臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第51號原 告 陸尊惠訴訟代理人 林尚瑜律師被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 陳南松訴訟代理人 林蘭君
劉芳玟上列當事人間醫療法事件，原告不服臺中市政府中華民國107年4月26日府授法訴字第1070054980號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係臺中市「崇德愛爾麗整型外科診所」（下稱系爭診所）負責醫師，經被告於民國106年11月20日在臺中市○○○道○段與民權路、公益路交叉路口大型看板，查獲系爭診所與案外人愛爾麗診所聯合刊登「愛爾麗診所『文心店…』、『崇德店…』非侵入性非接觸性治療面積大無傷口NEW VANQUISH隔空減脂隔空自動追擊脂肪」等詞句之醫療廣告（下稱系爭廣告）。經被告審認系爭廣告涉及誇大療效、聳動用語及無法積極證明廣告內容為真實之宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，通知原告陳述意見後，認定系爭廣告違規屬實，以107年2月7日中市衛醫字第1070011530號裁處書（序號：00000000），處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰（下稱原處分）；原告不服提起訴願遭駁回後，爰提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
(一)、緣原處分機關認原告為台中市崇德愛爾麗整形外科診所之
負責醫師，106年11月20日時於台灣大道二段與民權路及公益路交叉口大型看板崇德愛爾麗整形外科診刊登廣告，並認為該廣告內容係違法醫療法第86條第7款規定，故以原處分依據同法第115條第1項及103條第1項之規定再裁處原告10萬元罰鍰等義務云云，均不無誤會。訴願決定駁回，原告因同一原因事實（106年7月24日刊登廣告看板）而受第二次裁處，被告於視本次裁處為第二次違規而加重處分，惟原告受第二次裁處時，第一次裁處尚於鈞院107年度簡字第5號行政訴訟中，判決尚未確定，被告未待第一次行政訴訟確定，而於訴訟系屬中逕另為第二次裁處10萬元，原告不服。
(二)、美容醫學與一般傳統醫療行為尚有差異，商業性醫療廣告
應為言論自由保障之範疇，且系爭廣告內容屬實，並無不正當方式宣傳：
1、按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書；醫師執行業務時，應製作病歷；前項病歷，其內容至少應載明治療、處置或用藥等情形之事項；醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應，醫師法第11條第1項前段、第12條第1項前段、第2項第5款、第12條之1分別定有明文。由上開規定可知，狹義的醫療行為係指「以治療疾病為目的，所為之診察、治療、處置或用藥行為」。至美容外科則係為滿足診療對象個人主觀上愛美之目的，對個人身體雕塑、加工，治療之內容並非疾病，而與前述狹義醫療行為之主要目的迥異，故學者有認，嚴格而論，美容外科之行為不應如一般醫療行為受醫師法、醫療法等醫事法規之拘束。但因美容醫學之診療對象為人體，其診療仍有侵害人之生命、身體、健康之虞，是學者認為應以美容醫學之診療行為是否具有侵入性，決定該診療行為是否為醫療行為，而有受醫療法規範之必要（參朱柏松，整型、美容醫學之區別及其廣告應有之法規範，月旦法學教室，第31期，頁97、101，94年5月）。
2、是以，咸應認為美容醫學僅係為達到個人對美感之追求，尚非必要之診療行為，且美醜與否繫於個人主觀之價值判斷，未如疾病得以客觀科學證據驗證或得透過醫療行為治癒，是由此面向來看，美容醫學與一般以治療疾病為目的之傳統醫療行為，具有相當大之差異。然因美容醫學仍係對人體所為，即便診療行為未涉及影響或改變人體結構及生理機能之侵入性行為，對於接受診療者之生命、身體、健康仍可能造成危害，僅係美容醫學之診療行為對人體之侵害程度或較傳統醫療行為為低，故美容醫學仍應解釋為廣義的醫療行為，以保障接受診療者之生命、身體、健康。但考量醫療法之管制目的係為提高醫療品質、保障病人權益、增進國民健康（參醫療法第1條），美容醫學既非必要之醫療行為，且具有強烈之商業性格，對人體之侵害程度較低，則主管機關就「美容醫學」及「一般傳統醫療行為」之醫療廣告，即應採取寬嚴不同之行政管制程度。換言之，主管機關對於人體侵害較低，且具有商業性格之美容醫學廣告，所為之商業性言論限制，應較一般傳統醫療廣告為寬鬆。
