臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第21號
108年6月4日辯論終結原 告 蔡仲信即泰森活按摩工作坊被 告 臺中市政府代 表 人 盧秀燕訴訟代理人 巫豐哲
姜俊豪上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國108年1月28日勞動法訴字第1070020390號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係從事按摩業，為適用勞動基準法之行業。經被告於107年5月8日派員實施勞動檢查，據原告陳稱其與勞工約定每日工作時間為13時至24時，休息時間為16時至18時，如果沒有客人可以在23時下班，採排班制，月休7日（不含國定假日），排班自每月1日作為週期第1日，未成立勞資會議，採抽成制，以客人消費額之六成作為工資，若有延長工時情事，另給付客人消費額之一成作為延長工時工資，每月10日發薪。檢查結果發現㈠原告勞工蔡依芳於106年9月1日到職，當月均依約定出勤，原告僅以約定抽成方式計給工資新臺幣（下同）8,160元（抽成）；又勞工林秋燕於106年11月份均依約定出勤，原告亦僅以約定抽成方式計給工資2,610元（抽成），均未達106年1月1日起之法定基本工資月薪2萬1,009元，違反勞動基準法第21條第1項規定。
㈡原告未經勞工陳宥樺及江苙嫺等2人同意，於106年7月至107年2月期間自其等每月工資逕扣發公共意外險分擔費用50元至80元不等，致工資未全額給付，違反勞動基準法第22條第2項規定。㈢原告勞工陳君於107年2月份延長工時計10小時，應給付延長工時工資計1,771元，然訴願人只給付1,380元，違反行為時勞動基準法第24條規定。㈣原告使勞工江君於106年10月4日（中秋節）出勤工作，然未加倍發給工資；又使勞工蔡君於106年10月4日（中秋節）及106年10月10日（國慶日）出勤工作，應加倍發給工資1,356元，然原告僅給付840元，違反勞動基準法第39條規定。案經被告審查屬實，乃依勞動基準法第79條第1項第1款規定，以107年7月18日府授勞動字第1070166439號行政裁處書，各處原告罰鍰2萬元整，合計8萬元整，原告不服，提起訴願遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠關於違反勞動基準法第21條第1項部分：
⒈原告於勞工局進行勞動檢查時親自向勞工局承辦人員姜俊
豪先生說明，二員當初至工作坊時，即表示均無相關經驗與技術，但對按摩行業很有興趣，願意支付費用學習按摩手法。原告感其熱忱，於是同意純粹作為場所提供者，並請求店內具經驗之按摩師傅教導技術（主要教導者為原告按摩師傅陳宥樺，原告為次要教導者），學費係二員支付與按摩師傅（原告並未收取學費），學習時間由二員與教導之按摩師傅自行協調，學習期間無須排班接待來客；對於二員學習技能期間提供之津貼，係為使二員於學習期0生活無虞方能專心學習，習得技術後可以一技之長就業，原告亦可審酌二員學習狀況及學習態度請其於本店內工作，並非支付薪資用意，但承辦姜先生以合約名稱為年資契約而非訓練契約，不論實質內容僅就抬頭之差異，不予採納此說法。
⒉勞工局裁處理由逕以改制前行政院勞工委員會81年1月6日
（81）台勞動二字第33866號函：「雇主強制勞工參加與業務頗具關連性之教育訓練，其訓練期間應計入工作時間...」云云，裁處原告學習期間給付二員報酬未達基本工資違反勞基法，忽略二員係自主學習事實以及考量原告於二員學習期間無償提供場所、耗品、原告花費甚多學習之獨門技術教導予二員等等損失，甚至是如果造成客人受傷因此影響店譽的風險。
⒊勞動部駁回原告訴願理由，係認為二員於學習期間接依約
定時間出勤，即認定二員非自主訓練，但如上所述，二員學習時間係由其與教導之按摩師傅自行決定，原告於二員學習期間皆可自由進出，如學員之一的林秋燕離開時間為
