臺灣臺中地方法院行政訴訟判決 108年度簡字第36號
108年11月28日辯論終結原 告 劉俊麟訴訟代理人 許淞傑律師被 告 臺中市政府警察局代 表 人 楊明源訴訟代理人 洪緯儒
蔡沅樺胡奇玉上列當事人間因違反毒品危害防制條例事件，原告不服臺中市政府於中華民國108 年3 月28日府授法訴字第1080067366號訴願決定，及108 年3 月27日府授法訴字第1080069373號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：查原告因不服被告民國107 年11月9 日中市警刑字第1070069847號執行違反毒品危害防制條例案件處分書所裁處原告罰鍰新臺幣（下同）2 萬元，並應接受毒品危害講習6 小時，及同年月29日中市警刑字第1070076783號執行違反毒品危害防制條例案件處分書所裁處原告罰鍰新臺幣3 萬元，並應接受毒品危害講習6 小時而涉訟，是本件爭訟之罰鍰數額既在40萬元以下，而所涉就該毒品危害講習，復屬輕微之處分而爭訟，依行政訴訟法第229 條第2 項第2 款、第4 款，自應依簡易訴訟程序進行之，核先敘明。
二、事實概要：㈠原告為服役於陸軍第十軍團指揮部砲兵第58指揮部砲兵第一
營第二連上兵之現役軍人，於107 年7 月19日至憲兵指揮部臺中憲兵隊接受定期尿液篩檢，親自排放尿液並注入空瓶封存採集送驗，經國防醫學院三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室進行濫用藥物檢驗，結果呈愷他命陽性反應，經被告所屬臺中市政府警察局核認原告施用第三級毒品愷他命事實明確，違反毒品危害防制條例第11條之l 第2 項規定，於
107 年11月9 日以中市警刑字第1070069847號處分書，處原告新臺幣2 萬元罰鍰及參加毒品危害講習6 小時。原告於10
8 年1 月2 日向被告提起訴願，並經被告於108 年3 月28日以府授法訴字第1080067366號訴願決定駁回在案。
㈡原告為服役上述部隊之現役軍人，於107 年8 月1 日，為陸
軍第十軍團砲兵第58指揮部採集尿液，經國防醫學院三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室進行濫用藥物檢驗，結果呈愷他命陽性反應，經被告所屬臺中市政府警察局核認原告施用第三級毒品愷他命事實明確，違反毒品危害防制條例第11條之1 第2 項規定，於107 年11月29日以中市警刑字第1070076783號處分書，處原告3 萬元罰鍰及參加毒品危害講習
6 小時。原告於108 年1 月8 日向被告提起訴願，並經被告於108 年3 月27日以府授法訴字第1080069373號決定訴願決定駁回在案。
㈢原告不服上述訴願決定，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠依臺中市政府警察局107 年11月9 日中市警刑字第10700698
47號處分書（下稱第一次處分）及同年月29日中市警刑字第1070076783號處分書（下稱第二次處分）所記載之內容，被告係以原告分別經臺中憲兵隊於107 年7 月19日、陸軍第十軍團砲兵第五八指揮部於107 年8 月1 日前後2 次採尿後，採集檢體送請國防醫學院三軍總醫院檢驗後，均呈愷他命陽性反應，因而認原告違反毒品危害防制條例第11條之1 第2項規定云云，作成上開2 次行政處分，惟查：
⒈原告實未曾施用過任何毒品，亦無相關刑事紀錄在案。原告
於107 年7 月17日因感冒併發腸胃不適，便自行購買「胃腸藥正露丸」、「護胃康」、「舒腹達－口服懸液用粉劑」、「普拿疼－伏冒加強錠」、「サイシ胃腸藥」、「甘樫胃藥顆粒」等成藥後陸續服用，嗣原告因服用上開成藥後病況仍未見改善，便前往門牌號碼台中市○○區○○路○○○號之慶安診所就診，經門診葛國慶醫師開立「「SOLAX」、「COOCHI LDICYCLOM」、「ANTIDIARRHEAL」、Loperamide」等藥品並隨之服用；及於同年月16、17日半夜時某時許，因女友發現原告發燒，原告即服用女友所交付「葫蘆標無糖治痛單」。
⒉嗣於107 年7 月19日，因原告於其時係服役於國防部陸軍第
十軍團砲兵第五八指揮部砲兵第一營第二連之上等兵兼任駕駛，該日經所屬連之連長李岳翰上尉實施抽籤選定其為接受驗尿人員，經採集其尿液實施初驗，結果呈愷他命類毒品陽性反應。初驗結果呈現後，原告當場即向在場實施檢驗之人員反應其並無施用任何毒品，質疑該初驗結果，並告知其於同年7 月中旬起曾有陸續服用上述藥品之情事，而原告亦因該員回覆初驗之陽性反應結果可能僅係因服用上開藥品所致，並告知可於107 年8 月1 日再次於單位受驗，原告便未前往其他醫事檢驗單位自行受驗自清。
⒊原告於107 年8 月1 日經陸軍第十軍團砲兵第58指揮部採尿
送檢不久，即陸續收受被告所作第一次及第二次處分，原告不服，分別提起訴願均遭決定駁回（因該2 則訴願決定之理由均同，下均併稱訴願決定），遂再提起本件行政訴訟以期救濟。
