臺灣臺中地方法院行政訴訟判決111年度監簡字第7號原 告 蔡世原 現於法務部○○○○○○○執行中被 告 法務部○○○○○○○代 表 人 林錦清訴訟代理人 李政謙
彭士哲陳柏伸上列當事人間監獄行刑法事件，原告不服被告民國111年2月18日中監教字第11161002620號函及111年3月23日111年申字第7號申訴決定書，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣1,000元，由原告負擔。
事實及理由
一、程序部分：依監獄行刑法第114條規定，依第111條規定提起之訴訟，為簡易訴訟程序事件，且裁判得不經言詞辯論為之；本院爰依該規定，不經言詞辯論而為本件判決。又被告辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程，對於向受刑人說明得否適用假釋規定之情形，涉及受刑人人身自由及其他自由權利（例如居住與遷徙自由）之限制，尚非顯屬輕微，自應許原告透過申訴及向法院提起訴訟予以爭執。
二、爭訟概要：被告認定原告於106年9月2日至107年3月25日間所犯之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪，遭法院判處7年8月7次及3年9月、3年8月各1次之有期徒刑(下稱第三犯)，已符合刑法第77條第2項第2款規定，故以111年2月18日中監教字第11161002620號函（即原處分)通知原告，其所犯毒品等罪不適用假釋；原告不服，提起申訴，又被認申訴無理由駁回，原告不服申訴決定，爰提起本訴訟。
三、原告主張略以：刑法第77條第2項第2款規定之要件係「最輕本刑五年以上有期徒刑之罪」，惟原告之「宣告刑」因依毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，故法院「宣告刑」3年9月、3年8月各1次之有期徒刑，並非依刑法第59條之酌減，已不符合五年以上有期徒刑之要件，應給予原告假釋。又原告所犯之販賣第一級毒品罪，因屬法定刑為死刑或無期徒刑，故應不適用刑法第77條第2項第2款規定；被告以原處分不許原告假釋應有違誤等語。原告聲明:原處分及申訴決定均撤銷。另依原告狀內訴求所載，其聲明自亦包括准予陳報假釋。
四、被告答辯略以：原告前所犯之為最輕本刑有期徒刑5年以上有期徒刑之攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，假釋期間故意再犯系爭不適用假釋之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪，被告認定系爭2罪符合刑法第77條第2項第2款，故該2罪之宣告刑期不適用假釋，實於法有據；刑法第77條第2項第2款所謂「最輕本刑五年以上有期徒刑之罪」依法務部函釋係指該罪名之「法定刑」，而非「宣告刑」，且除包含五年以上有期徒刑之罪名外，且包含法定刑有死刑、無期徒刑之罪名者。若依原告所述，則販賣第一級毒品之有期徒刑可適用假釋，而相對社會危害性較輕販賣第三級毒品之有期徒刑因適用刑法第77條第2項第2款反而不得假釋，其結論顯不合理，原告所論實不可採等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
五、本院之判斷：
(一)刑法第77條第1項規定；「受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。」，此為假釋之原則性條件。惟同條第2項則為例外規定：「前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：……二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。……」該第2款規定係於94年2月2日修法增訂，立法理由謂：「對於屢犯重罪之受刑人，因其對刑罰痛苦之感受度低，尤其犯最輕本刑五年以上重罪累犯之受刑人，其已依第一項規定（執行逾三分之二）獲假釋之待遇，猶不知悔悟，於『假釋期間』、『徒刑執行完畢或赦免後五年內再犯最輕刑本五年以上之罪』，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全，酌採前開美國『三振法案』之精神，限制此類受刑人假釋之機會應有其必要性」。上揭刑法第77條第2項第2款要件之構成，必須曾經為重罪之累犯，於釋放進入社會後短期間又再犯重罪，屬具高度反社會性之人，基於維護社會安全之刑罰功能，立法者以其具有再犯重罪之惡性而剝奪其受假釋之恩惠。
(二)經查：
1、原告前於95年11月21日觸犯最輕本刑五年以上之刑法第330條第1項共同意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以強暴至使不能抗拒，而取他人之物罪，經臺灣臺中地方法院96年度訴字第753號判處有期徒刑7年6月，判決書並載為累犯(見本院卷第81-85頁)，可知，原告前案(即第二犯)係重罪累犯。
