由第138 頁圖例的部分，橘紅線是記載建築線，當時應該是地界線與建築線重疊，所以還是有指定建築線；綜合這個建照案判斷，在都市計畫注意事項裡確實記載側面有8 公尺現有通路，且該建案已領得使用執照，在這個建案裡面可以證實當時前面確實是有現有巷道的存在，是137頁綠色基地北邊西屯路二段270 巷，1308-2是分割前的地點，31弄是計畫道路，跟北邊西屯路二段270 巷現有巷道的性質是不一樣；門要開向何處是當時建築的選擇，該建案有臨兩條道路，一個是東側福上巷31弄、另一是北側西屯路二段270 巷，應該是選擇將大門開在福上巷31弄的位置，並無法規規定有建築線就一定在該處開門。
(六)、聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨：這件一開始都是我在跑流程，包括移除電線桿等，是經過法院標到系爭土地；是我先出錢，原告說隨時都可以將其持有部分買回去，因要原告依當時的承諾把地買回去，就告我刑事恐嚇。這件訴願事件是我送的，訴願終結後即告知不要系爭土地，我們有和解書，不管行政訴訟結果如何，原告及輔佐人均要將其就系爭土地應有部分二分之一買回去，故才來聲請參加訴訟。因為對於建築線部分不瞭解，希望閱卷後與代書討論再表示意見。系爭土地上建物搭建很久了，誰搭建的並不知道，當初與原告一起去拍得系爭土地，故取得系爭土地1/2應有部分、成為共有人。
五、兩造之爭點在於：
(一)、系爭土地是否為現有巷道，又其所適用之法律應為106 年
12月29日修正前之臺中市建築管理自治條例第19條第1 項第5 款，或修正後之同條項款規定之曾指定建築線且已核准建築完成之巷道且經認定供公共眾通行之現有巷道。
(二)、系爭土地是否符合臺中市建築管理自治條例第19條第1 款具有公用地役關係而認係現有巷道。
六、本院之判斷：
(一)、本件如爭訟概要欄所載之事實，有臺中市政府都市發展局
106年9月12日中市都測字第1060142853號函所附建築繳指示(定)申請書圖(都市計畫注意事項記載內容)、建築線指示申請書及相關附件影本等即原處分、被告函文及臺中市政府都市計畫土地使用分區說明書、系爭土地土地登記第三類謄本、(70)中工建建字第787號、(77)中工建建第122
3 號、(77)中工建建字第3556號建照執照等所附位置圖及現場照片、被告建築線領件清冊影本、訴願決定書、送達證書等件在卷足佐，堪信為真實。
(二)、系爭土地是否為現有巷道，其所適用之法律應為修正前之
臺中市建築管理自治條例第19條第1項第5款或修正後之同條例同條款規定之曾指定建築線且已核准建築完成之巷道且經認定供公共眾通行之現有巷道部分：
1、按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文。查其立法意旨，係以各機關受理人民申請許可案件時，如在處理程序終結前，據以准許或不准許之實體法規有所變更時，應依一般原則適用新頒布之法規繼續處理；惟當事人既在舊法有效期間提出申請，只因審查費時，或因機關未能及時迅速處理，致當事人之權利蒙受損失，亦失公允，爰制定之。而前開所稱「處理程序」，「係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理」，最高行政法院72年判字第1651號著有判例可稽。準此，各機關受理人民申請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者適用新法規；易言之，在新法規公（發）布施行前，如已有准駁之決定，則其處理程序已告終結，縱嗣後法規有變更，亦不能從實體上依新法重為准駁之決定，至是否屬「處理程序終結」，應就各個行政法規規定意旨判斷之。
2、查臺中市建築管理自治條例第19條係於106 年12月29日修正，而本件訴外人楊千慧係於106年8月17日向被告申請指示建築線，臺中市都市發展局則於106年9月12日為原處分函覆原告，揆諸上開說明意旨，系爭土地申請指定建築線，於上開條例修正前即已申請，且被告亦於上開條例修正前函覆原告，故是否為現有巷道之認定，即應適用舊法。故原告主張本件系爭土地是否為現有巷道，應以106 年12月29日修正後之臺中市建築管理自治條例為依據之詞，委不足採。
3、「直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定（第2 項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線」、「在依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣(市)(局)主管建築機關指定之建築線退讓。」、「建築物不得突出於建築線之外，但紀念性建築物，以及在公益上或短期內有需要且無礙交通之建築物，經直轄市、縣(市)(局)主管建築機關許可其突出者，不在此限。」，建築法第48條第1項、第2項、第49條、第51條分別定有明文，究建築線指定之意旨，在限制建築基地上建築物興建之位置，性質為退縮線，亦為建築限制線；在未能明確認定道路邊界時，建築線之指定有確保未來道路的寬度，以避免建築物佔用道路範圍之功能與目的。次按臺中市建築管理自治條例第10條第1項、第19條第1項第