3、次按，言論自由在於保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障。惟憲法之保障並非絕對，立法者於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制（司法院釋字第623號、第744號解釋參照）。承前，醫療廣告係利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質，屬於商業性言論（commercial speech），揆諸前開說明，如該醫療廣告之內容非虛偽不實或不致產生誤導作用，且係以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，即應受憲法第11條言論自由之保障，惟立法者仍得於符合法律保留原則及比例原則之範圍內，對醫療廣告予以適當之限制。
4、倘醫療機構單純刊登醫療器材功能簡介之醫療廣告，且廣告內容並無虛偽不實、不致產生誤導作用或涉及違法交易之情事，自非以主管機關公告禁止之不正當方法招攬病人。查原告所刊登廣告之Vanquish，該醫療儀器領有衛生福利部核准之醫療器材許可證（衛部醫器輸字第029371號），英文名稱即為BTL Vanquish System，其中文仿單所核准之適應症，乃是透過高頻電磁場對於治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果，治療過程當中是利用磁場的原理，儀器不可接觸皮膚，因此為非侵入式且非接觸式之操作方式，故原告診所刊登之「愛爾麗診所，文心店…、崇德店…非侵入性、非接觸性、治療面積大、無傷口、隔空、減脂、自動追擊脂肪」等詞句，皆為屬實，且有中文仿單可證明，係使用合法之醫療器材，其內容係以口語化名稱形容系爭醫療廣告，非法所不許；若一概不允許以「口語化」方式表達，將有礙於一般民眾理解醫療項目內容，更不利於醫療訊息傳達與發展；又系爭醫療廣告以「口語化」方式表達，為坊間美容醫學之慣用語句，不應逕視為醫療法第86條第1項第7款之「其他不正當方式」宣傳，茲檢附美國FDA及歐盟相關證書與科學期刊資料佐證，且因原來英文仿單是這樣寫，系爭廣告才有刊登這些內容，依被告所述警語部分，據回函內容說仿單要加註警語，目前醫療主管機關規範並無在廣告內要加註警語之事。況民眾到愛爾麗診所洽詢該醫療儀器之使用前，均確實經診所合格醫師診斷評估病患狀況、病史及風險告知等事項流程完備後，始再行操作診療，故系爭醫療廣告應無任何違反醫療法第86條第7款規定之虞。詎本件被告單以系爭廣告嗣認涉及誇大療效、聳動用語及無法積極證明廣告內容為真實之宣傳，有違反醫療法第86條第7款規定云云，顯然被告並未向鈞院舉證該廣告有何虛偽不實、具誤導作用或涉及違法交易之情事，應難認有何醫療法第86條第7款規定之不正當方式宣傳之違法，即被告據此裁罰，顯有違誤，原訴願決定未見此情，率續為維持處分亦有不合，均應予撤銷。
(三)、系爭處分顯為重複處罰一行為，縱非重複處罰仍有裁量瑕疵：
1、按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰；且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」（最高行政法院105年度判字第633號判決意旨參照）。又食品廣告係為獲得財產而從事之經濟活動，該違規廣告可能為一次或長期持續反覆實施之多次廣告行為，在停止登載、刊播以前，其違規事實一直存在，故認定行為人違規宣播廣告之行為數，仍須就具體個案之事實情節，依據行為人主觀犯意、構成要件之實現、受侵害法益及侵害之法律效果，斟酌被違反條文之文義、立法意旨、制裁之意義、期待可能性與社會通念等因素，宜以個案認定處理綜合判斷後，擇定符合個案事實之條款，認定處理（最高行政法院105年度判字第633號判決意旨參照）。
2、末按，行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡；行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴；行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意。行政程序法第7、8、9條均分別定有明文。