又與他案裁定為有期徒刑8年1月，於102年9月5日假釋出監後，復經撤銷假釋，殘刑1年5月6日，於104年12月15日縮刑期滿執行完畢，此有原告之全國刑案資料查註表、臺灣臺中地方法院檢察署103年執衡字第10733號執行指揮書備註欄載記可稽(見本院卷第87-97頁)。
2、原告於於前揭重罪累犯執行完畢5年以內之106年9月2日至107年3月25日，故意再犯最輕本刑為五年以上之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪及同條第2項販賣第二級毒品罪，經臺灣臺中地方法院107年度訴字第1462號判決(見本院卷第99-107頁)，判處7年8月7次及3年9月、3年8月各1次，上開9罪均於第二犯之罪執行完畢五年內所故意再犯。經核，上開9罪符合上揭「犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪」之情形，應有刑法第77條第2項第2款規定不適用假釋之適用。因此，被告以原處分通知原告，其所犯毒品等罪不適用假釋，應無違誤。
(三)再查，刑法第77條第2項第2款規定之立法理由，既係以重罪累犯受刑人，獲假釋之待遇猶不知悔悟又犯重罪，顯見刑罰教化功能對其已無效益，為社會之安全限制此類受刑人假釋之機會，有如上述。解釋刑法第77條第2項第2款規定之「最輕本刑五年以上有期徒刑之罪」涵義時，自應基於社會防衛目的而為考察。刑法第77條第2項第2款於立法時，即將「最輕本刑五年以上」定性為「重罪」，係以「法定刑度」之標準作是否為重罪區分，則「最輕本刑五年以上有期徒刑之罪」應係指「法定刑」而言，方能連結所犯之該罪其罪質係重罪；且死刑、無期徒刑之罪更屬重罪，更有社會防衛必要，故死刑、無期徒刑之「罪名」，解釋上亦屬「最輕本刑五年以上有期徒刑之罪」。對此，法務部95年11月9日法矯字第0950903772號函文解釋：『係指該罪名之「法定刑」，而非「宣告刑」。』(見本院卷第79-80頁)，及法務部矯正署100年5月5日法矯署教字第1000109374號函釋「重罪累犯不得假釋」適用疑義(見本院卷第115-116頁)，依說明二、(一)所載：『刑法第77條第2項第2款所謂「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪」之累犯，除包含五年以上有期徒刑之罪名外，且包含法定刑有死刑、無期徒刑之罪名者。』亦同此見解。
(四)「宣告刑」係指法院依職權審理後，宣判犯罪人應就其犯罪行為而接受刑罰之種類與刑度，「宣告刑」相較於「法定刑」，已脫離「法律原本設定刑度」做區隔輕、重罪之設，因此不論法官參酌各項情狀、各種減刑事由致，最終宣告減為未滿5年之刑期，均不改所犯罪名係「最輕本刑五年以上有期徒刑」、「死刑」、「無期徒刑」即屬重罪之判斷。本案原告曾犯「法定刑」最輕本刑5年以上之加重強盜罪，且為累犯，於執行完畢後5年內故意更犯「法定刑」最輕本刑5年以上之販賣第一級毒品及第二級毒品罪，雖最終法院將法定刑係死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪部分，宣告為有期徒刑，及將販賣第二級毒品部分宣告之有期徒刑未滿5年，但並不能因此而否定原告所犯之罪確實屬於「法定刑」最輕本刑5年以上犯重罪類型，故被告認定原告系爭之刑期合於刑法第77條第2項第2款規定，應非無據。
(五)原告雖主張，其3年9月、3年8月各1次之有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定自白減刑而來，非依刑法第59條之酌減，應不符合不適用假釋之要件等語。惟不論法院依毒品危害防制條例第17條第2項之規定自白予原告減刑，抑或依刑法第59條之為原告酌減，均屬法官審酌考量「宣告刑」之事由，與所犯販賣第二級毒品罪其罪名係「最輕本刑五年以上」屬重罪之判斷無涉。另販賣第一級毒品罪法定刑係「死刑」、「無期徒刑」，其罪名應屬刑法第77條第2項第2款規定之重罪，故亦有該條不適用假釋。從而，原告之主張均難採取。「法定刑」既係法律規定的刑度，除非經由立法院修法，否則自不可能經由法官之審理而變異，原告主張法官依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，將「法定刑」減為3年6月，已不符合刑法第77條第2項第2款規定之要件云云，係將「宣告刑」混淆成「法定刑」，應有誤會，自難認可取。
六、綜上所述，被告以原處分函通知原告其所犯毒品等罪不適用假釋，並無違誤之處，原告請求撤銷該函及申訴決定，尚無理由，應予駁回；其請求被告作成准許原告所犯毒品等罪應能適用假釋，同無理由，亦應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核對判決結果均不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
行政訴訟庭 法 官 吳俊螢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。上訴理由應表明關於原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。
中 華 民 國 111 年 6 月 14 日
書記官 王素珍