臺灣臺中地方法院行政訴訟判決
110年度簡字第17號原 告 蔡旭明輔 佐 人 蔡旭坤 住○○市○○區○○路○段000號0樓 之0訴訟代理人 李宗炎律師被 告 臺中市政府衛生局代 表 人 曾梓展訴訟代理人 林蘭君
張明君上列當事人間因醫療法事件，原告不服臺中市政府中華民國109年12月24日府授法訴字第1090262444號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告係設於臺中市○○路○段000號耀媄時尚診所之負責醫師。
被告於108年3月26日查獲該診所網頁刊載：「耀媄時尚診所…PICOCARE 皮秒雷射…Picocare是韓國機，主要搭載為市面上多數皮秒雷射所應用的1064/532nm雙波長(適合亞洲人)，並可另外升級染料鏡片…耀媄時尚診所台中市○○路○段000號…」涉違規醫療廣告（下稱系爭廣告）。案經被告函轉民眾檢舉，復經被告審酌原告之陳述意見及本案調查事證之結果，認定原告違反醫療法第86條第7款規定屬實。被告於109年9月21日以中市衛醫字第0000000000號行政裁處書，依同法第115條第1項、第103條第1項規定，對原告處以新臺幣（下同）5萬元罰鍰（下稱原處分），原告不服，提起訴願，訴願經駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張略以：㈠醫療法第86條第7款所指「以其他不正當方式為宣傳」之意涵
，依衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434 號函釋（下稱衛福部7434號函）內容，列舉下列事項：「一、醫療法第一○三條第二項所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。二、強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」…等）。三、標榜生殖器官整形、性功能、性能力之宣傳。四、標榜成癮藥物治療之宣傳。五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春…等）之宣傳。六、以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳。七、違反醫療費用標準之宣傳。八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。九、非用於醫療機構診療說明、衛生教育或醫療知識用途，利用「手術或治療前後之比較影像」進行醫療業務宣傳。
十、非屬個人親身體驗結果之經驗分享或未充分揭露正確資訊之代言或推薦。十一、以優惠、團購、直銷、消費券、預付費用、贈送療程或針劑等具有意圖促銷之醫療廣告宣傳。
十二、其他違背醫學倫理未經核准之人體試驗…等之宣傳。」等語。
㈡上開函釋內容，僅係行政機關對醫療法第86條第7款所為之詮
釋，核其法律性質並非具有拘束力之法規命令，自不得悖離法律位階之效力，反客為主，逕認違反上述函釋內容列舉之文字，即係違法；而應按具體個案情形，判斷是否構成「以其他不正當方式為宣傳」，依釋字第137號解釋意旨，行政機關就其主管事項所為行政函釋，法院固然毋須排斥而不用，但仍應審查其適法性，因此，法官於審判案件時，固可引用解釋性之行政規則為裁判依據，但仍得依據法律表示適當的不同見解，不受拘束（司法院釋字第137號、第216 號解釋參照）。
㈢原處分主要係以前揭衛福部7434號函之內容為裁本件裁罰之
依據，認原告之系爭廣告中，使用「……Picocare是韓國機，主要搭載為市面上多數皮秒雷射所應用1064/532nm雙波長(適合亞洲人)……」等語，其中，有關「適合亞洲人」部分，經斟酌「相關醫學會提供意見略以：適合亞洲人一詞，尚無學術論文證明，迄今也尚無雷射可以自證為適合亞洲人」、「所提2篇英文期刊文獻，亦無適合亞洲人之結論」及「依教育部重編國語詞典修訂本探求廣告字義，適合亞洲人是指對亞洲人配合得恰到好處」後，認為屬「無法積極證明廣告內容為真實之宣傳，受處分人以之為廣告，自屬誇大、不實」，而裁處原告。
㈣惟原告之系爭廣告，並無誇大、亦無不實。蓋查：
⒈原告通篇廣告內容為「為了讓粉絲能快速地認識我們的皮秒
雷射，以下簡單回答粉絲們的問題：Picocare是韓國機，主要搭載為市面上多數皮秒雷射所應用的1064/532nm雙波(適合亞洲人)，並可另外升級染料鏡片，針對黑色、黃色、紅色、綠色的各類皮膚色素性問題，均能有效率的治療清除；
加装陣列性聚焦透鏡後，可針對細紋、毛孔、淺凹疤做皮膚紋理的改善(此透鏡乃擷取755皮秒使用蜂巢透鏡的優點，透鏡排列也是六角的類蜂巢形狀；我們醫師施打是依據顧客個別肌膚問題設計，不會預設要打的發數，全臉通常單純除斑發數約為0000-0000，加装陣列透鏡則0000-0000發；皮秒雷射並非萬能雷射，單次治療不可能處理所有問題，建議現場由醫師評估後再給具體適當的次數建議。更詳細的皮秒介紹請見以下網址http://www.yaomei.com.tw/Sevce/SeniceDetail?Menu_No=115耀媄時尚診所 ……」等語（此有卷附廣告文案可佐）。
⒉原告所使用之雷射儀器設備，乃「王者科技皮克爾皮秒雷射
系統（衛部醫器輸字第031939號，已附卷），其產品用途（雷射適應症）為「本產品能移除皮膚血管病變及刺青，波長詳述如下：532nm ：依Fitzpatrick skin typeⅠ-Ⅲ去除刺青（紅、黃及橘色）……1064nm：去除所有皮膚型態（Fitzpatrickskin typeⅠ-Ⅵ）刺青（黑色、棕色、綠色、藍色及紫色），本產品能移除Fitspatrick skin typeⅠ-Ⅳ皮膚良性色素病變」（例如黑色素造成的斑或膚色不均）等語。該儀器所指的「能移除皮膚……刺青，能去除……能移除良性色素病變」等等，均是泛指人類的皮膚而言，並無特別指出是哪一類人，所以，只要是人類都適合，而人類依皮膚顔色分為白人、黃種人、黑人；依地理位置分布則為美洲、歐洲人、亞洲人等，臺灣地處亞洲，亞洲又多為黄色膚人種，如此觀之，本件雷射儀器可用於所有人類，當然也適合亞洲人，文中並無說明是「比較」適合亞洲人，原處分稱略以「原告無法舉證證明『適合亞洲人』、無法自證『適合亞洲人』」云云，此為邏輯上當然之理，無庸舉證，又何須另外學術論文證明?相對的，原處分機關亦無法證明原告所指「適合亞洲人」部分，何處與事實不合？原處分實屬欲加之罪，令人不服。再又，原處分稱「相關醫學會提供意見略以：適合亞洲人一詞，尚無學術論文證明，迄今也尚無雷射可以自證為適合亞洲人」云云，但「相關醫學會」究係那一科之專科醫學會？其專科醫學內容及範圍，是否適宜就系爭雷射儀器適不適合亞洲人乙節表示意見？原處分未予查明審，甚至提出證明，即逕以「相關醫學會」意見為裁罰基礎，顯屬無據，自屬違法。