3、經查，所謂廣告乃集合性概念，一次或多次利用傳播方法為宣傳，以達招徠銷售為目的之行為，均屬之。本件原告係出於單一意思而為系爭廣告刊登行為，則縱有違反醫療法所課予禁止廣告內容之義務，仍應為違反同一行政法上義務之接續犯。核其時間密集、行為緊接，如無其他相反事證，應可認為是出於違反醫療法第86條第7款行政法上義務之單一意思，該當於一個違反醫療法第86條第7款行政法上義務之行為，為一行為而非數行為。是該多次違規行為在法律上應評價為接續一行為自明。惟被告機關依法應於當事人有利及不利之情形一律注意，況該第二次才處時兩造甚仍行政訴訟救濟程序繫屬於鈞院中，難謂被告第二次裁處即本件系爭行政處分無違背誠信原則，尚屬有違正當法律程序，罔顧人民之信賴，對此接續於第一次裁罰部分，應有違反一行為不二罰原則，即應禁止重處罰。且參酌最高行政法院105年度10月份第1次庭長法官聯席會議決議見解：「該多次違規行為在法律上應評價為一行為，於主管機關裁處後，始切斷違規行為之單一性」，核本件原告刊播宣傳廣告看板之違規行為，並非已經被告裁處後，再另行起意所為之獨立行為，自不能切斷違規行為之單一性甚明。
4、況退步言，其裁罰處分明顯過苛，倘如前述本應評價為接續之一行為，亦非原告另行決意再違反行政法上義務，論理上，充其量僅為被告機關之第二度裁處行為而切斷其行為數，應非能逕予評價為被告機關裁量基準表上之「第二次違規」，則其裁量似尚有違誤，應有其他更小侵害之手段可憑，亦即是否僅課予裁處6萬元(按基準表上所稱第一次處五萬元至十五萬元罰鍰，每增加1則加罰一萬元)應足矣，故此，被告之裁量尚有怠惰或逾越之瑕疵並違反比例原則可受指摘。參照前揭規定及說明，被告之裁罰處分尚有前開瑕疪可議，原告依法自得請求撤銷。
(四)、聲明：1、訴願決定及原處分均撤銷；2、訴訟費用由被告負擔。
三、被告抗辯：
(一)、按醫療法第86條第7款禁止之醫療廣告方式規定：「以其
他不正當方式為宣傳。」違者，依同法第103條第1項處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰，並依同法第115條第1項以該私立醫療機構之負責醫師為受處分人。卷查本案，系爭廣告之性質為醫療廣告且其內容誇大不實，係以其它不正當方式為宣傳：
1、按醫療法第9條：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」所謂醫療業務，可解為與醫療行為相關之工作項目；查本案崇德愛爾麗整形外科診所與愛爾麗診所聯合刊載之看板，係為宣傳其以"貝特爾"高頻電磁場系統("BTL" Vanquish System)施作之療程，醫師以其醫學專業知識為顧客操作該儀器，自屬該診所之醫療業務，其聯合於使不特定第三人得共見之廣告看板間，刊載該等醫療業務之描述，並於其上附有清晰可見之聯絡電話、地址以供觸及該等資訊者與之聯絡，可認係為招徠患者而刊登該廣告，是以系爭廣告之性質當屬醫療法第9條所稱之醫療廣告。
2、按醫療法第86條第7款：「以其他不正當方式為宣傳」係醫療法禁止之醫療廣告方式。次參酌衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令：「核釋醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳…：誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣傳。…無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」；另以101年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋，說明醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限，如中文仿單未提及而另行創造新的名稱，核屬誇張令人誤解之詞句。
3、系爭廣告之療程係以"貝特爾"高頻電磁場系統("BTL"Vanquish System)施作，惟該廣告中所使用之字眼：「非侵入性、非接觸式、治療面積大、無傷口、NEW VANQUISH隔空減脂、隔空自動追擊脂肪」，查"貝特爾"高頻電磁場系統之中文仿單，僅說明該儀器使用建議是將治療器調整在離病患1公分處，適應症係透過高頻電磁場系統對於治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果，中文仿單中並未提及「隔空減脂」一詞，且另嘗試解析系爭廣告中「隔空自動追擊脂肪」該段文句，由廣告整體展現文義之脈絡觀察，即其宣稱該儀器僅就脂肪細胞發生效用，於體內之其餘組織不生影響；惟由儀器之中文仿單可知，該儀器無法單就脂肪破壞，則自難謂係「自動追擊」，蓋自動追擊應係擁有區辨能力之打擊方法，無法限定打擊目標於脂肪，亦可傷及體內其他組織，其雖非無差別之攻擊，惟亦殊難認係「隔空自動追擊脂肪」，該廣告用語之不實與誇大，將致使病患於評估是否接受該療程間摻入不真之資訊，造成其決策錯誤，此等儀器實際可達成之效用與廣告文句所宣稱效果之落差，並非不重要，是以原告負責之診所採與真實情事相去甚遠之描述加以廣告，自應論以醫療法第86條第7款所稱之「以其他不正當方式為宣傳」；且依鈞院107年度簡字第5號判決見解，刊登「非侵入性、非接觸性、治療面積大、無傷口、隔空減脂、隔空自動追擊脂肪」等詞句，已逾越醫療器材中文仿單之內容，違反醫療法第86條第7款規定，爰依同法第103條第1項第1款、第115條第1項等規定裁處，原告之訴為無理由予以駁回在案。