㈡僅憑國防醫學院三軍總醫院之檢驗結果，實難認原告確有「
施用」第三級毒品愷他命之情事，則本件實難認定具有足夠事證核實，被告所為先後2 次行政處分顯有不能確實證明違法事實存在、事實未明之違法：
⒈查被告所為先後2 次處分，無非係以原告107 年7 月19日及同年8 月1 日2 次尿液採集之送檢結果為處罰之唯一依據。
然查，尿液檢驗呈陽性反應之成因何其多，實無從率以檢驗之結果即倒果為因認定原告有「施用」三級毒品愷他命之情事，而置「原告究於何時、何處施用等施用行為之構成要件事實」、「是否無法排除其他成因造成檢驗呈陽性反應」等情，均未予調查，上開處分率斷之情，彰彰甚明，本件容有再為詳查確認之必要，又揆諸前開實務見解，上開處分亦具不能確實證明違法事實存在、事實未明之違法，應予撤銷。⒉實則，原告於107 年7 月19日第1 次採尿前，即因病陸續服
用「胃腸藥正露丸」、「護胃康」、「舒腹達－口服懸液用粉劑」、「普拿疼－伏冒加強錠」、「サイシ胃腸藥」、「甘樫胃藥顆粒」、「葫蘆標無糖治痛單」等成藥，及服用慶安診所處方藥品「SOLAX」、「COOCHILDICYC LOM」、「ANTIDIAR RHEAL」、「Loperamide」等藥品，原告是否係服用上開藥物使檢驗呈陽性反應，尚有疑義。則被告於裁處前未令原告陳述意見，致原告無從提供上開藥物之品項，由被告向行政院衛福部或有關單位甚至學術單位函查「檢驗呈愷他命陽性結果之原因是否無法排除係服用上開藥品所致」，就有利於原告之情形併予注意，亦有違反行政程序法第9條所定有利不利併予注意之違誤。
⒊至訴願決定雖謂上開藥物所呈型態非注射液型態，而國內僅
核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥，未核准個人輸入，臨床醫療用愷他命亦均為注射液型態云云，然查，「藥物是否屬愷他命原料藥」與「藥物經服用之檢驗結果是否呈現愷他命陽性結果」究屬二事，訴願決定誤將之相提並論，應有誤會。又，訴願決定復就服用「普拿疼－伏冒加強錠」後之檢驗結果是否呈愷他命陽性結果一事，援引行政院衛生署管制藥品管理局92年5 月22日管證字0000000000號函為其認定之依據，惟細繹上開函釋，其內容均係主管機關針對「安非他命」、「甲基安非他命」、「嗎啡」、「可待因」等他種毒物反應所為解釋，與本件所涉「愷他命」、「去甲基愷他命」顯非同種，詎訴願決定仍將之作為駁回原告訴願主張之依據，應有誤解。
㈢被告於裁罰前均未予原告陳述意見之機會，並因而致原告無
從提供上述所示藥品暨成分令被告認定事實，顯有違反行政程序法第9 條、第102 條及行政罰法第42條之瑕疵。
⒈按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情
形，一律注意。」、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第9 條及第102 條分別定有明文。又按「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。」行政罰法第42條亦有明揭。
⒉查被告於2 次裁處前，均未通知原告予陳述意見之機會，依
上開規定，自有違反行政程序法第102 條及行政罰法第42條之情形。另本件正亦因被告未予原告陳述意見之機會，導致原告自始無從將上開所示藥物之品項，提供由被告向行政院衛福部或有關單位甚至學術單位函查「檢驗呈愷他命陽性結果之原因是否無法排除係服用上開藥品所致」一事，就有利於原告之情形併予注意，終致被告發生以檢驗結果即倒果為因逆推認定原告有「施用」三級毒品愷他命之謬誤。又被告於裁罰程序中顯置「原告究於何時、何處施用等施用行為之構成要件事實」、「是否無法排除其他成因造成檢驗呈陽性反應」等有利於原告之情形不顧，所為裁罰程序違反上開規定甚明，自屬違法處分。
⒊被告所屬臺中市政府警察局第一次處分通知書，其內容於事
實攔尚存有「…查獲駱家豪涉嫌施用愷他命…」誤寫之顯然錯誤，被告作成裁罰時之草率自此即可略見一二。至訴願決定以原告已分別於107 年8 月7 日、同年8 月31日向陸軍第十軍團指揮部砲兵第58指揮部及臺中憲兵隊說明上情，並均有詢問筆錄附卷可稽，認本件符合行政罰法第42條但書所規定「裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」之情事，應免予陳述意見機會云云。惟查，若上開詢問筆錄已為被告職務上客觀已知之事項，則不啻彰顯被告確有違反有利不利併予注意原則之情形？蓋原告早於107 年8 月7 日、同年8 月31日說明其於受驗前服用上述藥物，並經記明於上開詢問筆錄，若上開詢問筆錄已為被告職務上客觀已知之事項，何以被告於知悉後未職權進一步調查或函詢有關單位意見，即先後草率作成本件所涉2 次裁罰，則被告所為裁罰違反程序規定自明。
㈣依經驗法則判斷，原告若於107 年7 月間有施用三級毒品愷
他命之情形（僅為假設，原告否認），豈有於明知同年8 月
