臺灣臺中地方法院行政訴訟判決111年度監簡字第4號原 告 鄭敬彥 現於法務部○○○○○○○執行中被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 林錦清訴訟代理人 李政謙
彭士哲陳柏伸上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服被告民國111年2月16日中監教字第11161023400號函及111年3月23日111年申字第13號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣1,000元，由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：依監獄行刑法第114條規定，依第111條規定提起之訴訟，為簡易訴訟程序事件，且裁判得不經言詞辯論為之；本院爰依該規定，不經言詞辯論而為本件判決。又被告辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許原告透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執。
二、爭訟概要：被告認定原告於民國105年7月19日至105年10月3日間所犯之違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣、製造第二級毒品罪，遭法院判處有期徒刑6年10月、6年6月各1次之有期徒刑(下稱第三犯)，已符合刑法第77條第2項第2款規定，故以111年2月16日中監教字第11161023400號函（即原處分)通知原告，其所犯毒品等罪不適用假釋；原告不服，提起申訴，又被認申訴無理由駁回，原告不服申訴決定，爰提起本訴訟。
三、原告主張略以：原告主張其於84年間所犯之肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案，經臺灣高等法院臺中分院處有期徒刑8年、2年2月、1年8月之罪（即第一犯)，係於少年時期所犯，故依少年事件處理法第83-1條第1項規定，於執行完畢3年後，視為未曾受各該宣告。故原告於該肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例案執行完畢後5年內之95年6月29日再犯殺人未遂罪（即第二犯)，以累犯論處即有違誤。因此第三犯之罪並不符合刑法第77條第2項第2款規定（下稱「三振條款」)。又三振條款係於95年7月1日公布、同年7月10日施行，而原告係95年6月29日犯第二犯，當時三振條款尚未實施，依刑法第2條規定從舊從輕原則，應係採從舊或有利於行為人原則，自應適用較有利於原告之法律，而無三振條款適用，被告未遵守法律明確性原則及不溯及既往原則，自有違誤等語。並聲明:原處分及申訴決定均撤銷，並准予陳報假釋。
四、被告答辯略以：累犯之宣告係為法官權責，又累犯宣告違誤亦應依刑事訴訟法規定循非常上訴提起累犯宣告之撤銷，基於權力分立原則，行政機關不宜逕行更改法院判決，原告應循刑事訴訟途徑(非常上訴)尋求救濟，執行監獄始得重新檢視系爭本案所執行之刑是否符合刑法第77條第2項第2款規定要件，未更改前開判決前，累犯之宣告仍為有效，監獄自應受其拘束。又原告第二犯之殺人未遂案雖於95年6月29日所犯，惟系爭不適用假釋之販賣、製造第二級毒品罪卻是於105年7月19日至105年10月3日所犯，行為時新修正之刑法第77條第2項第2款已施行10年，有關假釋之構成要件事實倘於新法條生效施行後始完全實現，則仍應適用修正後之規定，此係屬適用當時有效法律，而非法律溯及既往結果。本案原告前所犯之為最輕本刑有期徒刑5年以上有期徒刑之殺人未遂案，且為累犯，又未經撤銷累犯宣告，假釋期間故意再犯系爭不適用假釋之販賣、製造第二級毒品罪，係於刑法第77條第2項第2款公布施行後所為，被告機關認定系爭2罪符合刑法第77條第2項第2款，故該2罪之宣告刑期不適用假釋，實於法有據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
(一)刑法第77條第1項規定；「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」，此為假釋之原則性條件。惟同條第2項則為例外規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。……」該第2款規定係於94年2月2日修法增訂，立法理由謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於『假釋期間』、『徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性」。上揭刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。
(二)經查：
1、原告於於95年6月29日犯最輕本刑5年以上之刑法第271條第2項殺人未遂罪，經臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1695號判決處有期徒刑6年，判決書並載為累犯（見本院卷第73-76頁)，並經最高法院96年度台上字第6241號判決上訴駁回（見本院卷第83-84頁)；與他罪裁定應執行刑10年，於103年5月26日假釋出監，保護管束期滿日為106年2月4日，有原告之全國刑案資料查註表可稽（見本院卷第85-89頁)。可知，原告前案(即第二犯)係重罪累犯。
2、原告於前揭第二犯之假釋期間內，於105年7月19日至105年10月3日，故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣、製造第二級毒品罪(即第三犯)，經臺灣臺中地方法院105年度訴字第1427號、臺灣高等法院臺中分院106年度上訴字第486號及最高法院106年度臺上字第2983號，判處有期徒刑6年10月1次、6年6月1次（見本院卷第91-100頁)，上開2罪均於前殺人未遂案假釋附保護管束期間所故意再犯。經核，原告符合上揭「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」之情形，應有刑法第77條第2項第2款規定不適用假釋之適用。因此，被告以原處分通知原告，其所犯毒品等罪不適用假釋，應無違誤。
(三)原告雖主張，其前述第一犯係於少年時期所犯，依少年事件處理法第83-1條第1項規定，於執行完畢3年後，視為未曾受各該宣告，故殺人未遂罪（即第二犯)，以累犯論處即有違誤，從而本案系爭之違反毒品危害防制條例之罪，即不適用刑法第77條第2項第2款規定等語。惟查，刑事案件之論罪科刑由刑事法院管轄，行政法院並無管轄權；如刑事判決對累犯宣告有誤，原告非不能依刑事訴訟法規定循非常上訴將累犯宣告撤銷。故縱然原告主張之上情為真，則充其量係應藉刑事法規向刑事法院救濟之事，並非被告或本院得任意逕行變更。經查，原告所犯殺人未遂罪（即第二犯)，經臺灣高等法院臺中分院96年度上訴字第1695號判決處有期徒刑6年，判決書載為累犯，已如上述，該判決迄今並未獲變更，則被告基於權力分立原則，以該刑事判決結論未變更、累犯宣告仍屬有效為由，認定原告符合刑法第77條第2項第2款不適用假釋之規定，應尚無違誤。如原告上述刑事案件經非常上訴而由最高法院判決撤銷累犯宣告，自應由被告另為有利於原告之措施。
(四)另查，原告前揭「第三犯」部分，行為時已於刑法第77條第2項第2款規定增修之95年7月1日後，而不適用假釋之構成要件成就亦發生於修法後，法律效果並非溯及適用於修法之前，故無違反法律禁止溯及適用原則，且人民本不能期待法律永遠不與時俱進、增修變更，故不存在不修法之期待利益，況依立法理由及法條文義，復無對刑法第77條第2項第2款規定之部分構成要件發生於修法前而排除適用之旨，原告主張本件不適用假釋，係未遵守法律明確性原則、不溯及既往原則云云，亦難採取。
(五)綜上，原處分函並無違誤，111年3月23日111年申字第13號申訴決定，遞予維持，亦無不合；原告之訴應無理由。
六、綜上所述，被告以原處分函通知原告其所犯毒品等罪不適用假釋，並無違誤之處，原告請求撤銷該函及申訴決定，尚無理由，應予駁回；其請求被告作成准許原告所犯毒品等罪應能適用假釋，同無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核對判決結果均不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
行政訴訟庭 法 官 吳俊螢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 5 月 12 日
書記官 王素珍