19：00而非比照按摩師傅23：00可以證明，打卡為上下課時間紀錄，非出勤紀錄，就算是學生學習也該有上下課即屬合理約定，原告主張其二員於未達最低工資期間皆為自主學習司學員身分，並無僱傭關係。
㈡違反勞動基準法第22條第2項：
⒈違反理由：被告認為原告未經陳宥樺、江苙嫺同意自每月
工資扣發公共意外險分擔費用50-80元不等，為工資未全額給付，違反勞基法第22條第2項規定。
⒉原告勞工局進行勞動檢查時，提出同期按摩師江敏菁作為
人證，江敏菁亦有親自到場向勞工局承辦姜俊豪先生說明原告於每個人到場第一天皆有告知此部分負擔費用以及分擔費用意為何，且每個月核對報酬細項時皆會一一詢問針對報酬內容有無問題提出，該二員從進入工作坊開始領報酬期間到離開工作坊，皆未爭議過此分擔費用，惟勞工局承辦陳逸青小姐、姜俊豪先生認為此約定須採「書面證明」一由，不予採納。
⒊依照勞動基準法第22條第2項規定工資應全額給付勞工，
但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不再此限。此約定法條並未規範一定要是書面證明，原告工作坊僅為規模不到5人之小小店面，原告與按摩師傅多以口頭討論店務以及相關約定事項，此款項為每月固定性，並非一次性扣款，且每月核對報酬時皆有向按摩師傅一一確認細項，按摩師傅若對報酬有爭議皆會當場提出，事實足以證明此為雙方「約定」之報酬。
⒋原告有同期按摩師傅作證至勞工局說明，而且原告於接到
勞動檢查時即提出要進行勞資協商以釐清事實經過，屢屢未經勞工局採納（與承辦陳逸青、股長電話錄音為證）；原告以此裁罰事項與陳宥樺、江苙嫺申請調解委員會二次（107.10.30及107.11.29，詳附件），二員兩次調解皆未到場；對於此項裁罰原告俟後將提出法律行動，提出陳宥樺、江苙嫺使公務員登載不實罪，以還自身清白。
㈢違反勞動基準法第24條以及第39條：
⒈違反理由：按摩師傅陳宥樺107年2月延長工時加班費不足
，違反勞基法第24條，按摩師傅江苙嫺106年10月4日中秋節國假加班不足，以及蔡依芳106年10月4日中秋節、106年10月10日國慶日國假加班費不足違反勞基法第39條。
⒉原告提供數種報酬方式給按摩師傅選擇（固定底薪加一成
抽成或是六成高抽成無固定底薪），按摩師傅皆選擇高抽成方案。原告給予按摩師傅業績之六成為報酬，此一計算基準即已包含加班費於內，另超過約定下班時間再多給予一成為加班費，系爭承攬與僱傭關係而言，原告給予被告方式不也就是以量定價的概念，與僱傭關係之固定薪資另計算加班費概念有所不同，勞工局承辦陳逸青小姐及姜俊豪先生皆向原告說明，按摩業性質較為特殊，抽成方式底薪難以認定，故認為原告給予勞工業績之六成傭金即為底薪，原告提出為何不就勞健保投保金額21009為底薪，差別就是以業績六成為底薪時，因計算基礎極高造成加班費難以達到規定，原告於業界內給予報酬福利優於絕大多數的業者，原告給予優渥的報酬卻被以此作為裁罰之標準，對於原告情何以堪，再者，「浮動性」抽成制計薪怎可做為“底薪”基準呢？勞工局認定之標準既無法源依據，則不能完全傾向天秤勞工的一方，對於優良的雇主非常的不公平，且罔顧了資方最基本之權益。
綜上所述，原告與按摩師傅之間原本以協商方式約訂出各項場規，報酬計算方式，也給予按摩師傅自己進行選擇，按摩師傅也都選擇無底薪高抽成方式，捨就底薪制，顯示勞工認為此報酬計算相對有利於自身收入，約定後自不容他方擅自更改、請求，原告經營之按摩業性質的確較為特殊，以承攬關係加上抽成方式才可達到雙贏，互蒙其利，試想如果以雇佣關係加上底薪，如何激勵及驅使勞工認真工作呢？另原告與勞工協商出上下班時間等等規範目的為使場所內有所規矩，訴願審議不該以此人格上從屬性等云云認定為僱傭關係；原告訴願時提出與證人到場說明，審議小組並未接受，加上主管機關種種法源依據皆有所矛盾等，最後認定卻都主觀及率斷，罔顧了資方所有權益，原告認為主管機關應從現場及實務操作面以及社會層面上作出適當裁處，以符法制精神，請求撤銷原處分。
