臺灣臺中地方法院行政訴訟判決110年度簡字第77號112年6月8日辯論終結原 告 陸軍第十軍團三六化學兵群代 表 人 謝豐謚訴訟代理人 雷伯謙
游湞鈺被 告 朱永聖訴訟代理人 何國榮律師上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件原告代表人原為陳國樑，於訴訟進行中變更為乙○○，茲據原告新任代表人乙○○具狀聲明承受訴訟，有原告提出之行政訴訟聲明承受訴訟狀在卷（見本院卷第157頁至第158頁）可稽，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠被告原服役於原告所屬偵消營偵消第一連上兵，因涉妨害性
自主案，於民國109年5月12日經懲處評議會決議大過兩次及大過乙次，依陸海空軍懲罰法第20條第2項後段規定，在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分，嗣經國防部陸軍司令部（下稱司令部）109年5月27日國陸人整字第1090013286號令核定被告自109年5月27日撤職生效，被告遂提出申覆，嗣經司令部109年11月12日國陸人整字第1090117753號令核定被告恢復原職，並溯以109年5月27日生效，原告即依軍人待遇條例第12條第1項規定補發被告撤職停役期間(109年5月27日至11月12日)之本俸。
㈡惟原告認被告存有一次記大過兩次之處分，遂依國防部令頒
「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」第3點規定召開被告不適服現役人事評審會，並經評審會議決被告不適服現役之決定，續由司令部依志願士兵服役條例第5之1條規定於110年1月8日以國陸人勤字第10901547651號令核定被告自110年2月1日不適服現役退伍生效。被告仍於109年10月21日續向國防部官兵權益保障會申請再審議，並經該會以110年再審字第3號決議司令部109年審字第147號決議及被告大過徒兩次之懲罰令均撤銷，故司令部於110年4月6日以國陸人勤第00000000000號令核定註銷被告不適服現役退伍處分，被告因此於110年4月12日再入營服役，司令部並另於110年4月23日以國陸人整字第1100065700號令核定被告恢復原職並溯及110年2月1日生效，故原告應依軍人待遇條例第12條第1項規定補發被告經核定不適服現役之停役期間（110年2月1日至4月11日）之本俸。
㈢原告認被告依法可受領之待遇應為役期間之本俸及依109年軍
公教人員年終工作獎金發給注意事項第6點第3款領取109年年終工作獎金本俸全額，及按實際在職月數比例發給專業加給（109年實際在職月數為7個月），原告經國軍豐原財務組於110年5月31日主財豐原字第1100000842號函通知被告實際受領薪水為停役期間之全額及109年度考績獎金全額（被告109年連續任職服勤期間未逾6個月，不予辦理考績）與109年終工作獎金專業加給之全額，被告停役期間溢領薪資金額合計27萬2,809元（本俸：20,880元；專業加給： 165,070元；志願加給：79,281元；勤務加給： 7,578元；合計金額：
27萬2,809元）。經原告寄發存證信函催繳後，被告不返還該筆溢領薪資，原告以被告溢領上述薪資，顯係無法律上之原因而受有利益，構成公法上之不當得利，故依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件給付訴訟。
三、原告主張略以︰㈠被告僅得領取109年5月27日至109年11月12日之廢止原核定起
役停役期間、110年2月1日至110年4月11日不適服現役退伍期間(下稱系爭二次期間)之本俸，不得受領系爭二次期間「應實際從事工作始可領取」之加給，理由分述如下：
⒈按志願士兵服役條例第5之1條第1項第3款規定：「志願士兵
年度考績丙上以下，因個人因素一次受記大過2次以上於核定起役之日起3個月期滿後，經評審不適服志願士兵，或依懲罰法所定於1年內累計記大過3次者，由國防部或各司令部於3個月內，分別依下列規定辦理：……3、已服滿現役最少年限者，解除召集或退伍。」；復依「陸海空軍軍官士官服役條例第14條第1項第6款：「依法停止任用或不得再任用」及同條例施行細則第10條第1項：「本條例第十四條第一項第六款所稱依法停止任用，指常備軍官、常備士官依陸海空軍懲罰法第十七條規定受撤職懲罰、第十八條規定受降階懲罰、第二十條第二項規定一年內累計記大過三次，受撤職懲罰，或公務員懲戒法第十二條規定，受撤職處分者。」及國防部民國106年9月25日國資人力字第1060002952號是否核發退除給與釋疑案「陸海空軍懲罰法」第20條略以，一年內累計記大過三次者，軍官 、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分，是以「軍 官、士官撤職」與「志願士兵廢止原核定起役之處分」二者具相同法律效果，均合先敘明。
