臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 107年度簡字第7號
107年7月3日言詞辯論原 告 家福股份有限公司代 表 人 貝賀名訴訟代理人 朱瑞陽律師
許雅婷律師被 告 台中市政府代 表 人 林佳龍訴訟代理人 高欣妤
吳冠賢巫豐哲上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國106年12月5日勞動法訴字第1060022343號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係從事綜合商品零售業，為適用勞動基準法之行業。經被告於106年7月14日實施勞動檢查，發現原告未經工會同意，分別於106年1月及106年3月使女性勞工張紫纁、蔡雅惠、莊鎔妃及蘇瑋柔，於午後10時至翌晨6時之時間內工作，違反勞動基準法第49條第1項規定。又被告審酌原告係第3次違反同一規定，乃依同法第79條第1項第1款、第80條之1第2項及行政罰法第18條第1項規定，以106年8月9日府授勞動字第1060170313號行政裁處書，處原告罰鍰新臺幣(以下同)4萬元整。原告不服，經提起訴願後仍遭駁回，爰提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告於105年9月7日經勞資會議同意得使女性夜間工作，使
女性員工於106年1月及3月於夜間工作，符合勞動基準法第49條第1項規定：
⒈以文義、體系及立法目的解釋勞基法第49條第1項，「事
業單位」並非「事業場所」，亦無法直接涵蓋「事業場所」之意思，該等條文並未考量「事業單位有個別不同事業場所，而『事業場所』無工會」之情形。於此情形，即應按改制前行政院勞工委員會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋所釋示「於各該廠場無事業場所工會者，應經各該廠場之勞資會議同意」，始得以落實勞工自主權及民主精神，保障勞工之工作權及福祉。本件原告即屬有個別不同之事業場所之情形，而太平環中東事業場所無工會，以太平環中東事業場所勞資會議同意延長工時及女性夜間工作決議，並未違反勞基法第49條第1項：
⑴以勞動法規之體系及文義解釋，「事業單位」與「事業
場所」定義不同，「事業單位」文字上亦無從直接涵蓋「事業場所」之意思：
①按勞基法第83條授權訂定之勞資會議實施辦法第2條
第1項：「事業單位應依本辦法規定舉辦勞資會議；其事業場所勞工人數在30人以上者，亦應分別舉辦之，其運作及勞資會議代表之選舉，『準用』本辦法所定事業單位之相關規定。」參酌該條文修法理由，「事業場所」之定義即為「分支機構」，係參考勞動基準法施行細則將「分支機構」修正為「事業場所」，爰將本辦法之「分支機構」修訂為「事業場所」，定義同為「事業單位營業處所外之固定處所從事業務者，未以具有獨立之人事、財務為必要」，又本於勞工參與之精神，鼓勵事業場所勞資雙方「因地制宜」予以溝通。則勞資會議實施辦法、勞動基準法施行細則等勞動法規，體系上係將「事業單位」、「事業場所（即分支機構、分公司）」分別規範，因各廠場之工作型態與勞工組成未必均相同，因地制宜由各廠場之勞資雙方分別溝通協商，更得以貫徹保障勞工自主權、工作權及福祉之目的，且有事業場所之運作及選舉「準用」事業單位之規定，足認「事業單位」文義上確與「事業場所」不同，「事業單位」之文字亦無從直接涵蓋「事業場所」之意思。
②次按，勞資會議實施辦法第5條第1項：「勞資會議之
勞方代表，事業單位有結合同一事業單位勞工組織之企業工會者，…；事業場所有結合同一廠場勞工組織之企業工會者，…」、工會法第6條第1項第1款：「工會組織類型如下，但教師僅得組織及加入第二款及第三款之工會：一、企業工會：結合同一廠場、同一事業單位、…之勞工，所組織之工會。」則企業工會之類型，亦依其組成之勞工成員屬於同一事業單位或同一廠場，分為結合同一事業單位勞工組織之企業工會（以下簡稱「事業單位工會」）、結合同一廠場勞工組織之企業工會（以下簡稱「事業場所工會」）；勞資會議之類型，並依其組成之勞工成員分為「事業單位勞資會議」、「事業場所勞資會議」。從而，雖事業單位與事業場所屬同一法人，惟以文義解釋，事業單位與事業場所之定義並不相同；以體系解釋，參酌勞動基準法施行細則、勞資會議實施辦法等勞動法規，事業單位與事業場所兩者時有同時出現之情形，且勞資會議實施辦法更將事業單位與事業場所分別規範，並有事業場所之運作及選舉準用事業單位之規定，因此，以文義、體系解釋，「事業單位」之定義與「事業場所」不同，亦無從直接涵蓋「事業場所」之意思。
⑵以保障勞工自主權及勞工權益之立法目的解釋勞基法第
49條第1項，「事業單位」與「事業場所」亦應分別以觀，適用上應為「如事業單位無事業單位工會，得由事業單位勞資會議同意；如事業場所無事業場所工會，由事業場所勞資會議同意」：
①按法治國原則下之民主原則，以人性尊嚴與個人基本
價值為中心之民主理念，要求越與人民鄰近之事務，應盡可能由其自我決定、自我實現，此為民主原則之「就近原理」。關於地方自治，從憲法民主原則思考，以個人為中心，藉同心圓說明人民與地方自治團體及國家的主客、親疏關係，從而就事務的處理上，導出地方優先原則。亦即，凡地方能夠處理的事務，宜歸屬地方；下級地方自治團體能夠處理的事務，上級地方自治團體與國家不宜置喙。則以民主原則與地方自治理論之觀點切入，勞工自主權及民主精神之實踐，應以勞工個人為中心，各事業場所之勞工代表團體（事業場所工會、事業場所勞資會議）與勞工個人較為鄰近，其決定自應較總公司、事業單位工會之決定為優先，總公司、事業單位工會應居於補充、次要之地位外，更不應取代或否決各個事業場所勞工代表團體之自我決定。