三、被告則以：㈠原告經營按摩業，為勞動基準法適用之行業。依據原告稱述
，與勞工約定工作時間為13時至24時，休息時間為16時至18時，但如果沒有客人可以在23時下班，排班制，月休7天(不含國定假日)，排班自每月1日作為週期第1日，未成立勞資會議及未實施變形工時，薪資制度採抽成制，並以客人消費額之6成作為工資，若有加班之情事，會另給1成之抽成作為加班費，為加班項目，每月10日發薪。查原告稱述與勞工蔡依芳(柔柔)於106年9月1日(學習期間)起至通過考核日期為止間不需計薪，學習按摩手法階段僅有為幫助勞工蔡依芳(柔柔)通過考核其按摩技術，特意安排幾名客人讓其試作，惟查改制前行政院勞工委員會81年1月6日（81）台勞動二字第33866號函：「雇主強制勞工參加與業務頗具關連性之教育訓練，其訓練時間應計入工作時間。惟因訓練時間之勞務給付情況與一般工作時間不同，其給與可由勞雇雙方另予議定。又訓練時間與工作時間合計如逾勞動基準法所訂正常工時，應依同法第二十四條規定計給勞工延長工時工資。」之規定，查學習階段係屬原告要求勞工於約定之工作時間內強制參加，由其他具有經驗之師傅教導，並設有考核制度，並與業務具有相當關聯，依據上開函釋規定，其教育訓練期間應屬工作時間，其工資得本於勞資自治原則自行協商，惟仍不得低於基本工資，以維勞工基本生活權益。查勞工蔡依芳（柔柔）於106年9月1日到職，當月均依約出勤，原告僅以約定抽成方式計給工資新臺幣8,160元（抽成8,160元），未達106年1月1日起法定基本工資月薪新臺幣21,009 元，勞工林秋燕（小燕）106年11月份亦有工資未達基本工資之情事(當月抽成工資僅有新臺幣2,610元)，違反勞動基準法第21條第1項規定。
查原告未經勞工陳宥樺(宥宥)及江苙嫺(小星)等人同意，106年7月至107年2月期間自勞工每月工資扣發公共意外險分擔費用新臺幣50元至80元不等，為工資未全額給付之情事，違反勞動基準法第22條第2項規定。查勞工陳宥樺（宥宥）107年2月延長工作時間總計10小時【每日正常工作時間8小時後延長工作時間在2小時以內者計2小時（加給4/3），休息日工作在2小時以內者計2小時（加給4/3），休息日工作2小時後再繼續工作在8小時以內者計6小時（加給5/3）】，延長工時工資應給付新臺幣1,771元【107年2月正常工時工資共計23,100元﹝當月1日至25日總抽成31,500元-休息日出勤所得抽成1,380元（3,700×0.6）-國定假日出勤所得抽成7,020元{（5, 700+6,000）×0.6}=23,100元﹞÷25÷8×﹝（4/3）×（2+2）+ （5/3）×6﹞=1,771元】，原告至多給付新臺幣1,380元﹝休息日出勤抽成（2,300×0.6）=1,380元﹞，仍不足新臺幣391元，違反行為時勞動基準法第24條規定。
查原告稱述除農曆除夕放假1日外，其餘國定假日未與勞工協商進行調移，查勞工江苙嫺（小星）106年10月4日（中秋節）出勤1日，應加倍發給工資新臺幣978元【106年10月正常工時工資總計30,300元﹝當月總抽成35,220元-休息日出勤抽成4,920元{（3, 000+5,200）×0.6}=30,300元﹞÷31×1日=978元】，原告未加給任何金額（當日出勤未計任何業績抽成亦無其他工資加給）；勞工蔡依芳（柔柔）106年10月4日（中秋節）及10月10日（國慶日）均有出勤，應加倍發給工資新臺幣1,356元【106年10月正常工時工資共計18,300元﹝當月總抽成24,900元-休息日、例假及國定假日出勤抽成6,600元{（2,900+1,400+3,000+3,700）×0.6=6,600元}=18,300元﹞，未達基本工資爰以法定基本工資月薪21, 009元計算；21,009元÷31×2日=1,356元】，原告僅加給840元（國慶日達成業績1,400×0.6=840元），不足新臺幣516元，違反勞動基準法第39條規定。