1 款、第5款:「建築基地臨接計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，應申請指定（示）建築線…」、「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：…五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」。
4、依建築法第48條及同法第101 條授權訂定行為時之臺灣省建築管理規則(62年9月12日制訂公布；94年6月20日廢止)第2 條規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本規則規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」之規定，可知現有巷道存否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。查系爭土地南側為同區段1308-1地號土地領有(77)中工建建字第3556號建照、西北側為同區段1328地號土地領有(77)中工建建第1223號建照、西南側為同區段1308-16、1308-17地號土地領有(70)中工建建字第787號建照；依上開3建造執照(已建築完成)均認定套繪系爭土地為8 米之現有巷道範圍在案，有各該空間地圖、建造執照、位置圖、原處分建築線指定(示)圖暨相關圖說等件可稽（見本院卷頁129至140），並經被告到庭陳稱與資料相符之「(70)中工建建字第787 號建造執照是空間地圖(即上開頁129的圖)左下方門牌15、17和13號(紅點是門牌號碼)坐落在1308-16、17、18、19地號上，要說明建物北側所鄰巷道屬現有巷道，除1308、1308-37地號(即系爭土地)外，尚有1308-28、1308-35、1308-38、1308 -34。依106年8月17日新測的建築線指示書圖所附的測量結果圖顯示(見本院卷頁168)，目前有遭佔用的現有巷道為130
8、1308-37即系爭土地，配置圖(見本院卷頁131、132)要說明側面六公尺既成巷道、五公尺備案巷道，前面有八公尺既成道路，此既成道路即本件系爭巷道。(77)中工建建第1223號建照(見本院卷頁133至135)，基地是1328及1308-27 ，南邊指定八公尺的現有道路，門牌號碼是19、21號，空間地圖上面沒有標出地號1328及1308-27 ，位置圖上建物是上面那塊T型，既有八公尺巷道（即西屯路二段270巷）在住宅基地南側，備註記載為「前面八公尺計畫道路現已廢除，改以八公尺現有道路指示」，圖上26號左側是「已完成八米道路」，下一張位置圖是把當時現況照出來，從下方照片可看出當時沒有系爭土地上的建物，是由西往東拍、往系爭土地方向拍，當時還未分割、分割前地號應為1308-20 ，是一整筆地號。(77)中工建建字第3556號建照(見本院卷頁136至140)，空間地圖剛好被切到，門牌號碼26號的東邊，是1308-1地號那區，前面八公尺計畫道路就是指福上巷31弄，備註上面寫側面八公尺現有通路，是基地北側的巷道即系爭巷道，即西屯路二段270 巷的部分，基地的現況第三張有附照片，應該是站在系爭土地上往西側拍…」等內容可佐。而本件原處分建築線指定(示)圖暨相關圖說，係於106年8月17日新測，仍將系爭土地認為現有巷道，並有106年8月17日新測之建築線指示書圖所附之測量結果在卷可參（見本院卷頁44）；準此，系爭土地自70年間經已指定建築線且已建築完成，符合曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道，且經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者之前述現有巷道之規定，而為現有巷道無訛；是被告辯述本案建築線係依據臺中市建築管理自治條例地19條第1項第5款之規定、認定系爭土地為現有巷道為指定依據之情，係屬有據。
(三)、系爭土地是否符合臺中市建築管理自治條例第19條第1 款規定具有公用地役關係，而認係現有巷道部分：
1、按臺中市建築管理自治條例第19條第1 項第1款:「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第七百六十九條規定以二十年為準，惟若符合同法第七百七十條規定之條件者，得以十年以上視為公用地役權之時效年限。」按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，久為我國法制所承認。次按，憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第400 號解釋理由參照）。既成道路並非當然成立公用地役關係，須符合一定之要件，始成立公用地役關係，私有土地成立公用地役關係後，其所有權人對土地之使用、收益，即受限制，而形成因公益而特別犧牲。又成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，不符成立公用地役關係之要件，公用地役關係即應消滅，方符合憲法保障人民財產權之意旨。又對特定土地提起確認有公用地役關係存在，或無公用地役關係存在之訴訟時，應以證據認定爭訟時該土地是否具備成立公用地役關係所需之要件事實，以為判斷（最高行政法院103 年度判字第423 號判決意旨可資參照）。