⒉次按軍人待遇條例第2條第2款規定「本俸：指志願役現役軍
人應領取之基本給與。」、同條第4款規定「加給：指本俸（薪額）以外，因所任職務種類、性質及服務地區之不同，而另加之給與。」及第3條之規定，「現役軍人之待遇，分本俸（薪額）、加給，均以月計之。」已界定該條例所用名詞之意義及志願役現役軍人應領取之待遇。
⒊再按，國防部資源規劃司110年7月1日國資人力字第11001407
64號函釋所示：「有工作始有報酬」原則，須具備「任該項加給有關職務」及「實際從事相關工作」等要件，始得發給。
⒋參照公務人員保障暨培訓委員會89年7月1日公保字第8903968
號函釋要旨，公務人員俸給法所定加給之支領，需以「擔任職務之事實」為要件，是公務人員於停職期間既無任職之事實，自無從支領因擔任該職務所應發給之各項加給。有關停職人員依法復職者，僅補發停職期間本俸或年功俸規定，核與公務人員俸給法之本旨相符。
⒌查被告於系爭二次期間均未實際在營，除無任與上開加給有
關職務，亦無實際從事相關工作、擔任職務之事實。是以，被告於系爭二次期間並無任上開加給有關職務及實際從事相關工作，被告自不得受領系爭二次期間除本俸外之加給，始符前開函釋之意旨。
㈡原告所屬公務員並無故意或過失不法侵害被告權利，因此本件原告毋庸負損害賠償責任：
⒈按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法(下稱國賠法)第2條第2項前段定有明文。次按依國賠法請求損害賠償，應先以書面向賠償義務機關請求之，賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議，賠償義務機關自請求權人提出請求之日起，逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國賠法第10條及第11條均定有明文。「協議」乃為訴請國家賠償之先行程序，違反者其訴即難認為合法，是以，未踐行上開協議先行程序，逕行起訴者，已違反民事訴訟法第249條第1項第6款「起訴不合程式或不備其他要件」之規定。
末按人民主張因違法行政處分而發生國家賠償訴訟時，倘該行政處分之是否違法，業經行政法院裁判確定，基於違法性一元論，普通法院就行政處分違法性之判斷，原則上固應受行政法院確定裁判之拘束，惟普通法院仍應審查該事件是否具備其他國家賠償要件，非謂行政處分一旦違法，即當然構成國家賠償(最高法院109年台上字第2437號民事判決參照)。
⒉被告於109年6月23日向陸軍司令部權保會就原告核定其大過
兩次及大過乙次之懲處申請官兵權益保障，經陸軍司令部以109年審字第147號決議駁回大過兩次及撤銷大過乙次之懲處，被告遂就大過兩次之懲處向國防部權保會申請再審議，嗣經國防部以110年再審字第3號決議撤銷大過兩次之懲處。
⒊惟查，國軍官兵權益保障會(下稱權保會)設置之目的系為保
障官兵之權益及兼顧部隊領導統御。權保會審議權益保障案件，參酌當時之立法意旨，性質上應屬申訴救濟程序之一環。故權保會認定機關所為行政處分違法而撤銷該處分，與前開最高法院 109年台上字第2437號民事判決所指，行政法院裁判確定行政處分違法不同。退步言之，若認原告所為行政處分違法，仍應審查本件是否具備其他國家賠償要件，非謂行政處分一旦違法，即當然構成國家賠償。
⒋查，原告所為行政處分系依據陸海空軍懲罰法第30條及第31
條等相關規定，由主官編階為上校以上之機關邀集適當階級及專業人員共6員召開評議會，並給予被告陳述及申辯之機會，由各委員聽取其陳述、訊答，經委員討論後以投票方式而為之決議，於法無違。據此，原告所屬公務員並無故意或過失不法侵害被告權利，因此本件原告毋庸負損害賠償責任。
㈢被告主張以原告不法侵害被告權利，而得向原告請求之損害賠償債權，與原告之本件請求相互抵消，實屬無據：
⒈被告主張因無端遭受原告懲罰致失業、失去穩定收入，使被
告蒙受極大之精神折磨而向原告請求20萬元之精神撫慰金，惟於被告答辯書均未見被告請求20萬之精神撫慰金之依據為何？均未見被告提出其他證據證明(如診斷證明等)，是被告主張原告應給付精神撫慰金20萬元，實屬無據。
⒉退步言之，行政訴訟上得以審認發生抵銷效力之私法債權，
解釋上應侷限於有確定效力之民事確定判決、和解筆錄、調解筆錄及支付命令，或經法院核定之鄉鎮巿所製作之調解書或當事人不爭執等情形，至於尚待普通法院審認之私法債權，不能逕由行政法院予以審酌（最高行政法院109年判字第228號判決參照），是被告主張以損害賠償請求權與原告之本件請求相互抵銷，與上開判決要旨牴觸，顯不可採。