⒊承上，既然系爭產品適合所有人類之皮膚，則原告揭示「適
合所有人類中之亞洲人」，何來誇大？所謂誇大，依一般人的理解，應是指適合亞洲人，但當事人反指稱適合所有人類，始符「誇大」之意，被告機關單憑其主觀好惡，恣意解釋上開「適合亞洲人」之文義，為誇大、不實之廣告，實有陷原告於「文字獄」之虞，核非合理。
⒋且由通篇廣告內容前後整體觀之，原告於廣告內容中亦一再
提示「可另外升級染料鏡片，針對黑色、黃色、紅色、綠色的各類皮膚色素性問題，均能有效率的治療清除」、「皮秒雷射並非萬能雷射，單次治療不可能處理所有問題，建議現場由醫師評估後再給具體適當的次數建議」、「更詳細的皮秒介紹請見以下網址……」等語，並無以「亞洲人」（甚至是台灣人）為訴求對象，且並未誇大或限制該儀器之適用範圍、療程、療效，一切以醫師之專業評估為據，並無使人陷於錯誤、或產生不合理之醫療效果期待；又，原告於陳述意見當時所附英文期刊文獻，是以韓國人做研究對象，而韓國地處亞洲，該研究結論也證明對韓國人（的皮膚）有效，則該文獻亦間接證明適合亞洲人的論點，因此，原告之上開廣告，縱揭示「適合亞洲人」並無誇大、不實或無法證明之情形；且依醫學理論而言，亞洲人(黄種人居多)普遍較白種人黑色素細胞多，可合理推測一般755m的雷射反黑機率也會增加，而本件1064nm與532nm兩種波長，相對於755m波長，就有較低的黑色素吸收率，可合理推測可以降低反黑機率(尤其是對黑色素較多的亞洲人)，因此，廣告內容所指「適合亞洲人」乙詞，乃符合醫學學理，何來「不實」？⒌原處分或訴願決定又稱「適合」之字義，依教育部整編字典
所載，乃「配合得恰到好處」云云，意指原告所謂「適合亞洲人」，即是原告的真意就是針對亞洲人而來。被告機關之前揭解釋，顯然是欲加之罪。因查，「適合」一詞，一般字典，均作「剛好」解釋，並無「針對性」或「限制性」之意涵，且依教育部重編國語詞典修訂本內容，「適合」之相似詞為「符合、合適、適當、適宜、適應」等詞，亦無「針對性」或「限制性」之意涵，將「適合」解釋為「配合得恰到好處」，是用在「鬼谷子‧忤合」篇中「凡趨合倍反，計有適合」乙語（白話文解釋為：凡是有關聯合或對抗的行動，都會有相應的計策），不但為古語之用法，非現今一般人所能一望即知之含意，且透過白話解釋，亦無「針對性」或「限制性」之意涵，則行政機關強以「適合亞洲人」，即認原告有「誇大」之用意，顯屬行政機關主觀恣意解釋，不值贊同。
⒍就構成要件而言，依前述醫療法第85條第2項、第103條第2項
「各款」及衛福部7434號函釋內容所指，原告之廣告內容，符合醫療法第86條第7款之「不正當方式之醫療廣告」之條件者，殆為廣告「內容虛偽、誇張、歪曲事實」（103條第2項第1款參照）或「無法積極證明廣告內容為真實」（函釋內容第八點參照）二節。但是，原告之系爭廣告內容，何處「虛偽」？何處「誇張」？何處「歪曲事實」？被告機關均未舉證證明，即逕予裁處，其處罰顯無事實依據，為違法之處分；另「未證明廣告內容為真實」部分，原告認本件廣告，符合醫學學理，且未逾越本件雷射之用途範圍，已如前述，亦非構成裁罰之理由，原處分顯為違法；且，原處分雖稱原告之廣告「誇大」，惟依上揭衛福部7434號函之用語，應是指該函第五點「誇大醫療效能或類似聳動用語方式」而言，亦即，對於「醫療效能誇大」，始符裁罰之條件；然本系爭廣告之用語及內容，對於該雷射儀器之醫療效能（療效），均依該儀器之輸入許可證及仿單之內容描述，原處分之被告機關所詢之「相關醫學會」之函覆意見中，亦稱「該儀器依其設計原理，只要在儀器品質與穩定度無虞之情形下，確實具有改善細紋、毛孔、較淺之疤痕與進行色斑之治療……」可見相關醫學會亦肯認系爭儀器在廣告中所宣稱之療效，並無「誇大」之情形，則原處分以原告對於「適合亞洲人」之描述，屬於「誇大」，顯然故意擴張解釋上揭衛福部之函釋意旨，實不足取。
㈤按行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於
目的之達成；二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者；三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡，為行政程序法第7 條所明定。縱退萬步言，原告之上揭廣告為違醫療法86條第7款之虞，原處分機關只需通知原告限期改正或除去，即可以達成被告機關就醫療廣告之行政管制目的，被告機關逕行課以裁罰五萬元，其所採取之方法與欲達成目的之利益間，顯失均衡，而有違反比例原則情事，自屬違法。
㈥被告就原告同一時間、同一查獲日期、同一廣告，先後為二
次裁處（行政處分），顯然是就同一廣告內容之不同文字而為裁處，應有重覆處分及違反一事不再理原則，本件處分及訴願決定，應屬違法應予撤銷；茲就被告所檢呈「本案」及「前案」之裁處書（行政處分書），補充陳述如下：
⒈前案（即被告109年5月7日中市衛醫第0000000000號行政裁處書），該案件之事實經過略為：
⑴109年5月7日行政裁處書內容載明，該案「查獲日期為108年3