②基於民主原則之民主代表性，以目的解釋勞基法第49
條第1項，事業單位與事業場所應分別以觀，始得以因地制宜，落實勞工自主權及民主精神，「事業單位無工會」實與「事業場所無工會」之情形不同，勞基法第49條並未規範「事業場所無工會」之情形，依其立法目的之意旨，應為「如事業單位無事業單位工會，得由事業單位勞資會議同意；如事業場所無事業場所工會，由事業場所勞資會議同意」，而非將不同層級之工會、勞資會議混為一談，且優先考量各事業場所之勞工代表團體（事業場所工會、事業場所勞資會議）之決定，更符合保障勞工自主權之意旨。
③及此，在原告存有97家分公司之情況下，每一分公司
有其地域性，各該分公司之分店企業文化自有所不同，就相關勞動環境及條件本應因地制宜，是基於民主原則而言，各分公司之勞資會議顯較總公司企業工會能反映當地員工之意識，而企業工會反有代表性欠缺之不足，故在如原告有不同事業場所之情況下，「無代表性」之工會顯無足代表員工，而應由「具有代表性」之勞資會議取而替之。
⑶勞基法第49條第1項修訂時並未考量「事業單位有個別
不同事業場所（廠場）」之情形，改制前行政院勞工委員會（以下稱勞委會）92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋即就此情形為釋示，於各該「事業場所（廠場）」無工會時，應經各事業場所之勞資會議同意：①按改制前行政院勞工委員會（以下稱勞委會）92年7
月16日勞動二字第0920040600號函釋(以下稱92年函釋）後半段內容：「勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指(一)事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。(二)事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。(三)事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議」。該函釋為勞委會就91年12月25日修正條文公布施行後所為之釋示，其性質屬行政程序法第159條第2項第2款之「解釋性行政規則」，依行政程序法第161條規定，具有拘束訂定機關、其下級機關或屬官之效力，並依大法官釋字第287號解釋意旨，應自法規生效日起發生效力。又解釋性行政規則性質上為行政法規，於未受變更或廢止前，人民依該函釋所為之行為，屬行政罰法第11條第1項「依法令之行為，不應處罰。」，詳後述。
②勞基法第49條第1項之「事業單位」與「事業場所」
本為不同且不能直接涵蓋之概念，已如前述，可知勞基法第49條第1項修訂時並未考量「事業單位有個別不同事業場所（廠場）」之情形。參酌勞委會92年函釋，即就「事業單位有個別不同事業場所（廠場）」之情形為釋示：所謂「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意」之規定，係指「『事業單位有個別不同廠場實施」者，應個別經各該廠場工會之同意；『各該廠場無工會』者，應經各該廠場之勞資會議同意」。如此方符合第49 條第1項之意旨，落實勞工自主權及民主精神，保障勞工工作權及其福祉。如將事業單位、事業場所兩者不同層級之工會、勞資會議混為一談，將導致與勞工個人較為鄰近、密切、民主正當性較高之勞工代表團體之決定，被較為遙遠、疏離、民主正當性較低者取代，而與勞工自主權及民主精神相違。
⑷據此，不問從文義、體系及目的解釋勞基法第49條第1
頁，「事業單位」並非「事業場所」，亦無法直接涵蓋「事業場所」之意思，該條文實未考量「事業單位有個別不同事業場所（廠場），而『事業場所』無工會」之情形，92年函釋並就該條文作出釋示，認「事業單位有個別不同事業場所實施者，應個別經各該事業場所工會之同意，各該廠場無事業場所工會者，應經各該廠場之勞資會議同意」，如此解釋，始得以使各事業場所之勞工充分參與延長工時之安排、因地制宜，落實勞工自主權及民主精神，並保障其工作權及福祉。而系爭延長工時事實「發生時」，92年函釋亦未受變更或廢止，則原告因太平環中東分公司(事業場所)無工會，經太平環中東分公司勞資會議同意使女性夜間工作後，即未違反勞基法第49條第1項，屬行政罰法第11條第1項「依法令之行為，不應處罰。」既92年函釋未經廢止，受理訴願機關審議依行政程序法第161條規定即應受拘束，竟未予詳查，未予糾正原處分，應屬違法。
⒉勞資會議與工會之角色、效力、功能並無不同，且應個案
衡酌兩者之民主正當性，而能否完善扮演其角色、發揮保障勞工自主權及權益之效力及功能，實繫諸於實質上是否具有充足之民主正當性，而非形式上之組織類型。本件太平環中東分公司勞資會議勞方代表作為團結「太平環中東事業場所勞工」爭取權益之角色、效力及功能，更甚於事業單位工會：
⑴勞資會議勞方代表與工會皆扮演促進各廠場之勞工團結
、表達勞工意見並保障其權益之角色，而其民主正當性之強弱，應衡酌個案勞資會議勞方代表之選舉方式、工會之組成勞工是否與各事業場所勞工關係較為密切、鄰近等因素，民主正當性較強者，更得以團結、代表勞工表達意見，保障勞工自主權及其權益：
①依勞基法第83條授權訂定之勞資會議實施辦法第2條
第1項、第3條、第5條第1項、第2項第1款：「事業單位應依本辦法規定舉辦勞資會議；其事業場所勞工人數在30人以上者，亦應分別舉辦之，其運作及勞資會議代表之選舉，準用本辦法所定事業單位之相關規定。」、「勞資會議由勞資雙方同數代表組成…」、「勞資會議之勞方代表，事業單位有結合同一事業單位勞工組織之企業工會者，於該工會會員或會員代表大會選舉之；事業場所有結合同一廠場勞工組織之企業工會者，由該工會會員或會員代表大會選舉之。」、「事業單位無前項工會者，得依下列方式之一辦理勞方代表選舉：一、事業單位自行辦理者，由全體勞工直接選舉之」。關於事業場所之勞方代表之選舉，勞資會議實施辦法第5條第2項僅規定「事業單位」無工會時應如何選舉，則事業場所選舉勞方代表時，依同辦法第2條第1項，準用同辦法第5條第2項第1款之規定，「事業場所」無工會時，事業場所勞資會議之勞工代表由「事業場所之全體勞工」選舉之，則各廠場之勞工代表實具有充分之民主正當性與代表性，勞資會議勞工代表所扮演之角色，與工會同為促進各廠場之勞工團結，表達勞工意見並保障其權益。