㈣原告主張被告溢領薪餉之項目，其中本俸20,880元及志願役勤務加給79,281元，無誤：
⒈查本件溢領薪餉人員名冊項次12，被告溢領109年考績獎金(含本俸20,880元及專業加給24,630元)：
⑴按國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定第2點規定：
「年終考績：指每年年終考核受考人當年一月至十二月連續任職服勤期間之績效，依法令程序綜合分析辦理之考績、另予考績：指年度內對任職服勤不滿一年，而連續任職服勤已達六個月者，辦理之考績。但有陸海空軍軍官士官考績條例施行細則第三條第七項所定特殊情形者，得不以連續任職為必要、不予辦理考績：指年度內因故任職服勤未逾六個月者，不予辦理考績」、陸海空軍軍官士官考績條例施行細則第3條第7項「軍官、士官依本條例第二條第一項第二款辦理另予考績時，於同一考績年度內，有下列情形之一，得不以連續任職為必要：一、依法辦理育嬰留職停薪者、二、配偶應軍事任務需要，派赴國外工作，而擬隨同前往，依法辦理留職停薪者」，均合先敘明。
⑵查被告109年度並未連續任職服勤一年，亦無連續任職服勤六
個月，當年度考績應為「不予辦理考績」，故被告自不得受領109年度之考績獎金(本俸20,880元、專業加給24,630元)。因此，被告主張原告得受領考績獎金之本俸20,880元，自屬無據。
⒉志願役勤務加給79,281元：
按軍人待遇條例第5條第1項第4款「勤務加給：對從事危險性或技術性工作者或依其勤務特性加給之」規定及國防部主計局財務中心國軍薪餉發放法規及案例彙編第壹二㈣點「志願役勤務加給」第㈡項「本加給審酌志願役現役軍人24小時服勤特性支給」規定，志願役勤務加給係審酌志願役現役軍人24小時服勤之特性支給，惟查被告於109年5月27日至109年11月12日、110年2月1日至110年4月11日間並未實際在營，亦無擔任職務之事實。是以，被告於系爭二次其間並無實際從事志願役勤務相關工作，不得受領系二次期間志願役勤務加給。㈤並聲明求為判決：⒈被告應給付原告27萬2,809元及自起訴狀
繕本送達翌日至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。
四、被告答辯略以：㈠如被告前提出之行政訴訟答辯狀第1至4頁之第貳段內容所示
，被告係因原告違法不當懲處處分等非可歸責於被告之事由，而分遭核定廢止原核定起役、及不適服現役，致被勒令退伍，喪失軍職工作，導致無法於系爭二次期間在軍中任職。核被告遭勒令退伍之事由，要與陸海空軍軍官士官服役條例第14條、兵役法第20條第1項等有關「停役」之事由不符。
準此，既被告係因原告違法不當懲處而遭勒令退伍，並非停役！是故，既然被告係因原告違法不當懲處致遭勒令退伍，則原告違法不當懲處最後遭到撤銷，使被告得以恢復原職，此時原告原本即應該補發被告在系爭二次期間得受領之全部待遇予被告，此如同：雇主違法解雇員工，嗣後經確認雇主解雇員工處分係無效確定之同時，雇主應給付員工於解雇期間之全部薪資。再者，既然系爭二次期間並非停役，故原告自無法援引軍人待遇條例第12條第1項但書之規定，只補發系爭二次期間之本俸予被告。準此，原告對被告提起本件返還公法上不當得利之主張，自無理由。
㈡原告於111年4月18日提出行政訴訟準備㈠狀第一段主張、與所
引證物8函釋等內容，仍只是針對停役期間之待遇補發，為補充說明而已。然則，如上開第二段內容，被告係因遭原告違法懲處被勒令退伍，導致無法於系爭二次期間在軍中任職，並非因停役而未在軍中任職。故而，原告上開行政訴訟準備㈠狀第一段內容，要不足憑採。
㈢退一步言，有關原告主張被告溢領薪資之項目，其中包含本俸20,880元、志願（役）加給79,281元，應有錯誤：
⒈如前所述，被告於系爭二次期間無法在營任軍職，乃係因原
告違法不當懲處因而遭勒令退伍所致，並非停役，故原告在嗣後補發被告於系爭二次期間之待遇時，原告原本即應該補發被告在系爭二次期間得受領之全部待遇予被告，應不得引用軍人待遇條例第12條第1項但書之規定，只補發系爭二次期間之本俸予被告。
⒉退一步言，縱使原告於補發系爭二次期間之待遇予被告時，
得援用軍人待遇條例第12條第1項但書規定（被告否認之）為其補發之依據。然而，有關原告主張被告溢領薪資之項目，其中包含本俸20,880元、志願（役）加給79,281元，應有錯誤。茲說明如下：
⑴本俸20,880元：
①查觀諸原告所提行政訴訟起訴狀第3頁第四段內容其中記載：
「被告停役期間溢領薪資金額合計27萬2,809元（本俸：20880元；…）」等語，是故，依照原告之主張，被告溢領薪資之項目，其中有包含本俸20,880元。
②惟查，原告自始乃係主張：被告未在營之系爭二次期間乃係