月26日」；被告指為違規之廣告內容為：「Picocare 皮秒雷射、全臉除斑亮白、全臉聚焦透鏡喚膚、Picocre是韓國機……搭載市面上多數皮秒所應用的 1064/533nm 波長（適合亞洲人），並可另外升級染料鏡片，針對黑色、黃色、紅色、綠色的各類皮膚色素性問題，均能有效率的治療清除……加裝陣列性聚焦透鏡後，針對細紋、毛孔、淺凹疤做皮膚紋理的改善（此透鏡乃擷取……）」等語，廣告文字中的「全臉除斑亮白」乙詞，被告認為「無法積極證明廣告內容為真實」、「 自屬跨大不實」違反醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」。
⑵被告所檢呈之廣告內容，參被告110年4月14日函文所附資料之第2頁背面、第3頁。
⑶原告就前案，於108年4月7日之「陳述意見書」中，陳稱該廣
告為107年11月12日至109年8月24日間刊載於臉書社群媒體。
⑷前案經原告於109年6月4日提出訴願後，被告機關於109年6月17日撤銷原處分。
⒉後案（即本案，即被告109年9月21日中市衛醫第0000000000號行政裁處書），該案件之事實經過略為：
⑴109年9月21日行政裁處書內容載明，該案「查獲日期為108年
3月26日」（按，顯然，與前案，是同一天查獲，故本案應是根據同一民眾之同一檢舉內容，或是被告於前案，自行撤銷行政處分後，再依同一資料自行「查獲」）。
⑵被告指為違規之廣告內容為：「Picocare皮秒雷射、全臉除
斑亮白、全臉聚焦透鏡喚膚、Picocre是韓國機……搭載市面上多數皮秒所應用的 1064/533nm 波長（適合亞洲人），並可另外升級染料鏡片，針對黑色、黃色、紅色、綠色的各類皮膚色素性問題，均能有效率的治療清除……加裝陣列性聚焦透鏡後，針對細紋、毛孔、淺凹疤做皮膚紋理的改善（此透鏡乃擷取……）」等語；廣告文字中的「適合亞洲人」乙詞，被告認為「無法積極證明廣告內容為真實」、「 自屬跨大不實」，違反醫療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」。
⑶被告所檢呈之廣告內容，參鈞院卷P86、87、99頁（即被告11
0年3月18日答辯狀被證1第4、5頁）經核對前、後二案之廣告內容，其文字均完全相同，即前案之廣告內容中已有「適合亞洲人」之文字，後案（本案）之廣告內容中，亦有「全臉除斑亮白」之文字。
⑷原告就本案於109年8月24（27日）之「陳述意見書」中，陳
稱該廣告為107年11月12日至109年8月24日間刊載於臉書社群媒體。
⑸被告並未接受原告之陳述意見，於同年9月21日為行政處分後
，原告於109年10月19日提出訴願，嗣並提出本件訴訟，由鈞院審理。
⒊由上開前、後二件行政處分，均是針對同一時間、同一廣告
內容，所為之裁罰，唯一差別在於，前案是針對「全臉除斑亮白」進行裁處，後案，是針對「適合亞洲人」進行裁處；但是，在前案進行裁處時，該「適合亞洲人」之廣告文字，已存在於原來之廣告內容中，顯然，在前案裁處時，被告機關並不認為「適合亞洲人」乙語，有「跨大不實」、「無法積極證明廣告內容為真實」，不構成「其他以不正方式宣傳」之違法，但在前案撤銷處分後，該「適合亞洲人」五個字，立即變成「誇大不實」、「無法積極證明廣告內容為真實」，而為裁罰之理由，且毫不接受原告所提出之「原告所使用之雷射儀器功能、仿單，適合所有皮膚，當然適合亞洲人」、「韓國人有進行相關之研究」等文獻，並強以國語辭典對於古書中用語「適合，即恰到好處」之解釋，強予處分原告，行政機顯有不達裁處罰款之目的，絕不放手之行政恣意及裁處標準不一之違法，實令原告難服。
㈦就「中華民國美容醫學醫學會」函覆內容意見如下：
⒈由該函「專家意見」第一點可知，本案系爭「皮克爾皮秒雷
射系統」產品（衛部醫器輸字第031939號），即皮秒雷射除斑設備，其功能、效用與目前美容醫學界使用之機器設備，大致相同。
⒉由該函「專家意見」第二點內容可知，就本件系爭設備之用
途、適應症而言，若以波長532 nm之光源，可用於皮膚較白之東亞人，若以本產品用於移除皮膚性良性色素病變，由於該用途適於Fitzpatrick skin typeⅠ－Ⅳ，亦即泛指所有類型皮膚，亦包括所有亞洲人皮膚。簡言之，本件系爭產品，在移除良性色素（美容用途）上，「適用於所有亞洲人皮膚」，並無疑義。
⒊廣告裡面所述各類皮膚色素問題，就是醫學會的所指皮膚良
性色素病變，就是指皮膚暗沈或是色斑的問題，並非刺青，刺青是外來人工的顏色，良性色素病變是人體自身皮膚暗沈，兩者不同。系爭廣告，只是在說明皮膚色素的改善，並無提到刺青移除，因此，我們認為被告可能誤會我們廣告用語針對的皮膚問題的改善。被告提出紅色、綠色等，刺青其實有分藍黑色、紅黃綠色兩大類，除掉藍黑色色素的波長是1064/532MM，除掉紅黃綠是另外染料波長，廣告上面有提到可以升級染料鏡片，是這句話的意思，染料鏡片升級才能除掉紅黃綠色的刺青。藍黑色色素的532 的部分，就是醫學會說他不能拿來用在第四型的色素人種，但是我們的廣告內容並無說到要除藍黑色刺青的部分，所以應該是沒有衝突。⒋適用藥事法第75條規定部分，其規範對象為藥物，即廣告不
得超過藥物仿單的範圍，但本件是醫療器材，是否有前開條文適用有疑義。另依照醫學會的意見提到系爭儀器適用所有人類皮膚的所有型態，因此適合亞洲人的文詞，並未逾越該醫學專家機構之意見，應無誤認、誤導或誇大不實的情形。㈧綜上所述，原告於其網頁廣告上，宣稱「適合亞洲人」等等
，並無誇大不實，並無醫療法第86條第7款所定「以不正當方法為宣傳」之情形，原處分顯然違法，應予撤銷等語，並聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉訴訟費用由被告負擔。
三、被告答辯略以：㈠系爭廣告之性質為醫療廣告：按醫療法第9條：「醫療廣告，
係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。」所謂醫療業務，可解為與醫療行為相關之工作項目，查原告利用網路作為傳播其活動資訊媒介，發表「耀媄時尚診所…PICOCARE 皮秒雷射…Picocare是韓國機，主要搭載為市面上多數皮秒雷射所應用的1064/532nm雙波長(適合亞洲人)，並可另外升級染料鏡片…耀媄時尚診所台中市○○路○段000號…」，使不特定之大眾知悉該療程，於其間宣傳數項醫療業務，其目的乃在招徠患者進行醫療行為，究其性質，係屬醫療廣告。