1 日將再次受檢情形下，再次施用愷他命而令檢驗結果再次呈現陽性反應之可能？依此推論可知，檢驗報告呈陽性反應之結果應係其他原因所致，原告自始即未曾施用三級毒品愷他命，應予認定：
⒈按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調
查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文。另關於一般施用第三級毒品愷他命後於尿液中可檢出之最大時限為2 至4 天，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局以92年7 月23日管檢字第0920005609號函釋在案。
⒉經查，原告於受罰之際係服役於國防部陸軍第十軍團砲兵第
五八指揮部砲兵第一營第二連之上等兵兼任駕駛，為一軍職人員，依陸海空軍懲罰法暨相關懲處規定，若有施用毒品情事，恐有遭受記過免職之處罰。而原告係於107 年7 月19日在服役單位第一次接受檢驗，當下即已明知初驗結果呈愷他命陽性反應，並經在場人員告知須於同年8 月1 日再次檢驗，參酌前開行政院衛生署藥物食品檢驗局函釋內容，原告若真有施用第三級毒品愷他命之情形，至遲於同年7 月23日也應代謝，豈有於已預見同年8 月1 日將再次受檢情形下，再次施用毒品而令檢驗報告再次呈現陽性反應之可能？依上推論，檢驗報告呈陽性反應之結果應係其他原因所致，原告自始即未曾施用三級毒品愷他命，應予認定。
㈤綜上理由，原告之訴，實有理由，另原告現已因而遭陸海空
軍懲罰法處罰致喪失軍人資格，受有相當之損害，為此聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵訴訟費用由被告負擔。
四、被告則以：㈠毒品危害防制條例第2 條規定: 「（第1 項）本條例所稱毒
品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。（第2 項）毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其品項如下: ……。三、第三級：西可巴比妥、異戊巴比妥、納洛芬及其相類製品（如附表三）。」附表三：「第三級毒品（除特別規定外，皆包括其異構物Isomers 、酯類Esters、醚類Ethers及鹽類Salts ）--……;19 、愷他命（ketamine）; ……。」第11條之l 規定: 「（第1 項）第三級、第四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有。（第2 項）無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處新臺幣1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4 小時以上8 小時以下之毒品危害講習。……（第4 項）第2 項裁罰之基準及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法，由法務部會同內政部、行政院衛生署定之。」第33條之l 規定: 「（第1 項）尿液之檢驗，應由下列機關（構）為之: 一、行政院衛生署認可之檢驗及醫療機構。二、行政院衛生署指定之衛生機關。三、法務部調查局、內政部警政署刑事警察局、憲兵司令部或其他政府機關依法設置之檢驗機關（構）。……（第3 項）第1 項各類機關（構）尿液檢驗作業程序，由行政院衛生署定之。」㈡毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第1 條規定：「本辦
法依毒品危害防制條例（以下簡稱本條例）第11條之l 第4項規定訂定之。」第2 條規定: 「依本條例第11條之l 第2項所處之罰緩及毒品危害講習，由查獲地之直轄市、縣、（市）警察局裁處。」第4 條規定: 「本辦法所定應受裁罰與講習之對象，為依本條例第11條之l 第2 項規定應接受裁罰及講習者。」第5 條第1 項規定: 「無正當理由持有或施用第三級毒品者，處新臺幣2 萬元以上新臺幣5 萬元以下罰緩，並接受6 小時以上8 小時以下之毒品危害講習。」㈢濫用藥物尿液檢驗作業準則第1 條規定：「本準則依毒品危
害防制條例（以下簡稱本條例）第33條之l 第3 項規定訂定之。」第18條第1 項規定：「初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閥值以上者，應判定為陽性: ……五、愷他命代謝物：㈠愷他命（Ketamine）：100ng/mL。同時檢出愷他命及去甲基愷他命（Norketamine ）時，兩種藥物之個別濃度均低於100 ng/mL ，但總濃度在100ng/mL以上者，亦判定為愷他命陽性。㈡去甲基愷他命：100ng/ml。」㈣本案原告是否確有施用第三級毒品愷他命之情事，被告已就
原告所提有利之事證善盡查證義務，原告違反毒品危害防制條例第11條之1 第2 項之事實足堪認定，原告主張應無理由，理由茲分述如次：