上列事項經本府勞工局於107年5月8日實施勞動檢查發現確有違法，並有原告之會談紀錄、談話紀錄、出勤紀錄及工資明細等資料可稽，業以107年7月2日中市勞動字第1070037528號函通知，並給予10日之陳述意見機會，原告以107年7月4日未具文號陳述意見書陳述意見，惟違法事實洵堪認定。
本府稽之全案附卷，審認原告違反勞動基準法第21條第1項、第22條第2項、行為時第24條及第39條規定，爰依同法第79條第1項規定，以本府107年7月18日府授勞動字第0000000000號行政裁處書各處新臺幣2萬元整罰鍰，共計新臺幣8萬元整，原告不服提起訴願。原告不服提起訴願，案經勞動部以108年1月28日勞動法訴字第1070020390號訴願決定書決定訴願駁回。
㈡按勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保
障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」、勞動基準法第21條第1項：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」、同法第22 條第2項：「工資應全額直接給付勞工。…」、(行為時)同法第24條：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。前項休息日之工作時間及工資之計算，四小時以內者，以四小時計；逾四小時至八小時以內者，以八小時計；逾八小時至十二小時以內者，以十二小時計。」、同法第39條：「…第37條所定之休假…工資應由雇主照給。
雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。」、同法第79條第1項：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條…、第34條至第41條…、規定。」、勞動部105年09月19日勞動條2字第1050132177號公告：「一、每小時基本工資自一百零五年十月一日起修正為新臺幣一百二十六元，自一百零六年一月一日起修正為新臺幣一百三十三元。二、每月基本工資自一百零六年一月一日起修正為新臺幣二萬一千零九元。」㈢原告與勞工蔡依芳(柔柔)、林秋燕(小燕)、勞工陳宥樺(宥
宥)、江苙嫺(小星)之間確屬僱傭關係，非屬承攬關係，理由如下：
⒈按一般學理上亦認勞動契約當事人之勞工，具有下列特徵
：1.人格從屬性，即受雇人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。2.親自履行，不得使用代理人。3.經濟上從屬性，即受雇人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。4.納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態。勞動契約之特徵，即在此從屬性。又基於保護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定，只要有部分從屬性，即應成立」(最高法院81年度台上字第347號民事裁判意旨參照)。是以，僱傭之受僱人係從屬於雇主，依雇主之指示而勞動，不負擔經營之風險，受僱人是否由勞動中得到工作成果，不影響受僱人請求給付薪資權利，又勞工提供之勞務實具有從屬於雇主指揮之從屬性，足為判斷是否成立勞動契約之要素。
⒉查勞工蔡依芳(柔柔)及林秋燕(小燕)之勞工名卡，到職日