㈡原告所刊登之廣告係用語誇張、不實之廣告：
⒈按醫療法第86條第7款禁止之醫療廣告方式包含：「以其他不
正當方式為宣傳」。醫療廣告之管制程度較一般商業廣告為高，其緣由乃醫療行為於身體功能上具有一定程度之不可逆性，且於病患身體健康之影響難謂不重大，病患亦不具備醫療行為此種高度專業性及危險性作業之相關知識，為使病患容易取得正確醫療資訊、避免進行不必要之醫療行為、進而保障國民身心健康並減少健保資源之浪費等重大公益，故採較嚴格之管制程度。倘醫療廣告所提供之資訊未達精確，將足以使病患就醫療方式及流程發生相當程度之誤解混淆，廣告文案使用業經潤飾之文字，恐賦予病患過大之期待或產生不切合醫療行為本身之幻想、偏離廣告之真意，苟嗣後接受醫療行為之效果未符其所理解之廣告字義，而此理解並非一廂情願之病患單方面心理期待，係肇因於文字用語潤飾、未達精確之醫療廣告。使用此種易使病患理解產生錯誤，而醫療行為實際所無法符合該宣傳文義之廣告即不可謂係以正當方式為醫療廣告之宣傳，苟參酌立法目的，該意涵實非難以由不確定法律概念之「不正當方式」中推導而出，受規範者預見該意涵亦非無期待可能性，並可藉由司法審查加以確認。又接受醫療行為之病患通常非從事醫事相關產業，縱本身有從事相關產業，亦因醫療分科複雜、科技日新月異致資訊爆炸性增加，而無法觸及所有醫療行為之知識。
⒉廣告係病患是否接受該醫療行為之誘發源，原告所爭醫療廣
告文字係「適合亞洲人」。依被告所述：「該儀器所指係泛指人類的皮膚而言，並無特別指出是哪一類人，所以只要是人類都適合，而人類依皮膚顏色分為白人、黃種人、黑人；依地理位置分佈則為美洲、歐洲人、亞洲人等，臺灣地處亞洲，亞洲又多為黃色皮膚人種，如此觀之，此雷射可用於所有人類，當然也適合亞洲人。文中並無說明是『比較』適合亞洲人…此為邏輯上當然之理，無庸舉證，又何須另外學術論文證明？…」等云云，惟接受醫療行為之病患通常非從事醫事相關產業，縱本身有從事相關產業，亦因醫療分科複雜、科技日新月異致資訊爆炸性增加，而無法觸及所有醫療行為之知識，而廣告係病患是否接受該醫療行為之誘發源，無相關專業之病患僅能依憑通常文義解釋方法理解廣告，爰依教育部重編國語辭典修訂本探求廣告「適合」字義，為「配合得恰到好處。」即系爭廣告意指對亞洲人配合得恰到好處。然查本案係使用王者科技皮克爾皮秒雷射系統，雖領有衛生福利部醫療器材許可證，但查詢中文仿單並未見有「適合亞洲人」之說明；又據本案前經臺灣皮膚科醫學會109年7月27日皮膚(109)字第0080號函就系爭廣告函復意見略以：「該儀器依其設計原理，只要在儀器品質與穩定度無虞之情形下，確實具有改善細紋、毛孔、較淺之疤痕與進行色斑之治療…"適合亞洲人"一詞則尚無學術論文證明，迄今也尚無雷射可以自證為"適合亞洲人"。本儀器所使用之光學聚焦技術，雖與其他技術相近，但由於波長不同(本機為1064nm，755皮秒為755nm)，所產生之臨床效應亦有所差異。因此，若能稱使用蜂巢透鏡之原理(而非優點)，方不至於讓人誤解為成效類似755皮秒。」；而原告所述被告所詢之專科醫學會，是否適宜究系爭雷射儀器適不適合亞洲人乙節表示意見部分，查臺灣皮膚科醫學會章程所列之任務為：關於皮膚科學研究事項、發刊皮膚科學術雜誌及其他刊物事項、舉行皮膚科學術演講及其他討論事項…等，該醫學會係具研究或治療皮膚專長之單位，系爭廣告所使用之雷射儀器，主要用於治療改善病患皮膚問題，爰被告詢問該專科醫學會，應屬合理。再者，上揭原告陳述意見時所提2篇英文期刊文獻「Evaluatio
n of the safety andefficacy of the dual wavelength picosecond laser for the treatment of benignpigmented
lesions in Asians」與「High-fluence 0000-nmQ-Switch
ed Nd:YAG laser: Safe and effective treatment of café-au-lait macules in Asian patients」，分別係探討使用Picoway雙波長雷射治療良性色素病變的安全性和功效性評估研究(研究樣本數12人)，與探討使用1064-nm Q-Switch
ed Nd:YAG 雷射治療患有咖啡牛奶斑的韓國病患之安全性和功效性研究(研究樣本數35人)，研究結論亦皆未見有「適合亞洲人」之結論，原告以此為宣傳，應係不實；雖原告主張衛生福利部函釋內容，核其法律性質並非具有拘束力之法規命令，被告不得悖離法律位階之效力，逕認系爭違反上述函釋內容列舉之文字，應屬違法等云云，惟函釋係中央主管機關作出解釋性行政規則，供地方主管機關行使職權時之依據，故本局依醫療法第86條第7款規定，及衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令，認屬系爭廣告誇大、不實，應無違誤。
⒊至於原告稱被告逕行裁罰5萬元，其所採取之方法與欲達成目的之利益間，顯失均衡，有違反比例原則情事：
按醫療法第103條第1項第1款：「違反…第86條規定或擅自變更核准之廣告內容」，得處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰。此核屬立法者所為之價值判斷而為立法形成的自由，且行政機關基於依法行政，對於違反行政法上義務之確定事實，自僅能於法定之法律效果(包含處罰種類、範圍)內據以裁量處分。經查，本件原告之行為事實既已違反醫療法第86條第7款規定，被告依同法103條第1項第1款進行裁處，其違規之法律效果乃「處罰新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰」，自無得以通知原告限期改正或除去而免罰，且被告經審酌本案情節輕重，已裁處法定最低額度5萬元，洵為適法。
㈢違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關仍得依職