⒈有關原告表示從未吸食過毒品愷他命，僅因身體不適，服用市售一般成藥及診所開立之止瀉、止痛藥一事：
①按原行政院衛生署食品藥物管理局（已改制為行政院衛生福
利部，以下同）93年6 月4 日管證字第930005033 號函、98年6 月25日管證字第0980005953號函及臺灣高等法院107 年度上訴字第1176號刑事判決，並依據管制藥品管理條例之規定，目前我國愷他命核准製藥之情形，意旨略以：「依毒品危害防制條例第2 條第4 項規定，醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之；復依管制藥品管理條例第3 條第2 項規定，管制藥品限供醫藥及科學上之需用，因此機構業者須依照管制藥品管理條例規定，取得相關證照後，始得從事管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等業務，否則即屬毒品範疇，先予敘明。另查原行政院衛生署食品藥物管理局僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用。」原告所稱，因服用市售合格之成藥及診所開立之止瀉、止痛藥等，致其尿液檢體呈現愷他命陽性反應，惟依據管制藥品管理條例及相關函釋規定，目前我國愷他命項目僅核准製成注射液型態，且限由醫師臨床醫療使用，並未於製成錠劑或合成於市售合格成藥中供病患使用。
②本案調查移送機關所附相關檢驗資料既已證明原告尿液呈現
愷他命陽性反應（國防醫學院三軍總醫院107 年8 月1 日院三醫勤字第1070009560號函暨三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物實驗室濫用藥物尿液確認檢驗報告－表單編號TSGH .CP.T00000000），並有相關藥物專業函釋（原行政院衛生署食品藥物管理局93年6 月4 日管證字第0930005033號函、98年
6 月25日管證字第0980005953號函）及原告主張可能因感冒併發腸胃不適，自行服用成藥及服用診所所開立之藥物，致尿液有第三級毒品呈陽性反應，為無理由，尚難憑採。另查詢衛生福利部食品藥物管理署網站之「西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢」系統，查詢原告所提供之藥物、成藥、中（英）文品名（「腸胃藥正露丸」、「護胃康」、「甘樫胃腸藥顆粒」、「舒腹達－口服懸液用粉劑」、「普拿疼－伏冒加強錠」及慶安診所處方藥品「SOLAX」、「COOCHILDICYCLOM」、「ANTIDIARRHEAL」、「Loperamide」等藥物），均無愷他命（Ketamine）成分，足以證明原告所施藥物成分不含愷他命成分，是原告於調查過程中陳述意見所舉對己有利之反證抗辯，顯不足以推翻否定其違法施用第三級毒品愷他命之事實。
③原告主張於裁罰前未給予陳述意見之機會，並因而致原告無
法提供上述藥品暨成分令被告認定事實，而有違反行政程序法第9 條、第102 條及行政罰法第42條之情形為無理由：⑴陸軍第十軍團指揮部砲兵第58指揮部於107 年8 月21日2 次與原告洽談時已提供陳述意見之機會，另憲兵指揮部臺中憲兵隊分別於107 年8 月31日及107 年10月3 日製作調查詢問筆錄時，業再次提供原告陳述意見之機會，並就原告調查過程中陳述對己有利之意見（有吃止瀉、止痛藥等藥物，致其尿液呈現愷他命陽性反應）進行查證，參照臺灣高等法院10
7 年度上訴字第1176號刑事判決意旨，按愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。而目前經行政院衛生署（已改制為行政院衛生福利部，下同）核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種。又行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，且臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，適應症為全身麻醉，其使用須由醫師問立管制藥品專用處方妥且限由醫師使用。此亦有行政院衛生署管制藥品管理局93年6月4 日管證字第0930005033號函及98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑。是以，目前我國愷他命藥物僅核准製成注射液型態，且限由醫師臨床醫療使用，並未於製成錠劑或合成於市售合格成藥供病患使用。惟查訴願人主張因感冒併發腸胃不適，自行購買成藥服用，及至診所就診，並服用醫生所開立之藥物，其檢附相關藥物照片為「胃腸藥正露丸」、「護胃康」、「舒腹達－口服懸液用粉劑」、「普拿疼－伏冒加強綻」、慶安診所處方藥品「SOLAX 」、「COOCHILDICYCLOM 」、「ANTIDIARRHEAL 」、「Loperamide」其藥效警語為抗發炎止痛藥、平滑肌解筋劑、止瀉用等，該等藥物為一般市售成藥胃腸藥、止痛藥、止瀉藥，其為口服膠囊或錠劑成分似與上述愷他命藥物僅核准製成注射液型態不同。至於服用「普拿疼－伏冒加強綻」感冒藥，有無可能尿液會有毒品陽性反應參照行政院衛生署管制藥品管理局92年5 月22日管證字第0000000000號函釋說明六略以，市售普拿疼藥品之主成分為Acetaminophen ，如符合藥事法第39條規定製造、輸入者，均不含鴉片、安非他命、甲基安非他命或可代謝成安非他命、甲基安非他命之成分，故服用該等製劑不致檢出安非他命、甲基安非他命、嗎啡或可待因陽性反應。查系爭尿液檢測所憑之氣相層析質譜儀分析法（GC/MS ），為目前國內最為精密之檢驗方法，並不會有（毒品）偽陽性反應產生，亦即不會未施用毒品而檢驗出毒品反應。