②至於工會之組成勞工，工會法第7條雖規定企業工會
之勞工強制入會，惟對未加入企業工會之罰則規定有所欠缺下，實質上並非所有勞工均加入企業工會，而工會之運作以及其與雇主間之集體協商，現實上均掌握在少數勞工手中。則工會行使「團結」權及民主之正當性、代表性，是否必然高於由事業單位或各廠場全體勞工選舉出之勞資會議勞方代表，不無疑義，仍應衡酌個案工會之成員人數占全體勞工人數之比例、代表各廠場勞方人數占工會成員人數之比例等等，否則無異是以少數、非各廠場勞工之決定，取代或否決多數、各廠場勞工之自主決定。
⑵勞資會議與工會之功能，同樣包含就勞工勞動條件及工
作規則之決定，且勞資會議之決議方式並未使勞工代表居於弱勢，更有實質否決權，得以保障勞工自主權，而勞資雙方本於自主權協商出之勞動條件、工作規則決議，自應拘束勞資雙方：
①按勞資會議實施辦法第3條、第13條第1項第2款、第2
項及第19條：「勞資會議由勞資雙方同數代表組成…」、「勞資會議之議事範圍如下：…二、討論事項（一）關於協調勞資關係、促進勞資合作事項。（二）關於勞動條件事項。（三）關於勞工福利籌劃事項。
（四）關於提高工作效率事項。（五）勞資會議代表選派及解任方式等相關事項。（六）勞資會議運作事項。（七）其他討論事項。」、「工作規則之訂定及修正等事項，得列為前項議事範圍。」、「勞資會議應有勞資雙方代表各過半數之出席，協商達成共識後應做成決議；無法達成共識者，其決議應有出席代表四分之三以上之同意」。又同辦法第13條第2項之修法理由載明：「增訂第二項，雇主於訂定或修正工作規則前，得與勞方代表於勞資會議時討論之，使勞雇雙方易就工作規則之內容取得共識，利於未來工作規則之執行，促進勞資雙方之和諧。」從而，勞資會議之功能，依其議事範圍，包含雇主與勞工就勞動條件或工作規則事項，且勞資會議係由勞資雙方同數代表組成，勞方並未居於弱勢，如勞資雙方就決議事項無法達成共識，因勞方代表占人數1/2，亦有足夠能力否決議案。勞資會議不僅能促進勞資雙方友善溝通，亦能團結勞工，使其充分表達其就勞動條件、工作規則之意見，保障勞工自主權及其工作權益。又勞資會議就勞動條件、工作規則所為決議，既為勢力均等之勞資雙方本於自主權所為之決議，雙方即應受其決議拘束。
②至於工會之功能，同樣包含以團體方式團結勞工、與
資方協商勞動條件、工作規則等事項，保障勞方權益，惟如其成員人數占全體勞工人數之比例極低、代表各廠場勞方人數占工會成員人數之比例極低，其民主正當性低，何以作為「團結各事業場所勞工」之角色，發揮「代表各廠場勞工表達就勞動條件、工作規則」之功能？要言之，勞資會議與工會是能否完善扮演其角色、發揮保障勞工自主權及權益之效力及功能，全繫諸於實質上是否具有充足之民主正當性，而非形式上之組織類型，「民主正當性」毋寧是團結勞工、代表勞工表達意見並保障其自主權及權益之前提。
⑶據此，各事業場所之勞資會議與事業單位工會同為以「
團體」方式與資方協商、「團結」勞工並保障勞方權益，且如事業場所勞資會議之勞工代表係由該廠場全體勞工選舉而來，如事業單位工會之成員人數占全體勞工人數之比例低、代表各廠場勞方人數占工會成員人數之比例低，事業單位工會所團結者，並非各事業場所之勞工，且與各廠場之事務較為遙遠、疏離，則事業場所勞資會議之民主正當性、代表性甚至超越事業單位工會，且更得以因地制宜、落實勞工自主權並保障其權益，從而，勞資會議與工會之角色、效力及功能，並無不同，甚至更甚於工會。
⑷以查，原告為國際知名連鎖量販業者，截至目前為止，
於全台有97家事業場所(分公司)營運每一事業場所有其地域性，各該事業場所業文化自有所不同，就相關勞動環境及條件本應因地制宜。又本件原告事業單位工會之人數，依原告另案企業工會回覆之資料所示，於106年4月時其會員人數僅有40人，占原告全體勞工人數（10,000多人）之比例不到0.006，則其是否有足夠之民主正當性及代表性，不無疑義。而原告太平環中東事業場所之勞資會議勞方代表，係分別由太平環中東事業場所全體勞工選舉而來，其民主正當性及代表性顯然高於事業單位工會，從而，原告太平環中東事業場所勞資會議勞方代表作為團結「太平環中東事業場所勞工」爭取權益之角色、效力及功能，更甚於事業單位工會，本件太平環中東事業場所勞資會議作出同意使女性夜間之決議，並未違反勞基法第49條第1項之規定外，亦符合勞工自主權及民主精神，落實勞工工作權及其福祉之保障。
⒊最高行政法院105年度判字第165號行政判決、最高行政法
院105年度判字第31號行政判決及屏東地方法院104年簡字第27號行政判決之案件，與本件之主要爭點同為：「原告有各個事業場所，91年勞基法修法後，原告成立『事業單位工會』後，惟各廠場無『事業場所工會』，各廠場能否以各廠場勞資會議同意調整勞基法相關條文訂定之工作規則」之問題，本案應得以援引前揭判決為主張，則系爭女性勞工夜間工作事實，符合勞基法第49 條第1項之規定：
⑴按最高行政法院105年度判字第165號行政判決謂：「本