停役期間，故於嗣後補發時，依照軍人待遇條例第12條第1項但書之規定，原告只得補發系爭二次期間之本俸予被告等語。詎料，原告卻主張其核發予被告之本俸20,880元，係屬溢領薪資之一，被告不應受領云云，顯見原告前後主張不一，實有矛盾。
③是故，退萬步言，假如原告於補發系爭二次期間之待遇予被
告時，其補發待遇之依據為軍人待遇條例第12條第1項但書規定，則被告本得受領原告所指之本俸20,880元。因此，原告主張被告溢領薪資之項目，其中有包含本俸20,880元云云，應有錯誤。
⑵志願（役）加給79,281元：
①查觀諸原告所提行政訴訟起訴狀第3頁第四段內容其中記載：
「被告停役期間溢領薪資金額合計27萬2,809元（…志願加給：79,281元；…）」等語，是故，依照原告之主張，被告溢領薪資之項目，其中有包含志願（役）加給79,281元。
②惟按，軍人待遇條例第3條規定：「現役軍人之待遇，分本俸
（薪額）、加給，均以月計之」，其中「本俸」係指「志願役現役軍人應領取之基本給與」、「加給」則指「本俸（薪額）以外，因所任職務種類、性質及服務地區之不同，而另加之給與」，同條例第2條第2款、第4款亦有明訂。又「加給」分下列四種：「職務加給」、「專業加給」、「地域加給」及「勤務加給」，其中職務加給係對上將、主管人員或職責繁重者加給之；專業加給則對中將以下專業人員加給之；地域加給係對服務偏遠、特殊地區或國外者加給之；勤務加給係對從事危險性或技術性工作者或依其勤務特性加給之，同條例第5條第1項規定亦可參照。
③是以，原告所謂之志願（役）加給，並非屬於軍人待遇條例
第5條第1項所規定「職務加給」、「專業加給」、「地域加給」及「勤務加給」四種加給之任一種。復且，志願役軍官、士官、士兵（按：本件被告為志願役士兵）之本俸，係依照軍人待遇條例第4條、第7條第1項等規定，按核定之官階（等級）俸級支給。換言之，原告所謂被告領取之志願（役）加給79,281元，實際上乃係被告身為志願役士兵之本俸。
④準此，退萬步言，假如原告於補發系爭二次期間之待遇予被
告時，其補發待遇之依據為軍人待遇條例第12條第1項但書規定，則被告本得受領原告所指之志願（役）加給79,281元。因此，原告主張被告溢領薪資之項目，其中有包含志願（役）加給79,281元云云，應有錯誤。
㈣按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。又按國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明（最高法院95年度台上字第1864號判決意旨參照）。而逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論；即行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者，行政法院得予撤銷，行政訴訟法第4條第2項及第201條分別定有明文，所謂逾越權限者，係指違背行政程序法第10條行政裁量界限，包括授權規定之授權範圍，以及裁量時應遵守之各種法律規定及法律原則，不符合法規授權目的而言，如裁量決定違反平等原則、比例原則或信賴保護原則者，皆構成違法；所謂濫用權力，則指基於與事件無關之動機作成裁量，或就基於相同原因事實作成之行政處分，有意作不公平之差別待遇，致損及特定當事人之權益者言。準此，法律授權行政裁量時，行政機關雖具有裁量餘地，惟原告所屬公務員依法律之裁量授權而執行職務時，如逾越權限或濫用權力，仍屬違背職務而應構成國家賠償法之不法行為。查原告所屬評議會決議核予被告大過兩次及大過乙次懲處之處分，且原告據此對被告核定「廢止原核定起役」處分。其中，上開原告對被告「大過乙次」懲處，業經國防部陸軍司令部109年審字第147號決議書撤銷在案，觀諸被證四決議書第5頁㈤所載理由，係認定原告所屬公務員違反懲罰明確性原則，故予以撤銷對被告大過乙次懲處。另原告對被告「大過兩次」懲處，亦經國防部110年再審字第3號再審議決議書撤銷在案，觀諸被證五決議書第6頁第5至6列所載理由，係認定原告有調查未盡周延、證據關連性疑義及從重懲罰之具體考量因素不明等瑕疵，故予以撤銷對被告大過兩次之懲處。準此，顯見原告上開對於被告為大過兩次及大過乙次懲處處分，已有逾越權限、濫用權力之違法，係屬違法行政處分至明，當已構成國家賠償法第2條第2項之不法行為。又被告並因原告違法懲處致遭核定廢止原核定起役、不適服現役，遭勒令退伍，而無法於系爭二次期間任軍職，致被告服軍職之權利因此受損害，故被告主張原告應依國家賠償法第2條第2項前段規定對其負損害賠償責任，自屬有據。
㈤退萬步言，倘若認為原告得以請求被告返還所謂溢領薪資272
,809元者，則被告主張以原告不法侵害被告權利而得向原告請求之損害賠償債權，與原告之本件請求相互抵銷：