依此，成立公用地役關係之既成道路，因地理環境或人文狀況改變，而中斷供不特定之公眾通行，公用地役關係即應消滅；所謂「因地理環境或人文狀況改變」，不應包括人為故意之阻撓，或可歸責於土地所有權人之事由而中斷通行。次按「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769 條規定以20年為準，惟若符合同法第770 條規定之條件者，得以10年以上視為公用地役權之時效年限。…五、本自治條例公布施行前，曾指定（示）建築線且已建築完成之巷道，經都發局認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。…」為臺中市建築管理自治條例第19條第1 項第1款及第5款所規定。可知，「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道」，固為該條所指「現有巷道」類型之一，但二者之意義，並不相同，自不能因曾指定建築線，即認有公用地役關係之存在（最高行政法院103年度判字第423號判決意旨參照），併予敘明。
2、查系爭土地自70年間即經套繪為現有巷道至今，業經認定如前；原告雖主張系爭土地上於78年間已有設置建物，致系爭土地已有29年無人通行，且未設置邊溝、鋪設柏油等，無供用地役關係等詞，並提出相關空拍圖、現場照片、拍賣公告、免徵房屋稅通知書等為佐。然查於上揭臺中市政府(70)中工建字第787號、(77)中工建建第1223號、(77) 中工建建字第3556號建照執照時起，即已將系爭土地認定為現有巷道經建築基地指定建築線在案，具有「供公眾通行」之性質，而系爭土地上所設置之建物係由鐵皮簡易搭建，及兩造對該建物由何人或77年之後何時搭建之事亦不爭執，惟此建物之設置已符合人為故意阻撓之事由而中斷通行，不屬於「因地理環境或人文狀況改變」之事由；是系爭土地之現有巷道是否因建物設置致逐漸無人行走，並無影響系爭土地之現有巷道是否有公用地役關係存在之認定。故自無從逕予認定系爭土地「供公眾通行」之關係業已消滅，且此部分仍須調查系爭土地當時曾經供公眾通行之情形，始能判斷本件系爭土地是否得依前開自治條例第19條第1項第1款認定為現有巷道。惟據上(二)所述，系爭土地係符合同條例第19條第1項第5款規定之現有巷道情形，是被告辯述臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款為原告所指公用地役關係之認定依據，惟前開自治條例第1項仍有其他款得據以認定為現有巷道，非僅依第1款之公用地役關係作為認定依據，本案建築線係依據第5 款之規定為指定依據，並認定系爭土地之現有巷道等詞，係屬可取。
(四)、至原告主張系爭土地經被告於105 年11月25日回覆鈞院，
稱此二筆土地使用分區為第三之二種住宅區、並非現有巷道，及105年12月7日下午14：30分之查封筆錄第6 點記載「地政人員稱1308、1308-37 其上有鐵皮建物（其上掛有興達水電招牌，位於西屯路二段270 巷26號旁)，1308-36、1308-3為上開鐵皮建物前面道路路地(即西屯路二段270巷19號前道路)、1308-5為道路(位於270巷18號前道路)」等情，固有被告105年11月25日中市都測字第105020141號函及所附之使用區分證明書及本院105年度司執字第121056114號於105年12月7日下午2 時30分之查封筆錄可佐（見本院卷頁119、120、123、124）。然觀依臺中市建築管理自治條例第19條就現有巷道之認定，並未就土地使用分區有何限制，僅須符合上開條例第19條之要件，即得認定為現有巷道，土地使用分區之性質為何並非關涉；故系爭土地既已符合上開條例第19條第5 款現有巷道之要件，即得認定為現有巷道，其土地使用分區為住宅區之性質無礙於現有巷道之認定。另查封筆錄中地政人員雖未稱系爭土地為道路，但核該查封筆錄係就拍賣標的物之現狀加以紀錄，無法實質認定系爭土地有無該當於自治條例第19條第1項所規定現有巷道之情形，故該項查封筆錄之記載對於系爭土地為「現有巷道」之事非有影響；是原告以使用區分證明書及查封筆錄等，主張被告認定原告仍需聲請廢道始得申請建築線係有違誤之詞，亦非足採。
(五)、綜據上述，被告以原處分核發本件建築線指定暨相關圖說
，並檢附之建築線指示(定)申請書圖之都市計畫注意事項載明「…二、面臨道路情形：(1)申請基地依本府77年1223號、70年787號、77年3556號建造執照為套繪有案之現有巷道範圍，應依法完成廢道始得使用。…。」，核屬適法；訴願決定予以維持，亦無不合。原告執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
七、結論：本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
行政訴訟庭 法 官 楊嵎琇
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本），逾期未提出者，勿庸命補正，即得依行政訴訟法第245條第1項規定以裁定駁回。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 108 年 4 月 30 日
書記官 吳韻聆