件被上訴人（家福股份有限公司）有個別不同分公司，且被上訴人宜蘭分公司並無工會等情，為兩造所不爭執，則依勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋，後半段之函釋意旨，被上訴人宜蘭分公司既無工會，其經勞資會議同意變形工時制度，應屬合於勞動基準法第30條之1第1項之規定。上訴人（按：宜蘭縣政府）主張被上訴人企業工會102年11月27日家福工字第1021127001號函表示：『二、本會於100年5月1日成立，業於101年7月26日召開會員大會，否決家福股份有限公司實施4週變形工時及調移國定假日19天。』故被上訴人宜蘭分公司於103年3月26日之勞資會議同意尚不符合勞動基準法第30條之1第1項原則應經工會同意，無工會始經勞資會議同意之規定云云，尚無足採。」該案（以下稱「宜蘭事業場所案」）與本案原告相同，其爭議為：91年勞基法修法後，原告於100年5月1日成立事業單位工會，惟原告之宜蘭分公司並未成立事業場所工會，而於原告事業單位工會成立後，即103年3月26 日，召開宜蘭分公司之勞資會議為勞基法第30條之1第1項變形工時之決議，而判決認定依92年函釋後半段之意旨，原告宜蘭分公司既無事業場所工會，其經宜蘭分公司勞資會議同意之變形工時制度，應屬合於勞動基準法第30條之1第1項之規定。
⑵再按，最高行政法院105年度判字第31號行政判決:「若
企業無工會之組織者，在91年12月25日前，雇主曾獲半數以上勞工同意採行彈性工時制度者，雇主於91年12月25日後，仍可對於該等同意之勞工採行彈性工時制度；惟若勞工係於91年12月25日後始僱用者，則應適用修正後法律，經勞資會議同意後，始得採行彈性工時制度，此乃法律修正之當然解釋，否則，即與修法意旨有違。」⑶據此，宜蘭事業場所案與本件主要爭點均為：「原告有
各個事業場所，91年勞基法修法後，原告成立『事業單位工會』後，惟各廠場無『事業場所工會』，各廠場能否以各廠場勞資會議同意調整勞基法相關條文訂定之工作規則」之問題，僅係分別涉及勞基法第30條之第1項（變形工時）、同法第49條第1項（女性勞工夜間工作）及同法第32條第1項（延長工時），惟該等條文皆為92年函釋解釋之條文，並為前揭判決所援用，則本案應得以援引前揭判決為主張，而符合勞基法第49條第1項之規定。
㈡原告企業工會以其不行使勞基法第49條第1項之同意權，限
制原告所有員工之工作權，顯為權利濫用，基於民主原則應認原告太平環中東分公司勞資會議始足具有代表原告太平環中東分公司全體員工之意識。
⒈按民法第148條第1項規定，「權利之行使，不得違反公共
利益，或以損害他人為主要目的。」次按，最高法院71年台上字第737號民事判例意旨，「查權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。」⒉原告企業工會自100年成立，而依原告另案企業工會回覆
之資料所示，於106年4月時其會員人數僅有40人，其相較於原告所有員工人數達10,000多人以觀，其僅為微乎其微之少數。而原告企業工會長期與原告對立，時以工會活動作抗爭手段，並拒絕原告延長工時及女性夜間工時之同意，此有另案原告與本件相同行政訴訟之檢舉文書而足得證。
⒊退言之，縱如原告企業工會得對原告太平環中東分公司實
行女性夜間工作行使同意權(僅為假設)，然原告太平環中東分公司之員工於任職之初均有簽署僱佣合約，於僱佣合約中均業已同意女性夜間工時，此有張紫纁、蔡雅惠、莊鎔妃及蘇瑋柔之僱佣合約可參。且原告太平環中東分公司依法選舉勞方代表，勞方代表與資方代表並經勞資會議同意實行女性夜間工作，則基於前揭民主原則，原告太平環中東分公司勞方代表所銜當地員工之共識，而同意延長工時及女性夜間工作，其無寧更具有代表原告太平環中東分公司所有員工之意識。
⒋苟如被告機關之意見，同意權之行使應由原告企業工會為
之，然原告企業工會拒絕同意女性夜間工作，核其所為，實與原告各分公司員工之意思相違，原告企業工會拒絕同意，即明顯限制原告分公司乃至於其他員工之工作權，復參以原告企業工會之檢舉行為，原告企業工會實係為使原告受主管機關處罰為目的，故原告企業工會拒絕同意之行為確構成權利濫用。準此，在原告企業工會濫用勞基法第49條第1項規定同意權之情形下，則應視為原告勞基法第49條第1項規定之適用情形係屬無企業工會之存在，故就原告太平環中東分公司女性夜間工作則理應由具有凝聚原告太平環中東分公員工意識之勞資會議同意。
㈢原告太平環中東事業場所業經勞資會議同意得使女性夜間工
作，並無違反勞動基準法第49條第1項之故意或過失：按違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰，行政罰法第7條第1項定有明文。查原告太平環中東事業場所為使女性員工夜間工作，乃依勞動基準法第49條第1項之規定，於105年9經勞資會議同意而實施。是以，就原告主觀之認知而言，因原告太平環中東事業場所並無工會，則依勞動基準法第49條第1項規定，本應由勞資會議同意，故原告主觀上確不具故意或過失。再者，勞動部既曾於92年作出上開92年函釋，該函釋更為最高行政法院所肯認，原告並非專業法律機構，而勞動部既未廢止92年函釋，現被告機關及勞動部訴願審議機關竟以與前揭92年函釋法律適用不同意見，而苛責原告，任令原告應負擔較高之注意義務，該行政行為已屬不法，併予陳明。
㈣基於憲法對於工作權之保障，其內涵包含勞工有執行職業之
自由，勞工可以自由選擇其職業實施之方式，就職業之「內容」、「範圍」及「期間」有其自我決定權，質言之，職業之期間其係與時間相關，其自當包含勞工可以自由決定其工作時間在內。則被告機關逕認勞動基準法第49條女性夜間工作禁止之同意，應由事業單位(即總公司)之企業工會行使同意權，然其顯未考量在總公司企業工會無任何原告分公司員工會員之情形下，其無法體現原告分公司全體員工之意見，並無民主正當性，業如上述。又，苟如總公司企業工會以該同意權之行使，作為工會活動抗爭之手段，因總公司企業工會未達其工會活動目的之情形下，其即無可能任意行使工會之同意權，如此將會產生一種現象，即無分公司會員之總公司企業工會之意思表示，優越並凌駕於分公司員工之意思表示，換言之，縱如所有分公司員工同意女性夜間工作，仍將會因為總公司企業工會未予同意，而致分公司女性員工不得於夜間工作，此已明顯剝奪分公司女性員工有自由選擇工作時間之基本工作權無疑，此已逸脫勞基法第49條係奠基於憲法第153條第2項女性保護之精神及範圍，顯有違反憲法第15條所保障勞工基本工作權之違背法令，原處分自應予撤銷。