權為全部或一部之撤銷；處分機關於法定救濟期間內接獲訴願書，重新審查原處分是否合法妥當，如認訴願為有理由者，自得據訴願法第58條第2項自行撤銷或變更原處分。司法院林大法官錫堯於「行政處分之職權撤銷」一文中亦指出，「訴願程序上自行撤銷」得就原處分之全部或一部為之，亦得於撤銷同時或其後作成另一新的行政處分。被告以109年6月17日中市衛醫字第1090061575號函撤銷109年5月7日中市衛醫字第0000000000號行政裁處書，並於同一函文載明將另為適法之處分。被告於正確認事用法後，作成109年9月21日中市衛醫字第0000000000號行政裁處書，與重複處分僅係重申先前所為之確定處分不同，於法自屬有據。按最高行政法院44年判字第44號判例要旨「當事人於終局判決後，不得就同一法律關係更行起訴，此為一事不再理之原則。違反此原則者，即為法所不許」。有關110年8月26日原告訴訟代理人當庭提出之行政訴訟準備狀，主張被告機關有違反一事不再理原則。惟旨揭訴訟之法律關係未曾有司法終局判決，爰無一事不再理原則之適用。
㈣社團法人中華民國美容醫學醫學會之專家意見，提及關於皮
克爾皮秒雷射系統，產品用途分為兩類：㊀去除刺青：532nm用於去除刺青僅限於Fitzpatrickskin typeⅠ-Ⅲ，其他波長則無此限制，亦即可適用於所有類型的皮膚。㊁移除皮膚良性色素病變：適用於Fitzpatrickskin typeⅠ-Ⅳ，亦即泛指所有類型皮膚。按照Fitzpatrickclassification，華人與日本人屬於typeⅢ-Ⅳ，印度人與巴基斯坦人屬於typeⅣ-Ⅴ，因此上開適應症仍需視治療對象之皮膚分類，才能決定是否適用，無法一體適用於所有亞洲人的皮膚。
㈤本案所爭醫療廣告內容：「耀媄時尚診所…PICOCARE 皮秒雷
射…Picocare是韓國機，主要搭載為市面上多數皮秒雷射所應用的1064/532nm雙波長(適合亞洲人)，並可另外升級染料鏡片…耀媄時尚診所台中市○○路○段000號…」，其中"適合亞洲人"一詞尚無學術論文證明，且依據上開醫學會專家意見亦表示該儀器之適應症，無法一體適用於所有亞洲人的皮膚，原告以此為宣傳，係屬不實，爰本局依醫療法第86條第7款規定，及衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令，認屬系爭廣告誇大不實，應無違誤。
㈥至於原告聲請調查皮秒雷射對亞洲人面部黑斑是否具改善效
果、學術界有無1064nm皮秒雷射治療亞洲人皮膚超過百人以上研究之成果…等，對於社團法人中華民國美容醫學醫學會函復專家意見，被告均無相關意見。另本案裁罰事實與該儀器是否具改善面部黑斑效果無涉，應無礙原處分認事用法之判斷。
㈦系爭醫療廣告裡面整段意思是說皮秒雷射應用是適合亞洲人
，另有針對黃色、黑色、紅色、綠色的各類皮膚色素性問題，均能有效率的治療清除，如美容醫學醫學會有提到去除刺青，可用於像皮膚分類一到三類，但並非適用於所有亞洲人，因為整體廣告並非單純只有移除皮膚良性病變的功能，像移除廣告中所載紅色、綠色等問題，可能亦移除去除刺青，因此儀器無法適用於所有亞洲人的皮膚。醫療法要管制醫療廣告以一般民眾的立場，希望民眾不要收到錯誤或被誤導的資訊，對一般民眾來說系爭廣告針對黑色、黃色、紅色、綠色的各類皮膚色素性問 題均能有效率的治療清除，對無皮膚醫學專業的民眾來說，不會知道對某一些皮膚類型，沒有去除刺青的功能，所以醫療法要管制的範圍。㈧藥事法第75條規定藥物之標籤、仿單或包裝應依核准內容刊
載，醫療廣告刊登、醫療儀器的名稱、療程或效能等事項，應以核定之產品中文仿單刊載範圍為限，這是因消費者並無相關醫療知識，所以要以中文仿單表示為限，避免誤導消費者以為係經科學研究證實，另依社團法人中華民國美容醫學醫學會專家意見提到上開適應症仍需視治療對象之皮膚分類，才能決定是否適用，無法一體適用所有亞洲人的皮膚。且依藥事法第4 條規定，本法所稱藥物，系爭藥品及醫療器材，故系爭廣告確可適用藥事法第75條規定。㈨綜上所述，本件原告之訴為無理由，請駁回原告之訴等語，
資為抗辯，並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、本件如事實概要欄所載之事宜，有系爭醫療廣告列印本（見本院卷1第83頁至第100頁）、原告109年8月24日陳述意見書影本（見本院卷1第101頁至第143頁）、臺中市政府衛生局109年9月21日中市衛醫字第0000000000號函暨行政裁處書（見本院卷1第143頁至第148頁）、臺中市政府109年12月24日府授法訴字第1090262444號訴願決定書（見本院卷1第149頁至第155頁）、王者科技皮克爾皮秒雷射系統之衛生福利部醫療器材許可證及中文仿單影本（見本院卷1第163頁至第170頁）、臺灣皮膚科醫學會109年7月27日皮膚(109)字第0080號函影本（見本院卷1第171頁）、臺中市政府衛生局110年4月14日中市衛醫字第1100040431號函（見本院卷1第194頁）、臺中市政府衛生局109年5月7日中市衛醫字第0000000000號函暨行政裁處書（見本院卷1第195頁至第199頁）、臺中市政府衛生局109年6月17日中市衛醫字第1090061575號（見本院卷1第201頁）函等附卷可稽，堪信為真正。兩造之爭點為：㈠衛福部7434號函是否違反法律保留、授權明確性及法律明確性原則，得為本件判斷之憑據？㈡原處分是否有重複處分或違反一事不再理之違法？㈢系爭廣告是否屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」？㈣原處分裁處原告罰鍰5萬元，有無違反比例原則？
五、本院之判斷：㈠原處分未重複處分或違反一事不再理之違法：