⒈按，國家賠償法第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定
外，適用民法規定。」。次按，民法第213條第1項、216條規定：「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」、「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。
⒉查被告因原告所屬公務員所為違法懲處致被告遭勒令退伍，
導致被告之工作權及財產權、名譽權受有損害，自得依國家賠償法第2條第2項前段，請求被告賠償。經查，被告若未遭原告違法懲處遭勒令退伍，則被告於系爭二次期間當仍任職於軍中，被告本當得受領原告本件訴訟主張其所指被告有溢領薪資金額272,809元，核屬為被告當然可預期取得之利益；詎料，卻因原告違法懲處而使被告遭勒令退伍，致被告無法領取上開272,809元而受有損害，被告自得請求原告賠償上開272,809元。此外，被告本享有職業軍人之工作權，無端遭受原告違法懲處而遭勒令退伍，不但名譽受損，喪失軍人所有福利（如就醫、進修、軍眷福利等），且頓時失業、失去穩定收入，使被告蒙受極大之精神折磨，故被告當得併請求原告賠償精神撫慰金20萬元。
⒊準此，既被告有對原告得請求上開損害賠償之債權，且已屆
期，故被告主張以上開損害賠償債權，與原告之本件請求相互抵銷，並以本書狀之送達作為通知原告之意思表示。故而，依民法第335條規定：「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅」，原告對被告應已無任何債權可資主張，則原告提起本件訴訟，顯屬無據，亦無理由。
㈥原告核予被告大過兩次及大過乙次懲處之處分，係屬違法不當之處分，該等處分遭撤銷實屬正確：
⒈查，被告之所以遭原告核予大過兩次及大過乙次懲處處分，
原告據以認定之事由乃係被證一第3頁即懲處令之附件「事由」欄所載之內容。惟查：
⑴有關原告對被告「大過乙次」懲罰部分：
查有關原告對被告「大過乙次」懲罰之事由即被證一第3頁懲處令之附件「事由」欄右邊欄位所載內容「未主動向部隊回報與黃姓民女營外糾紛案，…肇生斲傷軍譽情事」，業經國防部陸軍司令部109年審字第147號決議書5頁㈤認定原告所屬公務員違反懲罰明確性原則，故予以撤銷對被告「大過乙次」懲處。準此，顯見原告上開對於被告為「大過乙次」懲處處分，構成逾越權限之違法，自屬違法行政處分至明，是其遭撤銷確屬有理。
⑵有關原告對被告「大過兩次」懲罰部分：
①觀諸被證一第3頁即懲處令之附件「事由」欄左邊欄位所載內
容，原告係以「朱兵（按：即被告）於109年2月8日與黃姓民女至KTV唱歌，未經黃女同意逕對黃女為牽手、摟腰等不當行為並導致黃女身心受創」之事由，對被告核定「記過兩次」之懲罰。然而，上開原告認定之懲罰事由，係屬錯誤，並非事實，該懲罰自應予撤銷。
②經查，被告並無於109年2月8日期間有對黃女為任何性騷擾或
強制猥褻等違法行為。此一事實，業經臺中地方檢察署以109年偵字第26283號為不起訴處分偵結確定可參。準此，可認原告上開認定之事由，並非事實，其認定應屬錯誤。
③次查，觀諸原告之所以為上開認定，所依憑之唯一書面文件
，乃係被告與黃女於109年3月11日所立臺灣新北地方法院所屬民間公證人黃昭宗事務所109年度新北院民公宗字第00000000號公證書所公證之侵權行為和解書。然而，系爭和解書所載之債權，業經臺灣新北地方法院以110年度訴字第1507號民事判決確認債權不存在在案，且該民事訴訟程序進行中，該法院亦有向原告調閱相關證據以資作為其判決之參考，此可參見判決書第5頁第22、23列載有「國防部陸軍司令部人事軍務處110年11月16日函及檢送之原告言行不檢事件調查懲處資料」可以明瞭。經查，觀諸該判決書理由認定載明：
⓵「綜上足見，被告（按：指黃女）指摘原告（按：指本件被告）對被告所為之牽手、摟抱等妨害性自主、強制猥褻及性騷擾行為等情，核屬無據，難認可採。」（參見該判決書第7頁第20至22列）等語，足見：被告於109年2月8日與黃姓民女至KTV唱歌期間，被告並無對黃女為任何為強制猥褻等違法不當行為。
⓶「原告（按：指本件被告）與被告（按：指黃女）於109年3月11日至民間公證人黃昭宗之事務所簽立系爭和解時，原告係因於109年3月3日至同年3月8日期間，被告以傳送LINE訊息給原告及打LINE電話與原告通話之方式，指摘原告於109年2月8日晚間5時許在好樂迪KTV唱歌時，對被告為性騷擾及強制猥褻行為，造成被告罹患憂鬱症等，被告將於其個人直播平台上披露，並向原告之軍中長官投訴等言語，使為現役軍人之原告雖明知並未發生和解書記載之和解原因事實，然因深怕將因此失去其飯碗及軍人身分，心生恐怖，為了保持其飯碗及軍人身分，致為簽立系爭和解之意思表示。原告自得依民法第92條第1項前段規定撤銷簽立系爭和解之意思表示。」（參見該判決書第8頁第24列至第9頁第3列）等語明確，足見被告係因遭黃女脅迫之下不得已簽署系爭和解書，系爭和解書上之「壹、和解原因」之內容記載，並非事實。