更彰顯原告企業工會權利濫用之情事。
㈤個別員工依憲法所保障之基本權，應享有不參與工會之消極
團結權⒈按憲法第14條規定，人民有集會及結社之自由。此為憲法
基本權保障之一，而基本權之保障，除積極賦與人民權利外，其另方面亦有隱含人民有消極不行使之權利。
⒉另參以我國學者謝棋楠於全國律師所發表「美國法中個別
勞工團結權與要求工會公平代表之制度」，其業已指出美國勞動法明文員工有消極不參與工會之保障，其文章摘要為：「美國現行全國勞工關係法第7條規定，『勞工有權自我組織、建立、加入或者幫助勞工組織，有權經由他自己推選的代表進行團體協約，有權從事其他以進行團體協商為目的或者其他互助或者相互保護為目的的團體行為的活動，而且有權不參與任何或者所有這類活動，除非這種權利受到第8條(a)(3)款授權的以勞工組織成員身份作為就業條件的協約的可能影響。』其中規定『有權不參與任何或者所有這類活動』，即是明文規定勞工有消極團結。另依106年勞動部勞動契約與團體協約理論與實務研討會我國學者邱羽凡所發表「團體協約效力與工會安全條款之法律問題－臺北高等行政法院106年度訴字第782號判決評釋」，其文章亦提及勞工不參加工會之保持距離權利，「工會安全制度雖然有助於穩固工會之實力，消弭非會員搭便車情形，強化工會與會員之團結權的保障，然團結權除了保障勞工加入與參與工會之外，尚有一個消極的面相-亦即保障勞工不組織工會、不加入工會、不參與工會與退出工會的消極權，又稱為保持距離的權利(Fernblieberecht)，若團體協約中訂有封閉工廠條款或其他促使入會條款等工會安全條款，要求雇主僱用工會會員或是要求新進員工於一定期間內加入工會，以維持工會的運作與發展，就有強制勞工加入工會，影響非工會會員之消極團結權的疑慮，而且將使工會控制勞動力之供給與壟斷，有侵害非工會會員工作權之問題。」⒊又按最高行政法院104年度判字第194號行政判決理由揭櫫
，「新工會法第7條僅規定，依同法第6條第1項第1款組織之企業工會，其勞工應加入工會，並未要求其加入同一公司內存在的每個企業工會，且其立法意旨在鼓勵勞工應加入工會，以促進企業工會之團結力，使協商對象明確，可充分保障勞工權益並穩定勞資關係，縱使勞工不願意加入，該法亦無罰則，係屬訓示性規定；參照工會法第4條第1項規定：「勞工均有組織及加入工會之權利」，勞工之團結權應予尊重，其是否加入及組織工會係屬勞工自我權利之主張，工會自不宜於章程中規定，勞工除退休、離職外不得出會，以符合憲法保障人民集會結社自由之權利（勞動部103年9月18日勞動關1字第1030023805號函釋意旨）」⒋基上說明可知，個別員工享有消極不參與工會之權利，此
為憲法所保障之基本權，且外國之立法例均有此消極權之明文立法，而雖我國工會法第7條規定有員工應加入工會之明文，然該條並無對應之處罰規定，司法實務認定其僅屬於訓示規定。故而，被告機關原處分所為處罰依據之前揭主張，此已明顯違反憲法保障之基本權，而有侵害個別員工消極不參與工會之權利。姑先不論，如在複數工會之情形下，勞動部復亦肯認分公司工會應優先於總公司之企業工會，此毋寧為憲法民主代表性之展現，則基於保障員工消極不參與工會之權利下，個別員工之意識應由個各別事業場所勞資會議以作為員工個人意識及工作意願之表現，而非由企業工會壟斷而剝削員工的不參與工會的權利，原處分自有違憲法保障之基本權，應予撤銷。
㈥原告太平環中東公司經勞資會議同意使女性夜間工作，縱不
符勞動基準法第49條第1項之規定，惟原告容有超法規之阻卻責任事由，不應處罰:
⒈按釋字第685號解釋大法官林錫堯提出、許宗力加入協同
意見書，「就對違反行政法上義務之行為人施予行政罰方面而言，如行政法規規定不明確而於法規之解釋與適用上容許有不同見解（如學說上有不同見解、法院判決有採不同見解等），且行政實務或司法實務尚未形成通說，亦尚無行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式表達（如決議、行政慣例等）可作為標準而據以遵行之見解，甚至雖已形成相關見解，但於某種情形，法規之解釋與適用上仍有其不明確之處，而就此不明確處亦容許有不同見解，於此等情形下，行為人於行為時採取某一見解而為其行為時，如其所持見解在法理說明上具有相當合理之理由，縱該見解偏向行為人之利益，行為人選擇該見解，乃屬合乎人性之舉，故雖嗣後行政釋示、判例、大法官解釋或以其他方式形成之見解，認為應採另一不同見解，從而認行為人行為時所採之見解有誤，進而認定其行為係屬違法而予以糾正，此固屬依法行政原則之貫徹。但因行為人行為時有上述「法律見解錯誤」之情形，對行為人而言，避免此種「法律見解錯誤」而採取合法之見解係屬無期待可能，亦即對行為人之合法行為無期待可能，自應認有「超法定之阻卻責任事由」之存在。是故，行為人雖依行政罰法第8條前段：「不得因不知法規而免除行政處罰責任」之規定，不能因此種「法律見解錯誤」而認定其無故意或過失，但仍因其具有阻卻責任事由，而不受行政罰。」