按違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」、「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護︰一、以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。三、明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」為行政程序法第117條及第119條所規定。行政程序法第117條之立法意旨，係因基於依法行政之原則，行政機關本應依職權撤銷違法之行政處分，即使該處分已發生形式上之確定力亦然。惟於行政處分發生形式確定力後，違法行政處分是否依職權撤銷，原則上委諸行政機關裁量，但有該條第1款及第2款情形者，則不得撤銷。又行政處分之撤銷權係針對違法之行政處分而為規定，所指行政處分之違法，包括事實認定錯誤及法律認知及涵攝錯誤，或係於該處分作成時已發生，或係於大法官宣告所適用之規定違反上級規範時發生，不一而足。次按行政法上信賴保護原則之適用，必須行政機關之行政處分及其他行政行為，足以引起當事人信賴（即所謂信賴基礎），又當事人因信賴該國家行為而有具體之行為，另信賴行為與信賴基礎間須有因果關係，如嗣後該國家行為有所變更或修正，將使當事人遭受不能預見之損失；且當事人之信賴，必須值得保護，始足當之(最高行政法院102年判字第113號判決可資參照)。是以，違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關仍得依職權為全部或一部之撤銷。原處分機關於法定救濟期間內接獲訴願書，重新審查原處分是否合法妥當，如認訴願為有理由者，自得據訴願法第58條第2項自行撤銷或變更原處分甚明。從而，被告以109年6月17日中市衛醫字第1090061575號函撤銷109年5月7日中市衛醫字第0000000000號行政裁處書，並於同一函文載明將另為適法之處分。被告於正確認事用法後，作成109年9月21日中市衛醫字第0000000000號行政裁處書，與重複處分僅係重申先前所為之確定處分不同，於法自屬有據。再者，原處分經原告提起行政訴訟，現由本院審理中，尚未判決確定，綜上所述，原處分並無重複處分或違反一事不再理等違法之情事自明，原告上述主張，容有誤解，自無可採。
㈡衛福部7434號函未違反法律保留、授權明確性及法律明確性原則，得為本件判斷之憑據：
⒈按醫療法第9條規定：「本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒
體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為」、第86條第7款規定：「醫療廣告不得以下列方式為之：七、以其他不正當方式為宣傳。」、第103條第1項第1款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：一、違反……第八十六條規定或擅自變更核准之廣告內容。」、第115條第1項規定：「本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。」⒉衛生福利部105年11月17日衛部醫字第1051667434號令核釋醫
療法第86條第7款「以其他不正當方式為宣傳」係指：醫療法第103條第2項所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項…誇大醫療效能或類似聳動用語方式之宣傳…無法積極證明廣告內容為真實之宣傳等。⒊衛生福利部103年4月9日衛部醫字第1031662475號函釋認：「
醫療廣告之認定，宜就廣告個案所欲傳達消費者訊息之整體表現，包括文字敘述、產品品名、圖案等綜合研判辦理，其內容在客觀上若已達易誤導消費者以為係經科學研究證實，例如從具文獻或教科書中，擷取部分文字或進行文字組合，另創新的名詞，核屬誇張令人誤解之詞句」。
⒋依醫療法第11條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政
院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、臺中市政府依據臺中市政府衛生局組織規程第3條及臺中市政府組織權限劃分自治條例第2條規定，以100年10月19日府授衛企字第1000201245號公告：「醫療法及其子法所定主管機關之權限，劃分由臺中市政府衛生局執行。」⒌醫療法第86條第7 款規定之「以其他不正當方式為宣傳」，
係屬於立法者所為之不確定之法律概念，本即係立法者賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，苟其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，即不得謂與法律明確性原則相違（司法院大法官釋字第432 號、第553 號解釋意旨參照），且亦無違反法律保留原則、授權明確性原則。且上述規定「不正當方式宣傳」，立法者並未要求行政機關須以法規命令為之，惟立法者既賦予該管行政機關得有相當程度之判斷餘地，則行政機關自亦得以職權命令或行政規則之方式就何謂「不正當方式宣傳」行使其判斷餘地。
⒍次按「近來登載或散播醫療廣告之方式日趨複雜繁多，例如
以他人名義，利用出售或贈與醫療刊物，公開祖傳秘方或公開答問、摘錄醫學刊物內容，藉記者採訪或工商報導等不正當方式為宣傳，其增強廣告效果之行為，層出不窮，爰定本條，以為限制。」（醫療法第86條之立法理由參照）。又按「醫療法第86條第7 款所稱『以其他不正當方式為宣傳之範圍』指符合下列各點情形之一宣傳：……二、強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如：「國內首例」、「唯一」、「首創」、「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾台儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」、「最優」、「最大」……等……五、誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發、回春等）之宣傳。六、以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用…等）之宣傳……八、無法積極證明廣告內容為真實之宣傳。……十二、其他違背醫學倫理或不正當方式（如：國內尚未使用之醫療技術、宣稱施行尚未經核准之人體試驗……等）之宣傳。」業經衛福部7434號函發布在案（見本院卷1第157頁至第158頁），而該令釋乃中央主管機關衛福部所為有關醫療法第86條第7 款「以其他不正當方式宣傳」之範圍而為之函釋，乃醫療法主管機關依前開立法意旨之說明，就醫療法第86條第7 款所稱「不正當方式」所為之判斷餘地，且係屬於例示性之說明，以協助下級機關或屬官統一解釋而訂頒之解釋性行政規則，符合醫療法第86條規範意旨，且未逾越法律規定範圍，自無違反法律保留及授權明確性原則。再者，觀諸上揭衛福部7434號函釋就「以其他不正當方式為宣傳」之解釋內容，其意義非難以理解，且為受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，自無違反法律明確性原則。