④原告2 次接受採集之尿液，經送請三軍總醫院臨床病理科臨
床毒藥物檢驗室檢驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，尿液均呈現愷他命陽性反應，即107 年7 月19日檢驗結果為愷他命（Ketamine）濃度為94ng/ml 、去甲基愷他命（Norketamine ）濃度為116ng/ml，107 年8 月1 日檢驗結果為愷他命（Ketamine）檢出濃度54ng∕ml、去甲基愷他命（Norketamine ）檢出濃度91ng/ml ，其2 次驗出濃度已超過兩種藥物總濃度標準值100ng/ml ，此有三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物檢驗報告、憲兵指揮部臺中憲兵隊偵詢詢問筆錄及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表等附卷可稽，是以，本件違規事證，應堪認定。本案既經查有實證，於客觀上已明白足以確認，依行政罰法第42條第6 款規定：「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：……六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認。」意旨，得不予其陳述意見。本行政處分作成所根據之事實，已客觀上明白足以確認原告確有非法施用第三級毒品愷他命之行為，本局於作成處分前，依法毋需再予原告陳述意見之機會，況且，本局作成之行政處分，係依據憲兵指揮部臺中憲兵隊107 年9 月14日以憲隊臺中字第1070001128號函暨憲兵指揮部臺中憲兵隊107 年10月8 日憲隊臺中字第1070001216號函給予被告陳述意見後，就其有利部分，進行查證後，始予作成行政處分，非原告所稱未給予陳述意見即予作成行政處分。
㈤本案原告主張於7 月間已驗出愷他命陽性反應，既已知將於
8 月1 日再次受檢，豈會再次施用愷他命而令檢驗結果再次呈現陽性反應之可能，顯不合常理部分為無理由：
⒈按行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法事實。
倘不能證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（最高法院39年判字第2 號判例參照）。惟於行政官署舉證證明當事人違法行為後，或當事人自認之事實，行政官署毋庸舉證；當事人主張另有事實存在者，參照民事訴訟舉證責任轉換之原則，當事人對其主張之事實，須負舉證責任（最高法院36年判字第16號判例參照）。次按「當事人主張事實須負舉證責任，倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實」，改制前行政法院36年判字第16號著有判例，此一判例與現行行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條（當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限）之意旨相符，仍得引用。又行政訴訟法第136 條規定：「除本法有規定者外，準用民事訴訟法第277 條之規定。」，亦即行政訴訟舉證責任之分配法則為「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
⒉是以，雖原告供稱已明知尿液檢驗日期、時間，惟原告2 次
接受採集之尿液，經送請三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室檢驗，經以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜分析法確認檢驗結果，尿液均呈現愷他命陽性反應，即
107 年7 月19日檢驗結果為愷他命（Ketamine）濃度為94ng/ml 、去甲基愷他命（Norketamine ）濃度為116 ng/ml ，