2.縱認本案應以工會為優先，然被告機關裁處原告台中太平環中東公司有違反勞動基法第49條之規定，其無非係以被告機關所提出100年後勞動局所做出之3函釋為據，原告因與本件相同爭點而遭主管機關裁罰之案件，多達數10件以上，不同法院就相同爭點之裁處事實確有不同之見解，是依上開釋字第685號解釋大法官協同意見書及另案桃園地方法院106年度簡字第9號行政訴訟之判決，原告合理信賴最高行政法院105年度判字第165號等判決之法律見解，對原告而言，採取如被告機關所據之見解係屬無期待可能，自應認於此情形下有「超法定之阻卻責任事由」之存在，而不應予以處罰。
三、被告則以：㈠按勞基法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保障勞
工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」及同法第49條第1項規定：「雇主不得使女工於午後十時至翌晨六時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。…。」及同法第79條第1項:「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰:一、違反…、第49條第1項…規定。」㈡原告經營批發業，為勞基法之適用行業。被告所屬機關勞工
局於106年7月14日實施勞動檢查，發現原告違反勞基法第49條第1項規定未經工會同意使女性勞工於於午後十時至翌晨六時之時間內工作，查有談話紀錄及出勤紀錄等資料可稽，被告依法裁處，自屬有據。
㈢關於原告違反勞基法第49條第1項規定之部分：
⒈查勞基法第49條之立法目的係在保障女性勞工之身心健康
與人身安全，原則上禁止雇主使女性勞工於午後10時至翌晨6時之時間內工作，然為同時平衡女性勞工之工作權不致遭受影響，例外規定雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且雇主於提供必要之安全衛生設施，以及無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍者，得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內從事工作。又勞動基準法第32條及第49條第1項規定係為法律明文之強制規定，雇主應予遵守，合先敘明。
⒉依改制前行政院勞工委員會100年11月25日勞動2字第1000
091838號函略以：「如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作，依勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條規定，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代之。」⒊依改制前行政院勞工委員會103年2月6日勞動2字第103005
1386號函略以：「…三、本案家福股份有限公司屏東分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於家福股份有限公司工會成立(101年5月1日)後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得家福股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代，…。」另依勞動部105年5月19日勞動條2字第1050130989號函略以：「…企業工會為該企業內唯一法定代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。…勞動基準法所規範女性夜間工作同意權之行使，事業單位有工會者，依法應經工會同意；事業單位無工會者，始得由勞資會議同意。…又勞動基準法第49條規定，僅係就「制度上」允否實施女性夜間工作為同意，如欲要求女性勞工夜間工作仍應徵得個別勞工之同意，併予指明。」⒋是以，原告既有成立家福股份有限公司工會，若無法取得
工會同意使女性勞工於夜間工作，實難謂以符合法令規範，違法情事明確，被告依法裁處並無不當，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本院爭議關鍵即為：㈠原告總公司設有工會，而其太平環中東分公司並未設有工會分會，原告以太平環中東分公司勞資會議之同意，而使女性勞工於夜間工作，是否符合勞基法第49條第1項之規定？㈡若認違反勞基法第49條第1項之規定，原告是否有故意過失？㈢本件有無行政罰法第11條「依法令行為不罰」之適用？㈣有無期待不可能原則之適用？經查：
㈠按「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關
係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」；「雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意者，得將工作時間延長之。」；「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：一、提供必要之安全衛生設施。
二、無大眾運輸工具可資運用時，提供交通工具或安排女工宿舍。」；「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上30萬元以下罰鍰：一、違反…第49條第1項…」，勞基法第1條、第32條第1項、第49條第1項、行為時同法第79條第1項第1款分別定有明文。
㈡上開爭議事實，業據兩造提供相關函文、行政裁處書及繳費
單、訴願決定書、送達證書、勞動檢查結果通知書、勞動部職業安全衛生署函文、家福股份有限公司工會函文、各分公司營業時間、被告勞動條件檢查談話紀錄、會談紀錄、股份有限公司變更登記表、出勤明細、在職名單、公司及分公司基本資料查詢(明細)、勞資會議紀錄及出席人員簽名資料、勞工張君、莊君、蘇君、及蔡君僱用合約書、新北市企業工會名冊等在卷足佐，堪信屬實。