分別註記為「106年9月1日」、「106年10月23日」，勞工蔡依芳(柔柔)及林秋燕(小燕)亦認為均是至原告處上班，而非學習，另依據談話紀錄，原告與勞工約定每日工作時間為13時至24時，中間16 時至18時為休息時間，若13時15分後方抵達工作場所者，每次須從工資扣除新臺幣100元，月休7日，若未休完須告知原告並經原告同意後方能計入積假，約定工資為服務費用之6成總額、若有加班會另計1成之抽成作為加班費等，顯見原告所屬勞工於提供勞務時，必須服從原告之指示，且受到工作時間及場所之拘束，其勞務給付方法亦受有一定程度之規制，洵堪認定原告對勞工有一定程度指揮監督權，使其立於從屬關係下，為原告從事勞動工作並受有報酬，是以，原告與所屬勞工間既具有前揭「人格上之從屬性」、「經濟上之從屬性」、「組織上之從屬性」等勞動契約之特徵，參諸勞動基準法第2條第1、6款、最高行政法院100年度判字第2230號判決暨最高法院81年度台上字第347號判決之意旨，勞工蔡依芳(柔柔)、林秋燕(小燕)、勞工陳宥樺(宥宥)、江苙嫺(小星)之間確屬僱傭關係，並於其到職第1日起，即屬勞動契約之性質，亦係僱傭關係，原告稱述非屬僱傭關係或學習階段係屬訓練契約部分，委無可採。
㈣有關原告違反勞動基準法第21條第1項部分，原告所稱之學
習階段，應依勞動基準法第21條第1項規定，給予勞工每月工資不得低於行為時基本工資，理由如下：
⒈查原告稱述與勞工蔡依芳(柔柔)於106年9月1日(學習期間
)起至通過考核日期為止間不需計薪，學習按摩手法階段僅有為幫助勞工蔡依芳(柔柔)通過考核其按摩技術，特意安排幾名客人讓其試作，惟查改制前行政院勞工委員會81年1月6日（81）台勞動二字第33866號函：「雇主強制勞工參加與業務頗具關連性之教育訓練，其訓練時間應計入工作時間。惟因訓練時間之勞務給付情況與一般工作時間不同，其給與可由勞雇雙方另予議定。又訓練時間與工作時間合計如逾勞動基準法所訂正常工時，應依同法第二十四條規定計給勞工延長工時工資。」之規定，查學習階段係屬原告要求勞工於約定之工作時間內強制參加，由其他具有經驗之師傅教導，並設有考核制度，並與業務具有相當關聯，依據上開函釋規定，其教育訓練期間應屬工作時間，其工資得本於勞資自治原則自行協商，惟仍不得低於基本工資，以維勞工基本生活權益。
⒉惟原告採取無底薪之高抽成計薪方式，若勞工當月無業績
表現者，當月工資即會低於基本工資，故勞工蔡依芳（柔柔）於106年9月1日到職，當月均依約出勤，惟依據原告之計薪方式，106年9月工資僅有新臺幣8,160元（抽成8,160元），未達106年1月1日起法定基本工資月薪新臺幣21,009元，勞工林秋燕（小燕）106年11月份亦有工資未達基本工資之情事(當月抽成工資僅有新臺幣2,610元)，查勞動基準法第21條第1項規定，訴願人雖得與勞工約定計薪方式，惟不得低於基本工資，蔡依芳(柔柔)及林秋燕(小燕)分別106年9月及106年11月之工資均低於基本工資，違法事實洵堪認定。
⒊又原告陳稱勞工蔡依芳(柔柔)及林秋燕(小燕)學習階段之
工作時間係由其與教導之按摩師父自行決定，且可以自由進出部分，雖查勞工林秋燕(小燕)下班時間確為19時左右，但勞工蔡依芳(柔柔)下班時間為23時左右，故原告所述，僅能推定勞工林秋燕(小燕)下班時間較早可作為勞資雙方另行約定工作時間，而不得作為勞動契約未成立之依據。
㈤有關原告違反勞動基準法第22條第2項部分，原告確無徵得
勞工陳宥樺(宥宥)及江苙嫺(小星)同意，逕自從其工資中扣除公共意外險分擔費用，有工資未全額給付情事，理由如下：
⒈查工資係勞工因工作而獲得之報酬，亦為勞工及其家屬維
持經濟生活之主要憑藉，故為保障勞工生活，勞動基準法第22條第2項明定，工資應直接全額給付勞工，除法令另有規定或勞雇雙方另有約定外，雇主不得以任何理由扣發工資，否則將嚴重影響勞工經濟生活。
⒉查原告確有與勞工江敏菁前往本府，並向本案承辦人說明
分擔公共意外險分擔費用之情事，惟本府從未表示勞動基準法第22條第2項所稱勞雇雙方另有約定，須以紙本提出，凡是勞資雙方以口頭承諾，經雙方當事人確認後，本府並不會認定雇主有未經勞工同意即扣除工資。惟查原告從本府實施勞動檢查至訴訟階段，均未能提出勞工陳宥樺(宥宥)及江苙嫺(小星)同意扣款之口頭或書面同意證明之相關文件，又本府與勞工陳宥樺(宥宥)及江苙嫺(小星)分別求證，上開2名勞工均表示未同意原告得從其工資中扣除公共意外險分擔費用，故本府認定原告未經勞工同意即扣除工資作為公共意外險分擔費用，有工資未全額給付情事並無不當。