107 年8 月1 日檢驗結果為愷他命（Ketamine）檢出濃度54ng∕ml、去甲基愷他命（Norketamine ）檢出濃度91 ng/ml，其2 次驗出濃度已超過兩種藥物總濃度標準值100 ng/ml，此有三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物檢驗報告、憲兵指揮部臺中憲兵隊偵詢詢問筆錄及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表等附卷可稽，是以，本件違規事證，應堪認定。
㈥綜上，本件原告確有施用第三級毒品之情形，本局107 年11
月29日中市警刑字第1070069847號處分及107 年11月29日中市警刑字第1070076783號處分均合法有效，無不當或違法之情事，所提不服事項洵屬無據。為此聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
五、本件如事實概要欄所述之事實，除後列之兩造爭點外，有被告提出之臺中市政府108 年3 月28日府授法訴字第1080067366號函、臺中市政府授法訴字第1080067366號訴願決定書、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件中市警刑字第1070069847號處分書、臺中市政府警察局107 年11月9 日中市警刑字第1070069847號函、憲兵指揮部臺中憲兵隊107 年09月14日憲隊臺中字第1070001128號函、彰化縣警察局彰化分局108 年1 月2 日彰警分偵字第1080000035號、送達證書、臺中市政府108 年3 月27日府授法訴字第1080069373號函、臺中市政府授法訴字第1080069373號訴願決定書、臺中市政府警察局違反毒品危害防制條例案件中市警刑字第1070076783號處分書、臺中市政府警察局107 年11月29日中市警刑字第1070076783號函、第三、四級毒品行政裁罰系統表、臺中市政府警察局107 年10月8 日中市警刑字第107001216 號函、陸軍第十軍團砲兵第58指揮部107 年8 月23日陸十承商字第1070003648號函、原告調查洽談紀要、國防醫學院三軍總醫院107 年8 月13日院三醫勤字第1070010098號函、濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、陸軍第十軍團砲兵第58指揮部107 年8 月1 日陸十承羽字第1070003326號函、三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液確認檢驗報告、臺中憲兵隊送達證書、臺中憲兵隊偵詢（調查）前應先行告知（事項）書、原告詢問筆錄、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化粧品許可證查詢「大幸正露丸」、「甘樫胃腸藥顆粒」、「護胃康腸溶微粒膠囊20公絲」、「普拿疼伏冒加強錠」等藥品之中（英）文品名之成分等資料為證，核堪認定為真正。而查本件兩造之爭點，經核厥為：
㈠原告於107 年7 月19日及同年8 月1 日2 次採集尿送驗前是否曾施用第三級毒品愷他命？㈡原告所排放上述2 次尿液驗出第三級毒品愷他命陽性反應，是否係服用上述藥品、因該藥品含有愷他命成份所致？㈢被告於裁罰前未予原告陳述意見及提供上述藥品暨成分之機會，有無構成行政程序法第
9 條、第102 條及行政罰法第42條之瑕疵？
六、本院之判斷：㈠按毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定：「毒品依其
成癮性、濫用性及對社會危害性分為4 級，其品項如下：……三、第三級…（如附表3 ）……。」、附表3 ：「19、愷他命（Ketamine）。」。次按：「……無正當理由持有或施用第三級或第四級毒品者，處1 萬元以上5 萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4 小時以上8 小時以下之毒品危害講習（同法第11條之1 第2 項）、「第2 項裁罰之基準及毒品危害講習之方、內容、時機、時數、執行單位等事項之辦法，由法務部會同內政部、行政院衛生署定之（同法第11條之1 第
4 項）。」亦定有明文。㈡次按毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第2 條規定：「