㈢原告主張已於105年9月7日經太平環中東分公司勞資會議同
意女性員工夜間工作，是否適法？
1.按勞動部105年8月18日勞動條2字第1050131534號函釋說明二、三略以：「二、……至企業工會為該企業唯一法定代表勞工之法人組織，而勞資會議因屬非法人組織，僅透過勞資代表召開會議踐行勞工參與，二機制於監督企業之角色，效力及功能有所不同。三、有關本案家福公司所屬宜蘭分公司因自始未組織分公司工會，如欲實施彈性工作時間等制度，應於該公司企業工會成立前召開勞資會議同意始屬合法，其於家福工會成立後，依前開勞動基準法所定之意旨，因該公司工會既已成立，爰前開各該制度之實施自應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代。」又勞動部106年3月15日勞動條3字第1060130575號函釋說明二、三略以：「二、查勞動基準法第30條、第30條之1、第32條第1項及第49條第1項規定，均訂有『雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意』始得實施各該制度之法定要件。事業單位分公司如自始未組織分公司工會，欲實施彈性工作時間等制度，應於企業工會成立前召開勞資會議同意始屬適法。三、……倘若自始未取得分公司之勞資會議同意，於家福工會成立後，依前開各該制度之實施仍應徵得家福公司工會同意，尚不得逕據分公司勞資會議之同意以代」；另改制前勞委會100年11月25日勞動2字第1000091838號函釋：「工會係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作，依勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條規定，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代之」，再103年2月6日勞動2字第1030051386號函釋說明二、三略以：「二、查本會100年11月25日勞動2字第1000091838號函略以：『……工會係指依工會法規定，結合同一事業單位之勞工所組織之企業工會，如事業單位有眾多廠場，擬實施彈性工作時間、延長工作時間或女工夜間工作，依勞動基準法第30條、第30條之1、第32條及第49條規定，須經工會同意，惟考量各廠場工作型態難以一致，允優先經廠場企業工會同意，如廠場勞工未組織企業工會者，則由同一事業單位企業工會之同意以代。……』。三、本案家福股份有限公司屏東分公司勞工如未組織分公司工會，該分公司於家福股份有限公司工會成立後，如擬實施彈性工作時間等制度，應徵得家福股份有限公司工會同意，尚不得逕據該分公司勞資會議之同意以代。……」，上開函釋意旨，均認關於勞工彈性工時之實施，既經企業成立工會，即須獲得工會同意，不得逕依分公司之勞資會議據為實施之依據。上述函釋意旨，核與前揭法律規範意旨相符，自值參酌。
2.原告雖然提出其所屬太平環中東分公司勞資會議紀錄（原證1，本院卷第56頁），主張業經勞資會議通過同意女性員工夜間工作，並無違法等語。惟按91年12月25日修正前勞基法第49條第1項規定：「女工不得於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但經取得工會或勞工同意，並實施晝夜三班制，安全衛生設施完善及備有女工宿舍，或有交通工具接送，且有左列情形之一，經主管機關核准者，不在此限：……。」嗣於91年12月25日該條項修正為「雇主不得使女工於午後10時至翌晨6時之時間內工作。但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，且符合下列各款規定者，不在此限：……。」等語，顯見依據該條項修正過程，已從「經取得工會或勞工同意」修正為「雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後」，顯見條文修正後，應以「工會同意」優先，如無成立工會者，始得採行經「勞資會議同意」之方式。立法者就此已有立法政策之明確抉擇，解釋上自不得混淆認知，認為兩者得以相互代替，否則無異於架空工會之法定職權。因此，原告及所屬太平環中東分公司於原告公司工會成立之後，即應經由工會同意，不得僅依勞資會議之同意，逕認女性員工夜間工作之法律要件即已滿足。
3.原告援引最高行政法院105年判字第165號判決意旨，為其有利之論據，然查上開最高行政法院係就勞工加班所生爭議，本件則係女姓員工夜間工作之爭議，該案援引改制前勞委會92年7月16日勞動二字第0920040600號函釋（下稱92年函釋）：「…勞動基準法民國91年12月25日修正條文公布施行後，第30條第2項、第3項、第30條之1第1項、第32條及第49條，有關雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意之規定，係指(一)事業單位有個別不同廠場實施者，應個別經各該廠場工會之同意；各該廠場無工會者，應經各該廠場之勞資會議同意。(二)事業單位之分支單位實施者，其有工會之分會，且該分會業經工會之許可得單獨對外為意思表示者，經該分會之同意即可。
(三)事業單位之分支機構分別舉辦勞資會議者，分支機構勞資會議之決議優先於事業單位勞資會議之決議。」意旨，而認分公司既無另行成立工會，故經勞資會議同意，亦屬合法等語。然查勞動基準法第49條第1項之文義甚為明確，應以「工會同意」優先，如無工會者，始得採行經「勞資會議同意」之方式。上述函文意旨之前提亦為「如事業單位無工會者」，始有如何認定不同廠場勞資會議之標準。上述最高行政法院105年判字第165號及原告嗣後提出之彰化地方法院106年度簡字第4號判決意旨所持見解，違反勞動基準法第49條第1項之明文規定，錯誤詮釋勞委會92年函釋意旨，忽視其適用勞資會議之前提須為「事業單位無工會」，本院自難苟同。