㈥有關原告違反勞動基準法第24條及第39條部分，原告確無給
予勞工陳宥樺(宥宥)107年2月延長工時工資及勞工江苙嫺(小星)、蔡依芳(柔柔)106年10月國定假日出勤之加倍工資，理由如下：
⒈勞動基準法第24條及第39條分別明訂，雇主經勞工同意，
於延長工作時間內或國定假日出勤提供勞務者，雇主應加發延長工時工資及國定假日出勤加倍工資。查原告認為若勞動契約所約定之工資未低於基本工資加計假日、延長工時工資給付方式時，勞工不得另行請求例、休假日之加班工資，惟查原告與勞工約定工資之方式係以當月服務金額之6成作為其工資，意即依照勞工提供勞務後獲取的服務金的比例作為其工資，也未見原告說明如何與勞工約定每月基礎工資為何？延長工時工資及國定假日出勤加倍工資為何？亦未知每個月加班或國定假日出勤之時數或天數為何？足見原告並未與勞工約定延長工時工資、國定假日工資之發放標準與方式，難認原告與勞工約定之給付工資內已包含延長工時工資及國定假日應休未休之加倍工資，另查談話紀錄，原告表示若有加班之情事，會另外給予1成之抽成當作加班費，更足見原告與勞工之間約定工資之計算方式內，未含有延長工時工資。
⒉另若認原告發放之工資內尚包括超過勞動基準法規定時數
與國定假日出勤之加班費，將形同免除原告依勞動基準法第24條或第39條所定之工時給付義務，將使勞動基準法第24條及第39條之條文形同虛設，故原告所述尚難採憑(參照臺北高等行政法院104年度訴字第2032號判決)，又本府業以依照勞動基準法第24條及第39條規定，依照勞工實際出勤情形，從寬認定原告給付延長工時工資及國定假日工資之數額，惟仍認有不足之情事，故本府據此裁處未有不當等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造爭點即為：⑴原告認勞工蔡依芳及林秋燕係屬學員，給付薪資低於基本工資，是否違法？⑵原告未得勞工陳宥樺及江苙嫺同意，自其工資扣除公共意外險分擔費用，並未全額給付，是否違法？⑶原告未給付勞工陳宥樺107年2月延長工時之加班工資，是否違法？⑷原告未給付勞工江苙嫺、蔡依芳106年10月國定假日出勤之加倍工資，是否違法？經查：
㈠按勞動基準法第1條規定：「為規定勞動條件最低標準，保
障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第2條規定：「本法用辭定義如左：一、勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者。二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。......六、勞動契約：
謂約定勞雇關係之契約。」第21條第1項規定：「工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資。」第22條第2項規定：「工資應全額直接給付勞工。但法令另有規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」行為時第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依下列標準加給：