依本條例第11條之1第2項所處之罰鍰及毒品危害講習，由查獲地之直轄市、縣（市）警察局裁處。」、同辦法第5條第1項規定：「無正當理由持有或施用第三級毒品者，處 2萬元以上5萬元以下罰鍰，並接受 6小時以上8小時以下之毒品危害講習。」。又濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第5款規定：「初步檢驗結果在閾值以上……，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：……五、愷他命代謝物㈠愷他命（Ketamine）：100ng/mL。同時檢出愷他命及去甲基愷他命（Norketamine ）時，兩種藥物之個別濃度均低於100ng/mL，但總濃度在100ng/mL以上者，亦判定為愷他命陽性。㈡去甲基愷他命：100ng/mL。」。經核上開「毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法，乃是依據毒品危害防制條例（以下簡稱本條例）第11條之1 第4 項之授權規定所訂，就違反毒品危害防制條例事件之裁罰之基準及毒品危害講習之方式、內容、時機、時數、執行單位等事項所為之規定，其規定內容明確，亦無違反法律保留，被告機關依法自得加以適用。另濫用藥物尿液檢驗作業準則，則係依毒品危害防制條例第33條之1 第3 項規定，由行政院衛生署訂定之之檢驗設置標準，以利濫用藥物尿液檢驗之程序及執行之準則，並無牴觸法律之規定，其內容亦屬明確，被告機關據以該濫用藥物尿液檢驗作業準則所為之檢驗判斷，當屬有據，核先敘明。
㈢雖原告主張其於107 年7 月17日因感冒併發腸胃不適，自行
陸續服用「胃腸藥正露丸」、「護胃康」、「舒腹達－口服懸液用粉劑」、「普拿疼－伏冒加強錠」、「サイシ胃腸藥」、「甘樫胃藥顆粒」、「葫蘆標無糖治痛單」及慶安診所葛國慶醫師開立「「SOLAX」、「COOCHI LDICYCLOM」、「
AN TIDIARRHEAL」、Loperamide」等藥品，矢口否認有何施用第三級毒品愷他命云云。按為防制毒品危害，維護國民身心健康，特制定毒品危害防制條例。毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，愷他命（ketamine）為第三級毒品。按濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第5款規定：「初步檢驗結果在閾值以上……，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：……五、愷他命代謝物㈠愷他命（Ke
ta mine）：100ng/mL。同時檢出愷他命及去甲基愷他命（Nork etamine）時，兩種藥物之個別濃度均低於100ng/mL，但總濃度在100ng/mL以上者，亦判定為愷他命陽性。㈡去甲基愷他命：100ng/mL。」查核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之針劑，須由領有管制藥品使用執照之醫師開立管制藥品專用處方箋後方得使用。依據毒品危害防制條例第2條第4項、管制藥品管理條例第3條第2項等規定，機構業者須取得相關證照後，始得從事管制藥品之輸入、輸出、製造、販賣、購買、使用等業務，否則即屬毒品範疇。關於愷他命部分，目前僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入。愷他命為第三級毒品及第三級管制藥品，其原料不僅以麻醉藥品為限。愷他命係屬第三級管制藥品，其使用須由醫師開立管制藥品專用處方箋且限由醫師使用，且目前行政院衛生署核准之愷他命製劑均為國內藥廠製造之液體注射劑，適應症為全身麻醉，故不得將愷他命製劑用於上開核准許可證以外之用途等情，有衛生福利部食品藥物管理署102年4月26日FDA管字第1028903091號函、行政院衛生署管制藥品管理局（現改為衛生福利部食品藥物管理署）98年6月25日管證字第0980005953號函、95年2月14日管檢字第0950001418號函、93年06月04日管證字第0930005033號函在卷可稽。是以，目前我國愷他命藥物僅核准製成注射液型態，且限由醫師臨床醫療使用，並未於製成錠劑或合成於市售合格成藥中供病患使用，否則即屬毒品危害防制條例案件所列管之第三級毒品範圍甚明。原告固以前詞置辯云云。然查：「胃腸藥正露丸」、「護胃康」、「舒腹達－口服懸液用粉劑」、「普拿疼－伏冒加強錠」、慶安診所處方藥品「SOLA X」、「COOCHIL DICYCLOM」、「ANTIDIARRHEAL」、「Lo peramide」，其中慶安診所處方所開立藥品之藥效警語係記載抗發炎止痛藥、平滑肌解筋劑、止瀉用等語，足證該等藥物為一般市售成藥胃腸藥、止痛藥、止瀉藥，其皆為口服膠囊或錠劑成分，與上述愷他命藥物僅核准製成注射液型態不同，難認上開藥物含有愷他命及去甲基愷他命成分。況本院依原告之聲請將其服用「胃腸藥正露丸」、「護胃康」、「舒腹達－口服懸液用粉劑」、「普拿疼－伏冒加強錠」、「サイシ胃腸藥」、「甘樫胃藥顆粒」、「葫蘆標無糖治痛單」、「SO LAX」、「COOCHILDICYC LOM」、「ANTIDIAR RHEAL」、「Loperamide」等藥物，送請鑑定結果：上述藥物均不含愷他命或可代謝成愷他命、去甲基愷他命之成分等節，有衛生福利部食品藥物管理署108年10月23日FDA管字第1080028131號函在卷（見本院卷第139頁正反面）可稽。參以本件原告2次所排放尿液檢測所憑之氣相層析質譜儀分析法（GC/M S），為目前國內最為精密之檢驗方法，並不會有毒品偽陽性反應產生，亦即不致未施用毒品而檢驗出毒品反應。