④綜上所陳，原告對被告大過兩次懲罰所認定「朱兵（按：即
被告）於109年2月8日與黃姓民女至KTV唱歌，未經黃女同意逕對黃女為牽手、摟腰等不當行為並導致黃女身心受創」之事由，並非事實，其認定係屬錯誤，故該懲罰自當予以撤銷。
⑤復且，原告對被告大過兩次懲處，亦經國防部110年再審字第
3號再審議決議書撤銷在案，觀諸被證五決議書第6頁第5至6列所載理由，係認定原告有調查未盡周延、證據關連性疑義及從重懲罰之具體考量因素不明等瑕疵，故予以撤銷對被告大過兩次之懲處。準此，顯見原告上開對於被告為大過兩次懲處處分，已有濫用權力之違法，係屬違法行政處分至明，是其遭撤銷確屬有理。
㈦綜合上述，黃女於109年4月10日故意陳述其有遭被告強制猥
褻等不實事實，向國防部民意信箱投訴，惡意中傷被告，被告所屬軍隊即原告竟單憑黃女的片面不實申訴，在未查明全貌真相之情況下，率逕於109年5月27日對被告裁處核定「大過兩次」及「大過乙次」之被證一懲罰令，更飛速於同日即行遭國防部勒令被告退伍，使被告含冤而驟然喪失軍職工作，無法受領薪資。原告此種片面偏頗盡信黃女之言，為求息事寧人，逕自逾越權限、濫用權力而對被告違法裁處合計大過三次之最嚴重懲處，使被告因遭大過三次懲處而只剩被國防部勒令退伍一途，此一離譜輕率讓被告喪失工作權之事件，只剩法院能夠為被告平反，還被告一個公道！㈧經查，原告核予被告大過兩次及大過乙次懲處之處分，縱使
有進行如原告於111年12月1日行政訴訟陳報狀提出之證物12、證物13之會議與調查程序，然而如前所述，上開被證一懲處令，係屬違法不當之處分，故該處分遭撤銷實屬正確。因此，既然被告係因原告違法不當懲處致分遭核定廢止原核定起役、不適服現役，而被迫退伍二次，而無法於系爭二次期間（即109年5月27日至109年11月12日、110年2月1日至110年4月11日）任軍職，則當原告違法不當之懲處，最後遭到撤銷，使被告得以恢復原職，依照行政程序法第118條本文：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」之規定，應該視為被告自始均仍於軍中服役，因此，此時原告原本即應該補發被告在系爭二次期間得受領之全部待遇予被告，此如同：雇主違法解雇員工，嗣後經確認雇主解雇員工處分係無效確定之同時，雇主應給付（補發）員工於解雇期間之全部薪資。更何況，既然系爭二次期間並非停役，故原告自無法援引軍人待遇條例第12條第1項但書之規定，只補發系爭二次期間之本俸予被告。準此，原告對被告提起本件返還公法上不當得利之主張，自無理由。
㈨雖原告核定被證一懲罰令，依照原告於111年12月1日行政訴
訟陳報狀提出之證物12、證物13之會議紀錄與調查報告，雖或可認為原告形式上有依據陸海空軍懲罰法第30條及第31條等相關規定，由主官編階為上校以上之機關邀集適當階級及專業人員共5員召開評議會，經委員討論後以投票方式而為決議。惟查，如前所述，原告於決議時所依憑之唯一書面文件即系爭和解書，業經臺灣新北地方法院以110年度訴字第1507號判決認定：系爭和解書所載內容，並非事實而不足憑採在案，是則原告決議所認定之懲罰事由，自屬錯誤，其懲處自屬無據，此其一！復且，原告召開評議會程序並經討論而成立之決議，已經國防部陸軍司令部109年審字第147號決議書認定該決議違反懲罰明確性原則，故予以撤銷該決議對被告「大過乙次」懲處。至於，該決議另外對被告「大過兩次」懲處，亦經國防部110年再審字第3號再審議決議書認定原告所屬該決議委員會有調查未盡周延、證據關連性疑義及從重懲罰之具體考量因素不明等瑕疵，故予以撤銷對被告「大過兩次」之懲處確定在案。是故，上開原告所提證物12、證物13等文件，要無法作為對被告不利之證據。
㈩原告所提證物14懲罰令，已經原告自行註銷在案，故該懲罰令已不存在，當不得作為對被告不利之證據：
⒈查原告於111年12月1日行政訴訟陳報狀尚有提出證物14懲處
令，即原告竟以同一事由，再次對被告核定「記過兩次」之懲罰令，繼續凌遲被告以前之軍人身分與名譽。原告上開莫名懲處行為，或係欲向法院表示伊對被告懲罰係屬有據，故其所提本件公法上不當得利請求返還薪資應屬有理云云。然而，原告此種行徑，反而顯示身為士兵之被告只能任令原告宰割，印證擁有權力者即原告之傲慢。原告此種對其權力之濫用，只剩法院得以還被告公道。
⒉茲因原告核定之證物14懲罰令，顯屬違法處分，故被告無奈