一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第32條第3項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。「雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」「前項休息日之工作時間及工資之計算，4小時以內者，以4小時計；逾4小時至8小時以內者，以8小時計；逾8小時至12小時以內者，以12小時計。」第30條第1項規定：「勞工正常工作時間，每日不得超過8小時，每週不得超過40小時。」第37條第1項規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。」第39條規定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」第79條第1項第1款規定：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條......第34條至第41條......規定。」勞動基準法施行細則第12條規定：「採計件工資之勞工所得基本工資，以每日工作8小時之生產額或工作量換算之。」第23條之1規定：「本法第37條所定休假遇本法第36條所定例假及休息日者，應予補假。但不包括本法第37條指定應放假之日。」「前項補假期日，由勞雇雙方協商排定之。」紀念日及節日實施辦法第1條規定：「紀念日及節日之實施依本辦法之規定。」第2條第1項第8款規定：「紀念日如下：一、......八、國慶日：10月10日。
」第4條第4款規定：「下列民俗節日，除春節放假3日外，其餘均放假1日：一、......四、中秋節。」另基本工資部分業經勞動部公告，每小時基本工資自105年10月1日起修正為新臺幣126元，自106年1月1日起修正為新臺幣133元。每月基本工資自106年1月1日起修正為新臺幣2萬1,009元。
㈡關於原告給付勞工蔡依芳及林秋燕工資低於基本工資部分：
原告主張蔡、林二人並無從事按摩經驗，到職當時係屬學員身分，跟隨其他具有經驗之員工學習，因此無須給付工資云云。按勞動契約之本質具有「人格從屬性」：即勞工必須服從務在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受考核、訓練、懲戒或制裁之義務；「經濟從屬性」：即勞工並非為自己之營業勞動，而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動；「組織從屬性」：勞工須配合雇主生產體系，且與同僚分工合作等情。本件業經蔡依芳到庭證稱：「當時並沒有說是學員」「我認為不合理，因我第一個雖然沒有排入執勤師傅的名單，但仍然照常打卡上下班，雖然沒有執行按摩的工作，但有整理打掃、鋪床的工作。」林秋燕亦稱：「當時我有意見，因他說我是學員，學員豈能有意見。」「當我領到2160元時，我是忍氣吞聲。」「是的，上班時間要遵照勞工守則，也要打卡。」等語，顯見蔡依芳與林秋燕二人必須依照原告指示提供勞務，遵守原告所定工作規則，無論其勞務內容為從事按摩或者打掃鋪床，均與其勞動契約之本質無違，自不得諉稱勞工蔡依芳與林秋燕係屬「學員」而非「勞工」，即規避勞動基準法之基本工資義務。尤其原告自承確為蔡依芳與林秋燕等人投保勞工保險，嗣經本院質疑原告如認蔡、林二人非屬勞工，如何為其投保勞保？原告則支吾應對稱雖無僱傭關係，但是給員工好處云云，顯見原告所述自相矛盾，自難採信。證人江敏菁雖稱蔡依芳、林秋燕係來學習技術等語，揆諸上述說明，蔡、林二人縱無按摩經驗，然而既受原告指揮，提供打掃、鋪床等勞務工作，且經原告辦理勞保，核其身分自屬勞工，原告諉稱係屬「學員」而無須給付基本工資，於法無據。
㈢關於原告扣除勞工陳宥樺及江苙嫺公共意外險費用部分：原
告主張業經獲得勞工陳宥樺及江苙嫺之同意，且每月工資明細均有記載，如果未得同意，豈會繼續工作？證人江敏菁亦為類似之陳述，並稱：「我不清楚他們為何要這樣陳述，事實上，老闆當月發薪水之前，會開其電腦檔案給我們看，每日所作客人的數量及勞健保的自負額還有公共意外險的分攤費用，對帳大家同意之後，他們也沒有意見，況大家領薪水已經那麼多個月，我與江苙嫺共事近1年，陳宥樺共事快要半年，另林秋燕、蔡依芳是新近員工，時間比較短，約有4-5個月的時間。」等語。