(二)、系爭廣告之性質為醫療廣告且其內容誇大不實，係以其它不正當方式為宣傳：
1、旨揭大型看板內容性質屬醫療廣告，為兩造所不爭執事項。按醫療法第86條第7款：「以其他不正當方式為宣傳」係醫療法禁止之醫療廣告方式。醫療廣告之管制程度較一般商業廣告為高，其緣由乃醫療行為於身體功能上具有一定程度之不可逆性，且於病患身體健康之影響難謂不重大，病患亦不具備醫療行為此種高度專業性及危險性作業之相關知識，為使病患容易取得正確醫療資訊、避免進行不必要之醫療行為、進而保障國民身心健康並減少健保資源之浪費等重大公益，故採較嚴格之管制程度，此與司法院大法官釋字第577號理由書有關憲法第11條保障人民有積極表意之自由，及消極不表意之自由，其保障之內容包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。商品標示為提供商品客觀資訊之方式，應受言論自由之保障，惟為重大公益目的所必要，仍得立法採取合理而適當之限制有相類之理由。倘醫療廣告所提供之資訊未達精確，將足以使病患就醫療方式及流程發生相當程度之誤解混淆，廣告文案使用業經潤飾之文字，恐賦予病患過大之期待或產生不切合醫療行為本身之幻想、偏離廣告之真意，苟嗣後接受醫療行為之效果未符其所理解之廣告字義，而此理解並非一廂情願之病患單方面心理期待，係肇因於文字用語潤飾、未達精確之醫療廣告。使用此種易使病患理解產生錯誤，而醫療行為實際所無法符合該宣傳文義之廣告即不可謂係以正當方式為醫療廣告之宣傳，苟參酌立法目的，該意涵實非難以由不確定法律概念之「不正當方式」中推導而出，受規範者預見該意涵亦非無期待可能性。
2、次參酌衛生福利部105年11月17日衛部醫字第0000000000號令：「核釋醫療法第86條第7款所稱「以其他不正當方式為宣傳」之範圍，指符合下列各點情形之一宣傳…：誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣傳。…無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。」；另以101年8月10日衛署醫字第1010016091號函釋，說明醫療廣告刊登醫療儀器其可宣稱之效能應以核定之產品中文仿單刊載者為限，如中文仿單未提及而另行創造新的名稱，核屬誇張令人誤解之詞句。
3、系爭廣告之療程係以"貝特爾"高頻電磁場系統("BTL"VanquishSystem)施作，惟該廣告中所使用之字眼：「非侵入性、非接觸式、治療面積大、無傷口、NEW VANQUISH隔空減脂、隔空自動追擊脂肪」顯然係過於美化該等療程，蓋"貝特爾"高頻電磁場系統之中文仿單詳列禁忌症「有電子裝置植入者…、對熱有不良反應者、出血或有出血風險者、敗血症及濃胸…熱感覺過敏或遲鈍者、急性炎者、嚴重的動脈阻塞…嚴重心臟疾病…妊娠、月經、哺乳…靜脈曲張、…動脈疾病，循環系統功能不全…），及嚴禁使用於「眼部、睪丸、裝有子宮避孕器的骨盆或後下部位…腫瘤組織或病變處、直接位於生長骨頭的骨骼…、患有全身或局部感染…於治療部位進行過重大手術之患者…」，及可能之副作用及不良事件「…病患未如實告知重大手術部位及未如期回診所致嚴重深度燙傷…植入人體裝置含有導線縱…未開啟或其裝置並無與系統連結，仍會造成病患嚴重受傷或死亡、皮膚、皮下組織及的水腫……現有病理之惡化，…現有病理的惡化，例如腫瘤、結核病或發炎…溫度明顯增高導致胎兒畸形、血壓突降所致昏厥…、紅斑）…能量輸出聚焦位置基於本產品之加熱原理，本儀器的能量聚焦處為高頻電磁場於皮下脂肪內磁場交會處，最強的能量位於皮膚下約10mm處，並將皮下約5-15mm的脂肪組織加熱至44到46度C…治療時需使用機械臂將治療器調整至與皮膚表面距離至少1公分之距離」等情，已難認定系爭醫療器材透過高頻電磁場對治療部位加熱、能量輸出聚焦後，無對人體皮膚、肌肉組織因熱量所致之水腫、灼傷、熱傷害等危險情事，此與一般民眾經由系爭醫療廣告獲得訊息「非侵入性非接觸性治療面積大無傷口、隔空減脂」，而誤信未與系爭醫療器材接觸即屬安全無虞。上述事項攸關國民健康權甚鉅，自不得認其所為之美容醫學廣告得以較一般傳統醫療廣告寬鬆之審查標準論之。