只得依法再向國防部陸軍司令部國軍官兵權益保障會申請權益保障，請求撤銷證物14懲罰令。經權益保障會函文認為原告之懲罰與國軍官兵權益保障會審議要點第19點規定不符，要求原告重行審查，故原告終於112年1月7日函令自行註銷證物14懲罰令在案。是故，該證物14懲罰令已不存在，當不得作為對被告不利之證據。
綜上所述，原告對被告提起返還公法上不當得利訴訟，應屬
無據，並無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、本件如事實概要欄所載之事宜，有國防部陸軍司令部109年5月27日國陸人整字第1090013286號令（見本院卷第19頁至第21頁）、國防部陸軍司令部核定志願士兵廢止原核定起役人員名冊（見本院卷第23頁）、國防部陸軍司令部109年5月份退伍除役名冊（見本院卷第25頁）、核發軍官士官士兵退除給與名冊（見本院卷第27頁至第28頁）、國防部陸軍司令部109年11月12日國陸人整字第1090117753號令（見本院卷第29頁至第30頁）、國防部陸軍司令部110年1月8日國陸人勤字第10901547651號令（見本院卷第31頁至第32頁）、核官士官士兵退除給與審定名冊（見本院卷第33頁至第34頁）、國防部陸軍司令部民國110年4月6日國陸人勤字第00000000000號令（見本院卷第35頁至第36頁）、國防部陸軍司令部110年4月23日國陸人整字第1100065700號令（見本院卷第37頁至第38頁）、國軍豐原財務組110年5月31日主財豐原字第1100000842號函（見本院卷第39頁）暨國軍豐原財務組110年05月份轄補單位溢領薪餉人員名冊（見本院卷第43頁至第46頁）、郵局存證信函（見本院卷第41頁）、郵件收件回執（見本院卷第42頁）、甲○○○○○○○○○○○109年5月27日陸十靖儒字第1090002251號令暨附件109人勤令（兵）字第0012號（見本院卷第123頁至第125頁）、甲○○○○○○○○○○○109年5月27日陸十靖儒字第1090002252號令（見本院卷第127頁至第128頁）、國防部陸軍司令別109年9月10日國陸督法字第1090080101號函（見本院卷第133頁）、國防部陸軍司令部109年度審字第147號決議書（見本院卷第135頁至第140頁）、國防部110年3月17日國權保會字第11000589611號函暨檢附國防部110年度再審字第3號（見本院卷第141頁至第148頁）、甲○○○○○○○○○○○109年5月12日懲罰評議會議紀錄暨會議資料（見本院卷第249頁至第284頁、第261頁至第284頁）、111年10月26日陸十弘偵字第1110000293號懲罰人令及送達證書（見本院卷第255頁至第256頁、第285頁至第291頁）、109年5月21日懲處人事覆議評議會議結果暨簽到表、調查報告、調查洽談紀要（見本院卷第257頁至第259頁、第293頁至第306頁、第307頁至第310頁）、公證書（見本院卷第311頁至第313頁）、侵權行為和解書（見本院卷第314頁）、診斷證明書（見本院卷第315頁）、帳戶資料（見本院卷第316頁）、臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第26283號不起訴處分書（見本院卷第339頁至第343頁）、臺灣新北地方法院110年度訴字第1507號民事判決（見本院卷第345頁至第354頁）、國防部陸軍司令部國軍官兵權益保障會111年12月12日固陸督法宇第0000000000號函（見本院卷第355頁至第357頁）、甲○○○○○○○○○○○偵消營112年1月7日陸十弘偵字第1120000001號令（見本院卷359第頁至第363頁）、臺灣高等檢察署臺中檢察分署110年度上聲議字第293號處分書（見本院卷第365頁至第370頁）等附卷可稽，堪信為真正。兩造之爭點為：原告對被告提起返還公法上不當得利訴訟，是否有理由？
六、本院之判斷：㈠按提起行政爭訟，須其爭訟有權利保護必要，即具有爭訟之
利益為前提，倘原告可以用其他更符合事實需要之有效途徑，達成請求保護之目的，其提起行政訴訟即應認欠缺保護必要。且按「行政訴訟法第107 條第1 項各款係屬廣義之『訴之利益』要件，由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人適格、權益保護必要之要件，屬於狹義之『訴之利益』之欠缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障……。」（參照最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議決議）。準此，權利保護必要要件之存在，包括是否誤用訴訟程序致無法達成請求權利保護之目的、原告之損害是否已不存在、原告之請求法律上已無從補救或並無實益等，均為法院進行實體審查之前提，不論訴訟進行程度如何，法院均應依職權予以調查，倘原告不具權利保護之必要，即應以判決予以駁回。