⒎綜上所述，衛福部7434號函，並無違反法律保留原則、授權
明確性及法律明確性，自得為本件判斷之憑據。故原告主張上述函釋非具有拘束力之法規命令，不得悖離法律位階之效力，逕認違反該函釋內容列舉之文字，即係違法，而應按具體個案情形判斷是否違法云云，不足採信。
㈢系爭廣告係屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」：
⒈經查，原告使用之“王者科技”皮克爾皮秒雷射系統（“WON TE
CH”Picocare Nd：YAG Laser System）之中文仿單記載：「……二、產品用途：本產品能移除良性色素病變及刺青，波長詳述如下：532nm：依Fitzpatdck skin type I-Ⅲ去除刺青（紅色，黃色及橘色）。595nm：皮膚血管病變、去除利責（紅色）。 660 nm：去除刺青（綠色）。1064nm ：去除所有皮膚型態（Fitzpatrick I-VI）刺青（黑色、棕色、綠色、藍色及紫色）。本產品能移除Fitspakick Skin Types I-IV皮膚良性色素病變。」等情，有王者科技皮克爾皮秒雷射系統之衛生福利部醫療器材許可證及中文仿單影本（見本院卷1第163頁至第170頁）在卷可參。另被告就系爭廣告所刊登上述Picocare皮秒雷射醫療器材作用，函詢臺灣皮膚科醫學會，經該學會以109年7月27日皮膚(109)字第0080號函復意見略以：「……二、該儀器依其設計原理，只要在儀器品質與穩定度無虞之情形下，確實具有改善細紋、毛孔、較淺之疤痕與進行色斑之治療……四、"適合亞洲人"一詞則尚無學術論文證明，迄今也尚無雷射可以自證為"適合亞洲人"。五、本儀器所使用之光學聚焦技術，雖與其他技術相近，但由於波長不同(本機為1064nm，755皮秒為755nm)，所產生之臨床效應亦有所差異。因此，若能稱使用蜂巢透鏡之原理(而非優點)，方不至於讓人誤解為成效類似755皮秒。」等節，亦有上述函影本（見本院卷1第171頁）可按。
⒉另本院依原告聲請，就系爭廣告所刊登上述Picocare皮秒雷
射醫療器材作用，函詢社團法人中華民國美容醫學醫學會結果：（問：關於『本產品……所有人類型態皮膚而言？收上開用途……可認為適用在亞洲人之皮膚？』）①關於上開等語，是否泛指所有人類的所有型態皮膚而言？按照該儀器之中文仿單，其產品用途分為兩類，如下說明：⑴去除刺青： 532nm用於去除刺青僅限於FitzpadckskintypeⅠ-Ⅲ，其它波長則無此限制，亦即可適用於所有類型的皮膚。⑵移除皮膚良性色素病變：適用於Fitzpadck skin typeI-Ⅳ，亦即泛指所有型態皮膚。②關於上開用途或適應症描述，是否可以認為適用在亞洲人之皮膚？按照Fitzpatrick classification，華人與日本人屬於type Ⅲ-Ⅳ，印度人與巴基斯坦人屬於type Ⅳ-Ⅴ（參考文獻：Int J Dermatol.2019 Feb；58（2）：131-14
3.doi：10.1111/ijd.14153.Epub 2018 Ju124.Characteristics and management of Asian skin），因此上開適應症仍需視治療對象之皮膚分類，才能決定是否適用，無法一體適用於所有的亞洲人皮膚，例如下說明：⑴若以波長532nm之光源，可用於皮膚較白（即typeⅢ）的東亞人種，但不可用於膚色較黑（即typeⅣ）的東亞人種與屬於type Ⅳ-V的南亞人種。⑵若以本產品用於移除皮膚良性色素病變，由於該用途適於Fitzpadck skin typeI-Ⅳ，亦即泛指所有型態皮膚，亦包括所有亞洲人的皮膚。（問：國內有無似『醫學中心』等醫療機構或醫學院就「皮秒雷射」應用於亞洲人面部肝斑或黑斑之治療，進行研究？研究結果是否證實「皮秒雷射」認對亞洲人面部黑斑有改善效果？有無文獻或期刊可供參酌？若有，請供相關資料供參考。）⒈日前全球學術界關於採用皮秒雷射治療肝斑之相關研究甚多，目前認為皮秒雷射可改善肝斑，但並無超過百人以上之研究成果。受試者人數最多者為泰國的研究，受試者人數印人，此論文如下……。⒉I目於使用1064NM皮秒雷射治療亞洲人皮膚之研究甚多，若以肝斑為治療標，列舉六篇相關論文如下……。⒊以下列出關於使用皮秒雷射治療肝斑（melasma）的相關研究（共17篇），並附註受試者人數與其人種或Fitzpadck skin type……等情，有社團法人中華民國美容醫學醫學會專家意見函附卷（見本院卷1第339頁至第347頁）可憑。
⒊按藥事法第4條規定「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。
」、第75條規定「藥物之標籤、仿單或包裝，應依核准刊載左列事項：一、廠商名稱及地址。二、品名及許可證字號。
三、批號。四、製造日期及有效期間或保存期限。五、主要成分含量、用量及用法。六、主治效能、性能或適應症。七、副作用、禁忌及其他注意事項。八、其他依規定應刊載事項。前項第四款經中央衛生主管機關明令公告免予刊載者，不在此限。經中央衛生主管機關公告之藥物，其標籤、仿單或包裝，除依第一項規定刊載外，應提供點字或其他足以提供資訊易讀性之輔助措施；其刊載事項、刊載方式及其他應遵行事項，由中央衛生主管機關定之。」，是依前揭藥事法等規定，可知Picocare皮秒雷射，係屬該法所規範之醫療器材，原告以該器材刊登醫療廣告，宣傳療程或效能等事項，應以經中央衛生主管機關公告核准之產品中文仿單刊載範圍為限。⒋綜合上揭衛生福利部醫療器材許可證、中文仿單影本、臺灣