4.況查另案最高行政法院105年度判字第31號判決意旨，係屬勞工加班之爭議，該案判決意旨則認：「從而，若企業無工會之組織者，在91年12月25日前，雇主曾獲半數以上勞工同意採行彈性工時制度者，雇主於91年12月25日後，仍可對於該等同意之勞工採行彈性工時制度；惟若勞工係於91年12月25日後始行僱用者，則應適用修正後法律，經勞資會議同意後，始得採行彈性工時制度，此乃法律修正之當然解釋，否則即與修法意旨有違」等語，上開判決理由係以「若企業無工會之組織者」為其論述前提，但本件原告已有工會組織，自應依據勞動基準法第49條第1項之明文規定，從而最高行政法院105年度判字第31號上述判決，亦無從為原告有利之認定。
5.末按「工會」或「勞資會議」，均是員工形成團體的方式；又因為在設有工會時，企業工會為該企業唯一法定代表勞工法人組織，而勞資會議非屬法人組織，故就監督企業之角度考慮，自應由工會之正式組織行使同意權，始屬適當。至於原告主張公會成員僅占全體員工之少數一節，或係事實，然而倘若如此，自應藉由鼓勵勞工加入工會，經由廣泛參與促使工會合理決策，而非以此據為勞資會議取代工會之藉口，否則無異於放任雇主無視合法成立之工會，另以局部之勞資會議規避勞動基準法之明文規定。
㈣況查，原告所稱勞資會議，嗣經本院訊問代表原告之員工賴
靜惠證稱：「開勞資會的時候，我沒有出席，我休假。」「會議記錄中，女性工作問題，我沒有印象，因會議過程中有些議題是一語帶過，我們有簽類似同意夜間工作的表格。」「對於上開的會議記錄，我雖有出席，但對於該議題內容我完全不記得。」等語，顯見原告所稱之勞資會議是否具體討論女性員工夜間出勤之問題，顯有疑義，自不得僅憑一紙徒具形式之會議記錄，逕行取代合法成立工會之法定職權。
㈤原告得否主張因法律見解不同，欠缺期待可能性，因此構成
「阻卻責任事由」？原告固然提出若干司法判決為其依據，然查上開判決違反勞動基準法第49條第1項之「明文規定」，錯誤詮釋勞委會92年函釋意旨須以「事業單位無工會」為前提，始得採取勞資會議代替。司法院釋字第685號林錫堯、許宗力等大法官之協同意見書雖將「法律見解不同」列為「超法規阻卻責任事由」，然其協同意見既然未能獲致多數大法官同意而成為具有「拘束力」之解釋文，自難執此協同意見「不具拘束力」之「傍論」作為免予裁罰之依據。否則行為人對於法條文義明確之規定，均得恣意宣稱「法律見解不同」而主張免罰，導致法律規範之基礎全然崩潰，自難認同。蓋行政罰法第8條明文規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」顯見縱令不知法規，亦難免於處罰，僅得依據個案情節主張減輕或免除。上述協同意見末段亦稱：「惟若行為人確不知法規，因而不知其行為違反行政法上義務，則因其可非難程度較低，故得減輕或免除其處罰。至於是否減輕或免除，由裁罰機關依個案裁量之。而該條所謂『不知法規』，可包括不知法規之存在或不瞭解法規如何解釋或適用等情形，自亦將法律見解錯誤之情形涵蓋在內，故如於個案情形認行為人之『法律見解錯誤』尚難構成阻卻責任事由時，亦得依本條但書規定按其情節減輕或免除其處罰，惟此乃行政機關之裁量權」等語，足見「法律見解不同」尚難指為免罰之依據，僅得依據具體個案，衡酌是否減輕或免除裁罰。
㈥原告工會理事長籃世華到庭證稱：「…（法官問）家福公司
的企業公會，會員有無中部人員？沒有。（法官問）為何中部地區沒有人員企業工會？我們雖有固定排行程到各分公司招募會員，因公司不喜歡員工加入企業工會，導致員工不敢加入。…（法官問）對於原告主張其女性員工夜間上班，徵得其同意，且其沒有意見，有何意見？夜間上班公司有其需求性，企業工會並非反對，對於夜間10時以後希望有安全上的輔助及津貼，但公司基於財務考慮，沒有辦法接受。…」等語，籃世華於本院另案（106年度簡字第85號）亦為相同之證述，顯見原告僅為排除工會爭取夜間出勤勞動條件之掣肘，即以徒具形式之勞資會議取代，主張自非有據。
㈦勞動基準法第49條第1項之規定，文義明確，佐以主管機關
多紙最新函釋意旨，均認「工會」始為協商勞動條件之主體，勞資會議僅於「未成立工會」時始為補充之選擇。本件原告經營綜合商品零售業，在全國各地設有分公司，應了解並注意其身為僱用人應遵守法令規範，包括勞基法所課予保障勞工權益之義務；而原告系爭分公司於作成前開勞資會議決議內容時，勞動部已作成上揭勞委會100年11月25日、勞動部103年2月6日、105年5月19日函，應明知現行條文與函釋見解均係以工會同意為優先，且亦無不能遵循之困難，自難認其得以「法律見解不同」據為免罰之主張。惟得依據具體個案，衡酌是否減輕或免除裁罰。
㈧按勞基法第80條之1規定：「違反本法經主管機關處以罰鍰
者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」從而，被告依勞基法第79條第1項第1款及第80條之1規定，以原告係屬第3次違反同法第49條第1項規定，作成原處分裁罰原告4萬元罰鍰，並未逾越法定裁量範圍，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第236條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
行政訴訟庭 法 官 張升星上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 107 年 7 月 17 日
書記官 莊金屏