㈡次按行政程序法第127 條第1 項、第2 項規定：「授予利益
之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付。其行政處分經確認無效者，亦同。前項返還範圍準用民法有關不當得利之規定。」關於行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷而溯及既往失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付時，行政機關得否作成下命之行政處分命返還，過去實務見解存有爭議，最高行政法院於104 年6 月第1次庭長法官聯席會議決議略謂：「行政程序法第127 條第1 項規定，目的在使行政機關所為授益行政處分因違法經撤銷等原因而溯及失其效力，受益人應返還因該處分所受領之給付，其條文立法原係繼受德國聯邦行政程序法第48條，但並未有如該法第49條之1第1 項後段之規定『應返還之給付，以書面之行政處分核定之』而賦與行政機關得以行政處分命人民為給付之法律基礎。」實務見解亦認為行政機關於撤銷授益行政處分同時通知受益人應返還因該處分所受領之給付，該通知返還受領給付部分，並未對外直接發生下命返還之法律效果，僅屬觀念通知，而非行政處分，如受益人拒不返還，行政機關尚不得直接移送行政執行，必須向行政法院提起一般給付訴訟，請求法院判命受益人返還所受領之給付。嗣行政程序法之主管機關法務部有鑑於此，為避免為數可觀之授益行政處分經撤銷後，請求返還不當得利案件，均須逐案向法院提起行政訴訟請求，且造成民眾必須跑法院，負擔訴訟費用之勞費，也因而嚴重影響行政效能，乃研提行政程序法第127 條修正草案，增訂第3 項明定：「行政機關依前2 項規定請求返還時，應以書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還之。」以符合行政經濟原則，並杜爭議；另考量受益人或有對前開命返還之處分不服而提起行政救濟之情形，為避免行政機關於上開處分未確定前，即移送行政執行，並增訂第4 項規定：「前項行政處分未確定前，不得移送行政執行。」上開規定於104 年12月30日修正公布，並自公布日施行。
㈢再按行政法院存在之目的，主要係提供人民於其權利受侵害
時救濟之管道，而非代替行政機關為行政處分。如行政機關放棄自身之行政作為手段，或為避免另作行政處分之勞煩，加計救濟期間之費時，不自為行政處分而訴諸法院判決之強制作用來完成其自身應負之行政任務，即難謂在行政訴訟制度上具有權利保護之必要性。
㈣未按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，
行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107 條第3 項定有明文，此依同法第236 條之規定，於簡易訴訟程序仍適用之。
㈤經查：依原告起訴之主張，無非係就被告停役期間溢領薪資
金額合計27萬2,809元（本俸：20,880元；專業加給： 165,070元；志願加給：79,281元；勤務加給：7,578元），訴請被告予以返還，核此款項之發給應屬授益行政處分，且係發生在行政程序法第127條於104年12月30日修正施行後，則原告就上開被告溢領之款項，本得於撤銷該違法之授益處分後，依行政程序法第127 條第3 項規定，直接另作書面行政處分確認返還範圍，並限期命受益人返還，且於行政處分確定後，即得移送行政執行，此由「國軍人員溢領個人給與收繳應注意事項」四、溢領案件之查察及收（追）繳：㈠支薪單位人事人員接獲人事命令（行政命令），或預算簽證單位審核簽證個人給與時，應主動查察個人給與發放（異動）情形，於發現溢領情形時，支薪單位應建立溢領個人給與管制名冊，及儘速以書面作成行政處分書確認返還範圍及限期命當事人於一個月內一次繳還溢領金額，並送達當事人。……㈢當事人未依期限繳還時，按下列程序辦理追繳：1、行政處分確定後，當事人仍未繳還者，支薪單位應備妥行政執行法第13條第1 項所定相關文件移送法務部行政執行署所在地分署執行。」準此，揆諸前揭說明，原告自無提起本件一般給付訴訟之必要，是原告起訴請求被告返還溢領之27萬2,809元及法定遲延利息，核屬欠缺權利保護必要，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
行政訴訟庭法 官 楊萬益上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 112 年 7 月 6 日
書記官 陳貴卿