4、依原告所述「隔空減脂」，查"貝特爾"高頻電磁場系統之中文仿單及衛生福利部醫療器材許可證記載效能，說明該儀器使用建議是將治療器調整在離病患1公分處，適應症係透過高頻電磁場系統對於治療部位加熱，達到「破壞」皮下脂肪細胞，而「暫時減少」腹部脂肪厚度及體圍之效果，中文仿單中並未提及「隔空減脂」一詞，且系爭廣告中「隔空自動追擊脂肪」該段文句，易誤導患者相信系爭醫療器材高頻電磁場系統具有「自動蒐尋」及「精準打擊」人體脂肪之功能，已屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」無訛，鈞院107年度簡字第5號同此見解。
(三)、原告表示：「原告因同一原因事實而受第二次裁處且加重
處分，惟原告受第二次裁處時，第一次裁處尚於行政訴訟中，判決尚未確定，被告未待第一次行政訴訟確定而於訴訟中逕另為第二次裁處10萬元，系爭處分顯為重複處罰一行為，縱非重複處罰仍有裁量瑕疵」等，答辯如下：
1、違反醫療法第86條第7款規定禁止之方式刊登醫療廣告，爰依同法第103條第1項處5萬元以上25萬元以下罰鍰，經查系爭醫療廣告本局曾於106年7月24日查獲該廣告，並已於106年8月25日以中市衛醫字第1060086291號裁處書（下稱前處分）以違反醫療法第86條第7款規定裁處在案，查前處分係於106年8月29日送達該案受處分人（即原告），原告收受前處分送達後，更應瞭解系爭廣告內容之違規，原告即應予以停止該廣告之繼續刊登。詎原告於接獲前處分送達後，於106年11月20日在事實欄所載之地點仍為系爭違反醫療法第86條第7款規定之醫療廣告，經本局查獲屬實，參照司法院釋字第604號解釋理由意旨，對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，得藉舉發其違規事實之次數，作為認定其違規行為之次數，即每舉發一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為而有一次違規行為，因而對於違規事實繼續之行為，為連續舉發者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題。
2、再參最高行政法院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨，前次處罰後之連續違規行為，即為下次處罰之違規事實，故本案與106年8月25日中市衛醫字第0000000000號裁處書非屬同一行為；每次裁處既然各別構成一次違規行為，處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合比例原則，查本案第一次裁處為106年8月25日，距第二次違規106年11月20日已隔近3個月，並未違反行政程序法第7條之比例原則，被告依醫療法第103條第1項規定予以本案之原處分自屬有據。況查，該條亦無所謂於訴訟程序中或判決尚未確定前不得再次裁罰之規定，是原告前開主張顯不足採；又因原告本案之違規醫療廣告行為，乃屬另一違反行政法義務之行為，本局依行政罰法第18條第1項規定，並參行政院衛生署（現衛生福利部）97年10月9日衛署醫字第0970215445號函所修訂定之「違規醫療廣告處理原則」：「…違規廣告處罰額度：第一次：每一行為處以新臺幣5萬元罰鍰，…第二次：每一行為處以新臺幣10萬元罰鍰…。第三次：處以新臺幣15萬元罰鍰…」，裁處10萬元罰鍰，所採之手段除依法為之外，並與醫療法保障病人權益、增進國民健康之目的達成間未有失衡，而屬處罰允當。
3、經檢視原告提供之「處理違反醫療法事件統一裁罰基準表」，惟上揭所指之統一裁罰基準並非屬被告所制定，經查係臺北市政府衛生局所訂定；被告係參採行政院衛生署（現衛生福利部）97年10月9日衛署醫字第0970215445號函所修訂定之「違規醫療廣告處理原則」第三點，違規廣告處罰額度：第一次：每一行為處以新臺幣5萬元罰鍰，…第二次：每一行為處以新臺幣10萬元罰鍰…。第三次：處以新臺幣15萬元罰鍰…，並審酌行政罰法第18條第1項規定，裁處新臺幣10萬元之罰鍰，所採之手段除依法為之外，並與醫療法保障病人權益、增進國民健康之目的達成間未有失衡，而屬處罰允當。
(四)、聲明：1、原告之訴駁回；2、訴訟費用由原告負擔。
四、本院之判斷：
(一)、按醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳
播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」，第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」，第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：……七、以其他不正當方式為宣傳。」，第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反…第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。」，第115條第1項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」。次按「醫療法第八十六條第七款所稱『以其他不正當方式為宣傳之範圍』指符合下列各點情形之一宣傳…五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春等）之宣傳。…八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。…」，業經衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令發布，而該令乃主管機關衛生福利部所為有關醫療法第86條第7款「以其他不正當方式宣傳」之範圍而為之函釋，乃醫療法主管機關依前開立法意旨之說明，就醫療法第86條第7款所稱「不正當方式」所為例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第86條規範意旨，且未逾越法律規定範圍，本院自得援用。
(二)、如事實概要欄所載之事實，有衛生福利部醫療器材許可證
、醫療器材仿單標籤粘貼表、系爭廣告照片資料、崇德愛爾麗整形外科診所函文、被告函文及行政裁處書即原處分、訴願決定書及送達證書等件為證，自堪信為實。就系爭醫療廣告內容所載「非侵入性非接觸性治療面積大無傷口」、「隔空減脂隔空自動追擊脂肪」，是否有「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」、「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」之情形，茲析述如下：
1、依本件醫療器材仿單記載系爭「BTL Vanquish System貝特爾高頻電磁場系統限由受過訓練之醫師操作使用，…產品用途及敘述本產品以高頻電磁場的方式加熱深層組織。…適應症本產品是透過高頻電磁場對治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，而暫時減少腹部脂肪厚度及體圍之效果…」，並詳列禁忌症「有電子裝置植入者…、對熱有不良反應者、出血或有出血風險者、敗血症及濃胸……熱感覺過敏或遲鈍者、急性炎者、嚴重的動脈阻塞……嚴重心臟疾病…妊娠、月經、哺乳……靜脈曲張、…動脈疾病，循環系統功能不全…），及嚴禁使用於「眼部、睪丸、裝有子宮避孕器的骨盆或後下部位…腫瘤組織或病變處、直接位於生長骨頭的骨骼…、患有全身或局部感染…於治療部位進行過重大手術之患者…」，及可能之副作用及不良事件「…病患未如實告知重大手術部位及未如期回診所致嚴重深度燙傷…植入人體裝置含有導線縱…未開啟或其裝置並無與系統連結，仍會造成病患嚴重受傷或死亡、皮膚、皮下組織及肌肉組織的水腫……現有病理之惡化，…現有病理的惡化，例如腫瘤、結核病或發炎…溫度明顯增高導致胎兒畸形、血壓突降所致昏厥…、紅斑）…能量輸出聚焦位置基於本產品之加熱原理，本儀器的能量聚焦處為高頻電磁場於皮下脂肪內磁場交會處，最強的能量位於皮膚下約10mm處，並將皮下約5-15mm的脂肪組織加熱至44到46度C…治療時需使用機械臂將治療器調整至與皮膚表面距離至少1公分之距離」等情，已難認定系爭醫療器材透過高頻電磁場對治療部位加熱、能量輸出聚焦後，無對人體皮膚、肌肉組織因熱量所致之水腫、灼傷、熱傷害等危險情事，此與一般民眾經由系爭醫療廣告獲得訊息「非侵入性非接觸性治療面積大無傷口、隔空減脂」，而誤信未與系爭醫療器材接觸即屬安全無虞，核屬「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳」之情形。