皮膚科醫學會函、社團法人中華民國美容醫學醫學會專家意見函及上述藥事法等規定，可證原告所刊登系爭醫療廣告內容：「耀媄時尚診所……PICOCARE 皮秒雷射……Picocare是韓國機，主要搭載為市面上多數皮秒雷射所應用的1064/532nm雙波長(適合亞洲人)，並可另外升級染料鏡片…耀媄時尚診所台中市○○路○段000號…」，其中"適合亞洲人"一詞尚無學術論文證明，顯見該醫療器材之用途，無法一體適用於所有亞洲人的皮膚，原告以此為宣傳，核屬誇大、不實之廣告，客觀上有使患者混淆誤認之虞。故原告主張Picocare皮秒雷射儀器可用於所有人類，當然也適合亞洲人云云，尚與事實相違，無法採信。㈣原處分裁處原告罰鍰5萬元，未違反比例原則：⒈按「違反行政法上義務之行為，非出於故意或過失者，不予
處罰。」、「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節，得減輕或免除其處罰。」，行政罰法第7條第1項、第8條分別定有明定。準此可知，違反行政法上義務之行為，縱非出於故意而係出於過失，仍應予以處罰，又行為人之故意或過失之判斷，並不包括行為人是否知悉其行為有無違反行政法上義務之判斷，亦即此處所稱故意或過失之判斷，並不包括違法性認識之判斷，行為人尚未能以其不知法規而否認其有故意或過失之責（參照最高行政法院100年度判字第1055號判決）；「復依行政罰法第7條第1項規定：『違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。』所謂故意，係指行為人對於構成違規之事實，明知並有意使其發生者，或行為人對於構成違規之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者而言；所謂過失係指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，或行為人對於構成違規之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者而言。故行為人對於構成違規之事實，預見其發生者，縱非故意，亦係有認識之過失。又無認識之過失責任之成立，係以『不知』（不注意）為基礎，以『應注意，並能注意』為條件，行為人本難僅以其事先不知違規事實可能發生，作為免除過失責任之論據。再依行政罰法第8條前段規定：『不得因不知法規而免除行政處罰責任。』乃因任何人都有知法及守法之義務，且法規既經公布或發布，即非不能知悉，縱使不認識自己行為為法規所不許，或誤認自己行為為法規所許可，仍構成『應注意，並能注意，而不注意』之過失要件。」（參照最高行政法院102年度判字第302號判決）；次按行政罰法第8條規定：「不得因不知法規而免除行政處罰責任。但按其情節得減輕或免除其處罰。」，其立法理由為：「本條係規定行為人因不瞭解法規之存在或適用，進而不知其行為違反行政法上義務時，仍不得免除行政處罰責任。然其可非難程度較低，故規定得按其情節減輕或免除其處罰。……此部分實務上應由行政機關本於職權依具體個案審酌衡量，加以裁斷。」，是適用行政罰法第8條但書規定，仍應依具體個案審酌、衡量是否具有可非難程度較低之情節，非僅主張因不知法規即可據為減輕或免除處罰；再按「行政罰法第8條但書所規定按其情節得減輕或免除其處罰，應限於行為人有具體特殊情況存在，而導致其無法得知法規範存在之情形，始足當之。
」（參照最高行政法院101年度判字第320號判決）。⒉經查，原告所刊登系爭廣告之內容，並未依據醫療器材之中
文仿單內容如實記載，係屬於醫療法第86條第7 款規定之「不正當方式宣傳」，已詳如前述。且原告為診所之負責醫師，且係執業醫師，對於醫療法有關廣告宣傳之相關法律規定，自應較一般人更為知悉，且衛福部亦已架設衛生福利法規檢索系統供大眾公開查詢醫療相關法規及函釋，使我國醫療機構均有所依循並遵從相關規定，原告不得推諉其無可歸責性及非難性。足認原告之違章行為，縱認非故意，亦有「應注意，能注意，而未注意」之過失責任。故原告設置醫療機構執行醫療業務，即應遵守醫療法之規定，尚不得主張被告未先通知限期改正或除去系爭廣告為由，而冀邀免責。
⒊再者行政程序法第7條係就比例原則落實於行政程序法之明文
規定，其內容包括「合適性原則」（所採取之方法有助於目的之達成）、「必要性原則或侵害最小原則」（有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益侵害最小者）及「狹義比例原則或均衡性原則」（採取之方法所造成之侵害不得與欲達成目的之利益顯失均衡）。查原處分就原告違反醫療法第86條第7款規定，依同法第115條第1項、第103條第1項規定，裁處罰鍰5萬元，自有助於達成禁止違規行為之目的，合於「合適性原則」；且原處分所裁處罰鍰金額，係法定之最低罰鍰金額，而原告所指前揭情事亦顯非屬法定得減輕或免除其處罰之事由，是原處分之裁處內容即合於「必要性原則或侵害最小原則」；又衡諸原處分所為裁處係著眼使病患容易取得正確醫療資訊、避免進行不必要之醫療行為、進而保障國民身心健康並減少健保資源之浪費等公益，但基於維護此等公益，亦顯無違反狹義比例原則之情事。
六、綜上所述，被告認定原告刊登之系爭廣告，違反醫療法第86條第7 款規定，依同法第115條第1項、第103 條第1 項第1款規定，以原處分裁處原告5 萬元之法定最低罰鍰，並無違誤，訴願決定遞予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
七、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
行政訴訟庭法 官 楊萬益上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 5 月 19 日
書記官 林柏名