然經本院訊問勞工陳宥樺則稱：「雇用我的時候，原告沒有跟我說，直到原告發薪資時，才跟我說，對於公共安全意外險大家都要負擔，我告知原告這是雇主要負擔，但原告說，客人是我們在經營，他僅是替我們投保。」「公共意外險部分，於第一次對帳時，我有提出意見，因原告跟我說已經扣了，既然已經被原告扣了，我還能說什麼。我要強調我第一次時就有提出意見。」「庭呈照片及員工守則，第一天應徵時，原告拿給我的，員工守則及宣導資料，都沒有有關負擔公共意外險的部分。」；證人江苙嫺則稱：「（法官問）任職原告期間為7、8個月，每月扣70-80元的意外險，有何意見？（證人答）我不同意，但原告仍然扣除之。」等語。勞工陳宥樺及江苙嫺係受原告僱用，接受原告指揮監督而具有從屬性之本質，基於尊重原告指揮及職場氛圍，縱有反對意見，亦多遷就現實而勉強配合，俾能維持基本生計，自難逕以雙方地位平等之商業談判模式不當比擬。尤其本件勞工陳宥樺及江苙嫺每月70-80元之公共意外險扣款與其薪資相較，兩者輕重懸殊，因此彼等縱使不同意扣款，但仍繼續工作，此乃勞工「生存現實」與「法律理想」間的無奈妥協，本屬情理之常。類此勞工面臨低薪環境，在勞動尊嚴與法律落差之掙扎，所在多有，但不得因此逕為反面推論，認為勞工陳宥樺及江苙嫺事後繼續工作即已表示同意扣款。彼等既就公共保險費用表示反對，即足證明此筆費用扣除並非原告僱用勞工之條件，否則原告何不先於員工招募時明確告知？反須藉由事後確認薪資金額之迂迴手段，造成扣款之既有事實，迫使到職員工無奈接受？綜上所述，原告扣除公共意外險分擔費用，確有未足額給付工資之違法。
㈣原告未給付勞工陳宥樺107年2月延長工時之加班工資及未給
付勞工江苙嫺、蔡依芳106年10月國定假日出勤之加倍工資部分：原告雖稱其與勞工陳宥樺另有約定改採抽成方式，不另計算加班費等語。然查勞工陳宥樺於本院證稱：「應徵時工作時間為下午1點開始到晚上23時，後來原告於開會中，告知我們要通知客人營業時間改為午夜12小時，因為原告說最大的經濟效益是午夜12時，所以我們要告知客人營業時間至午夜12時。故加班費的相關規定，原告中間改過好幾次，今日庭呈原告於網路的群族上所張貼的資料，及原告於網路上徵才的時間。」「原處分卷計算加班10小時的計算，我不清楚。我跟原告約定是客人消費金額我抽六成。國定假日工作的話，要加倍給付，原告未依照假日出勤給予加班的給付。」「一、加班費計算原告最早於僱用時告知23時過後不知何時就開始計算加班，後來改過一次，改為12：10就是開始計算加班，今日庭呈的資料主要是證明原告改過的規則，我所拍的照片。二、第二張照片主要是證明原告於應徵時求才時間為13時到23時。三、其它的資料是要原告在網路人力網站所張貼的人力條件，要證明當初約定上班時間就是13時至23時。」「原告應徵我時，跟我說底薪3萬元，我才會去應徵。原告當初應徵時有承諾有加班費，即便我選擇抽成百分之60，仍然可以選擇加班費用。」；勞工江苙嫺則稱：「如果以此型態，應與一般上班族一樣，應加倍給付。」「如果按照原告所稱的話，高抽成不計算加班費，則美容師可以選擇不加班，而原告卻又不高興我們不加班。」「（法官問）對於原告改為高抽成，不計算加班費，而被告機關以勞基法計算加班費的問題，有何意見？（證人答）原告當初沒有這樣跟我們說。」等語，此外被告辯稱計算加班費之標準係因原告與員工間並無固定薪資，而以六成抽傭方式給付，故以六成抽傭認定底薪，並依給付加班費之約定，將抽傭一成作為加班費的標準等語，核與本件勞動契約相符，亦值採信。從而，原告未依法給付加班及假日薪資，足堪認定。
六、從而，原處分並無違法，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98 條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 6 月 18 日
行政訴訟庭 法 官 張升星
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
書記官 莊金屏中 華 民 國 108 年 6 月 18 日