2、又審之上揭系爭醫療器材仿單內容及衛生福利部醫療器材許可證記載效能係本產品是透過高頻電磁場對治療部位加熱，達到破壞皮下脂肪細胞，減少腹部脂肪厚度及體圍之效果等語，足知並無隔空減脂自動追擊脂肪之內容及效果；甚且仿單僅記載「破壞」皮下脂肪細胞，而「暫時減少」腹部脂肪厚度及體圍效果之文句，此亦有衛生福利部食品藥物管理署107年10月29日以FDA器字第1070035993號函覆貝特爾高頻電磁場系統醫療器材許可證查驗登記及許可證移轉相關申請案相關資料可查，是一般民眾經由此醫療廣告獲得之訊息「隔空」減脂「自動追擊」脂肪，易誤導患者相信系爭醫療器材高頻電磁場系統具有「自動蒐尋」及「精準打擊」人體脂肪之功能，已屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」。
3、綜上，系爭廣告刊登「愛爾麗診所『文心店……』、『崇德店……』非侵入性非接觸性治療面積大無傷口NEWVANQUISH隔空減脂隔空自動追擊脂肪」等詞句，已逾越前述系爭醫療器材中文仿單之內容。至於原告提出部分證書與期刊資料所記載「證實隔空是使脂肪產生…自然凋亡反應」之詞，無足作為有無誇大醫療效能或類似聳動用語方式、其他不正當方式宣傳之認定依據；且參以前述醫療器材仿單標籤粘貼表亦記載「市售醫療器材得僅放置經審查核定之中文仿單…外文仿單內容須與核定本之中文仿單內容相符。」之情，益徵仍應以上揭經審查核定之中文仿單為據，故原告主張因原來英文仿單是這樣寫，系爭廣告才有刊登這些內容之詞，並非有據，附此敘明。是以被告審認系爭診所所為上揭系爭廣告係以不正當方式宣傳之醫療廣告，以原告為負責醫師之「崇德愛爾麗整形外科診所」違反醫療法第86條第7款規定，係屬有據。
(三)、按司法院釋字第744號解釋理由書略以：「言論自由在於
保障資訊之自由流通，使人民有取得充分資訊及自我實現之機會。『化粧品廣告』係利用傳播方法，宣傳化粧品效能，以達招徠銷售為目的，具商業上意見表達之性質。『商業言論所提供之訊息，內容非虛偽不實或不致產生誤導作用』，以合法交易為目的而有助於消費大眾作出經濟上之合理抉擇者，應受憲法第11條言論自由之保障（本院釋字第577號、第623號解釋參照）。」。查系爭診所與案外人愛爾麗診所均為醫療機構，其等聯合刊登「愛爾麗診所『文心店…』、『崇德店…』非侵入性非接觸性治療面積大無傷口NEW VANQUISH隔空減脂隔空自動追擊脂肪」等詞句之系爭廣告，其廣告內容宣傳非侵入治療減脂療效，已足使不特定人得以認知其為醫療廣告；而醫療廣告雖係商業性言論之一種，為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，但醫療廣告既由專業的醫師或醫療機構所出具，自比其他商業性廣告較為消費者信任其真實性，故主管機關透過避免誇大療效及聳動用語之醫療廣告的管制，俾使醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，並使一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務內容。本件據上
(二)所述，系爭診所刊登系爭廣告已屬「誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳」，其醫療廣告之商業言論所提供之訊息，已足致消費者產生誤導作用，而無從使醫療業務實施流程公開化，亦未能讓一般民眾方便取得正確而充分之醫療資訊；故被告基於醫療廣告真實性保障之管制對原告裁罰，並不致影響言論自由與阻礙傳播資訊之傳布，是原告援引司法院釋字第623號、第744號解釋而為之主張，亦非可採。
(四)、按所謂「一行為不二罰原則」，又稱「禁止雙重處罰原則
」，乃現代民主法治國家之基本原則，其本意即禁止國家對人民之同一行為，予以相同或類似之措施多次處罰，致承受過度不利之後果。詳言之，一行為已受處罰後，國家不得再行處罰，且一行為亦不得同時受到國家之多次處罰。而所謂「一行為」，其概念包含「自然一行為」與「法律上一行為」。復按「除中華郵政公司及受其委託者外，無論何人，不得以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業。」「有下列情形之一者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並通知其停止該等行為；未停止者，得按次連續處罰：一、違反第6條第1項規定，以遞送信函、明信片或其他具有通信性質文件為營業者。」郵政法第6條第l項、第40條第1款定有明文。故行為人如有違反郵政法第6條第l項之行為，而依同法第40條第1款規定接獲多次罰鍰處分者，即有發生多次繳納罰鍰或可能受多次裁決罰鍰之結果。以遞送信函、明信片或其他具有通信性質之文件為營業者，以反覆實施遞送行為為構成要件，在停止營業以前，其違規事實一直存在。