而原告上述2次所排放之尿液，107年7月19日檢驗結果為愷他命（Ketamine）濃度為94ng/ml、去甲基愷他命（Norketam ine）濃度為116ng/ml；107年8月1日檢驗結果為愷他命（Ketamine）檢出濃度54ng∕ml、去甲基愷他命（Norketam ine）檢出濃度91 ng/ml，其濃度已超過兩種藥物總濃度標準值100 ng/ml，均經判定呈愷他命陽性反應等情，有三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室濫用藥物尿液確認檢驗報告在卷（見本院卷第55頁反面、第86頁反面）可佐。準此，原告主張可能因感冒併發腸胃不適，自行服用上述成藥及服用診所醫師所開立之藥物，致尿液有第三級毒品呈陽性反應，為無理由，尚難憑採。
㈣參以人體施用毒品愷他命，其於尿液中排出之最常時限，受
施用劑量、施用方式、個人體質及代謝情況等因素，因個案而異，一般可檢出愷他命為2 至4 天；用後於72小時內，約有百分之90排洩於尿液中，此分有行政院衛生署管制藥品管理局97年3 月17日管檢字第0970002418號函文及91年9 月23日管檢字第109652號函文在卷為憑，是以，雖原告矢口否認有何施用愷他命之情事，因而無法得知其施用愷他命之正確時間及地點，然依上開採取尿液之時間、檢驗方法及結果，按前揭行政院衛生署管制藥品管理局函文顯示，自可採認該原告分別於107 年7 月19日、107 年8 月1 日當日採尿前之
2 至4 天前有施用毒品愷他命之事，否則其尿液斷無經親自採尿封緘送驗後仍呈有第3 級品愷他命之陽性反應，原告否認其採尿前有上述2 次施用毒品愷他命之詞，即難採信。㈤原告主張被告於裁罰前均未予原告陳述意見之機會，因而致
原告無從提供上述所示藥品暨成分令被告認定事實，顯有違反行政程序法第9 條、第102 條及行政罰法第42條之瑕疵一節。惟依行政罰法第42條第6 款規定「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳述意見之機會。但有下列情形之一者，不在此限：……六、裁處所根據之事實，客觀上明白足以確認」。卷查陸軍第十軍團指揮部砲兵第58指揮部於107 年8 月
7 日與原告洽談時，已請原告說明107 年7 月19日經醫務所尿液篩檢時為何呈現陽性反應？並請原告說明自107 年7 月18日18時起至同年7 月19日7 時止之休假期間，有無出入不正當場所（夜店、酒吧）？期間從事哪些活動？此有陸軍砲兵第58指揮部107 年8 月7 日之案件調查洽談紀要在卷（見本院卷第56頁反面至第57頁）可憑。另陸軍第十軍團指揮部砲兵第58指揮部於107 年8 月21日與原告洽談時，已請原告說明107 年8 月1 日經醫務所尿液篩檢時為何呈現陽性反應？並請原告說明自107 年7 月27日12時起至同年7 月31日24時止之休假期間，有無出入不正當場所（夜店、酒吧）？期間從事哪些活動？此有陸軍砲兵第58指揮部107 年8 月21日之案件調查洽談紀要在卷（見本院卷第93頁反面至第94頁）可稽。且憲兵指揮部臺中憲兵隊先後於107 年8 月31日、10
7 年10月3 日詢問原告時，亦已請原告解釋107 年7 月19日、同年8 月1 日2 次採集尿液為何經國軍三軍總醫院檢驗報告中第三級毒品去甲基愷他命會呈現陽性反應？採尿過程中有何意見？目前有無施用毒品之習慣？是否有留存診所藥單或藥處分簽？是否可提供給本隊？此有憲兵指揮部臺中憲兵隊107 年8 月31日、同年10月3 日之詢問筆錄各1 份附卷（見本院卷第51頁至第53頁、第89頁至第90頁）可參，足見本件裁罰前已充分給予原告陳述意見及提供上述藥品暨成分令被告認定事實之機會至明，故原告上述主張顯與客觀事實相悖，所言無法採信。況依上述國防醫學院三軍總醫院臨床病理科臨床毒藥物檢驗室之濫用藥物尿液確認檢驗，係以氣相層析質譜儀分析法（GC/M S），為最精密之檢驗方法，不致有毒品偽陽性反應產生，足以確認原告確有2 次施用第三級毒品愷他命之事實，其施用第三級毒品愷他命事實明確，參諸前揭規定，縱未給予原告人陳述意見之機會，要難謂有程序違法之情形，足證原告上述主張，不足採據。
㈥綜上所認，本件原告之主張，尚不足採。原告經2 次採集尿
液送驗結果，查獲原告無正當理由2 次施用第3 級毒品愷他命之行為，按毒品危害防制條例第11條之1 第2 項及毒品危害事件統一裁罰基準及講習辦法第2 條規定，以原處各裁處原告2 萬元罰鍰及毒品危害講習6 小時、3 萬元罰鍰及毒品危害講習6 小時自屬合法，訴願決定予維持，並無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件為判決基礎之事證已臻明確，暨兩造其餘陳述及舉證，均核與判決結論不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
行政訴訟庭法 官 楊萬益上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日
書記官 吳韻聆