立法者對於違規事實一直存在之行為，如考量該違規事實之存在對公益或公共秩序確有影響，除使主管機關得以強制執行之方法及時除去該違規事實外，並得藉裁處罰鍰之次數，作為認定其違規行為之次數，即每裁處罰鍰一次，即認定有一次違反行政法上義務之行為發生而有一次違規行為，因而對於違規事實持續之行為，為按次連續處罰者，即認定有多次違反行政法上義務之行為發生而有多次違規行為，從而對此多次違規行為得予以多次處罰，並不生一行為二罰之問題，與法治國家一行為不二罰之原則，並無牴觸。惟以按次連續處罰之方式，對違規事實持續之違規行為，評價及計算其法律上之違規次數，並予以多次處罰，其每次處罰既然各別構成一次違規行為，則按次連續處罰之間隔期間是否過密，以致多次處罰是否過當，仍須審酌是否符合憲法上之比例原則，司法院釋字第604號解釋足資參照。又按次連續處罰既以違規事實持續存在為前提，而使行政機關每處罰一次即各別構成一次違規行為，顯以合理且必要之行政管制行為，作為區隔違規行為次數之標準，除法律將按次連續處罰之條件及前後處罰之間隔及期間為明確之特別規定，或違規事實改變而非持續存在之情形者外，則前次處罰後之持續違規行為，即為下次處罰之違規事實，始符所謂「按次連續處罰」之本旨。行政機關如適用按次連續處罰之規定，而於罰鍰處分書僅記載裁處前任意部分時段之違規行為，使「時段」在行政機關具體實施之管制行為外，構成另一種任意區隔連續違規行為次數之標準，致行政機關「按次連續」裁處罰鍰之處分書未記載部分時段之裁處前違規行為，可能成為另一次罰鍰處分之違規事實，而行為人則在法律以行政機關之具體裁處行為所區隔之一次違規行為之範圍內，有受重複處罰之虞，此即與按次連續處罰之立法本旨不符而於法有違（本院98年度11月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）。本件，被告就上揭系爭廣告，前以106年8月25日中市衛醫字第1060086291號行政裁處書裁處5萬元在案，嗣被告又審認同一系爭廣告涉及誇大療效、聳動用語及無法積極證明廣告內容真實之宣傳，違反醫療法第86條第7款規定，認定系爭廣告違規屬實，以原處分裁處原告10萬元。原處分所認定之違章時間為106年11月20日，係在前處分106年7月24日之後，而原告所違反醫療法第86條第7款之違規行為，性質上為具持續、繼續性之一行為，且依上開說明意旨，因被告上揭前次5萬元行政裁罰之介入而區隔（切斷）違規行為之單一性，是被告仍得就原告持續之違規行為予以裁罰，而未違一行為不二罰之原則；是原告主張其受第二次裁處時，第一次裁處尚於鈞院107年度簡字第5號行政訴訟中，判決尚未確定，被告未待第一次行政訴訟確定，而逕另為第二次裁處，原告不服之詞，核非有據。
(五)、再被告就系爭廣告之持續違規行為，以前處分切斷而再評
價另構成之一次違規行為，致原告受有前處分及原處分二次裁罰部分；本院審酌其認定違章時間分別為106年7月24日及同年11月20日，各於106年8月25日及107年2月7日裁處罰鍰，處罰間隔時間尚非過密；且依醫療法第103條第1項第1款規定，違反同法第86條，其法定處罰金額可達25萬元，故行政機關得於法定罰鍰額度內斟酌加重處罰，而依行政院衛生署（現衛生福利部）97年10月09日衛署醫字第0970215445號函修正違規醫療廣告處理原則：「三、違規廣告處罰額度：（一）第一次：每一行為處以新台幣5萬元罰鍰，如有醫療法第103條第2項各款情形之一者，則應從重裁處。（二）第二次：每一行為處以新台幣10萬元罰鍰，如有醫療法第103條第2項各款情形之一者，則應從重裁處。…」，是被告就前處分切斷後之違規行為，以原處分裁處原告10萬元罰，核無違誤或過當之情事。是以原告主張應非能逕予評價為被告機關裁量基準表上之「第二次違規」，其裁量似有違誤，應有其他更小侵害之手段可憑，亦即是否僅課予裁處6萬元〔按基準表(被告稱係臺北市政府衛生局訂定)上所稱第一次處五萬元至十五萬元罰鍰，每增加1則加罰一萬元)，被告裁量尚有怠惰或逾越之瑕疵並違反比例原則等詞，無法採取。從而，被告以原告為負責醫師之「崇德愛爾麗整形外科診所」違反醫療法第86條第7款規定，爰依同法第103條第1項第1款、第115條第1項等規定，以原處分裁處原告10萬元，其認事用法，核無違誤；訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無一一論述之必要，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
行政訴訟庭 法 官 楊嵎琇上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 108 年 1 月 4 日
書記官 洪菘臨