臺灣臺中地方法院刑事判決 九十年度易字第三六八九號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丑○○
子○○共 同選任辯護人 陳漢洲律師
李永裕律師右列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一八０六二號），本院判決如左：
主 文丑○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
子○○被訴違反證券交易法部分，無罪；被訴違反公司法部分，免訴。
事 實
一、丑○○與甲○○共同在臺中市○區○○路○○○號十一樓之三設立萬佳福企業股份有限公司（下稱萬佳福公司，嗣於民國八十八年八月間遷至同址九樓之一），均為董事兼副總經理，甲○○並自八十九年三月二十日起改任該公司之董事長，丑○○則為實際負責公司營運業務之人。又萬佳福公司於八十八年七月間，與在萬佳福公司擔任經理之卯○○（另由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第七三三五號提起公訴，現由本院九十二年度易字第四二三號審理中）在臺中市○區○○路○○○號九樓之二（實與萬佳福公司為同址）共同設立國宏企業有限公司（下稱國宏公司）。丑○○、甲○○與卯○○均明知萬佳福公司於八十八年三月二十五日申請所營事業變更登記後之營業項目為企業經營管理顧問業、服飾設計業（婚紗攝影設計業務）、其他批發業（婚禮禮儀用品之批發）、其他零售業（婚禮禮儀用品之零售）、首飾及貴金屬批發業、首飾及貴金屬零售業等；嗣於同年八月十九日申請所營事業變更登記後，該公司之營業項目雖增加：
資訊軟體批發業、資訊軟體零售業、電器批發業、電器零售業、玩具、娛樂用品批發業、玩具、娛樂用品零售業、精密儀器批發業、精密儀器零售業等業務，國宏公司登記之所營事業係一般投資業，均未包括經營證券相關業務，且萬佳福公司、國宏公司皆未向財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准經營證券服務事業，亦未申請許可取得證券商營業執照，竟自八十八年七月間起至八十九年十一月間止，共同基於犯意之聯絡，由丑○○以萬佳福公司名義聘僱有犯意聯絡之卯○○為經理，另僱請不知情之黃順安、尤淑雅、江朝興、王美鑾、癸○○及乙○○等人擔任幹部，並招募不知情之己○○、丙○○、壬○○及寅○○等人擔任員工，以萬佳福公司名義或「國宏機構」名稱，向不特定客戶推銷耐吉電子股份有限公司（下稱耐吉公司）、捷創光電科技股份有限公司（起訴書誤為創捷公司）、海渡電廠、橡榮電子材料股份有限公司、奇美電子股份有限公司、全華寬頻科技股份有限公司、王友科技企業股份有限公司、普羅強生半導體股份有限公司、力航光電科技股份有限公司等未上市公司股票，如客戶有意願購買，即由丑○○透過與耐吉公司董事長陳永吉之私交，依各該客戶下單情形，取得耐吉公司、海渡公司、創捷光電科技股份有限公司、奇美電子股份有限公司、全華寬頻科技股份有限公司等未上市股票，其他未上市公司股票則係與各該公司接洽，客戶則將款項匯至萬佳福公司指定之帳戶，再由萬佳福公司代客戶處理交割事宜。
萬家福公司員工之薪資即以售出未上市股票之張數依一定數額之報酬計算之。計有客戶辛○○○、丁○○、庚○○○、李永隆、陳盈如透過萬佳福公司員工之推銷而購買前述公司之未上市股票。嗣經辛○○○向法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調查站）告發，始循線查獲上情。
二、案經臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、被告丑○○部分：
（一）訊據被告丑○○對於萬佳福公司並未經證期會核准經營證券服務業，亦未申請取得證券商營業執照，但自八十八年七月間起至八十九年十一月間止，卻以萬佳福公司名義聘僱員工從事未上市、未上櫃公司股票買賣等事實，固於本院初次審理時坦承不諱，惟嗣後又改稱：扣案資料均係在個人抽屜內查獲，皆屬公司員工個人有興趣而自行拿取參考之資料，公司並未特別開設未上市股票買賣之課程；又員工投資未上市股票，均是個人行為，與公司無關，公司亦未抽成分紅，而伊推銷未上市股票給親友，亦只是收取每張股票新臺幣（下同）五百元之手續費而已；伊並不知介紹他人購買未上市股票係違法的云云。
（二）經查：
１、被告丑○○前開自白，核與萬佳福公司員工即證人壬○○於臺中市調查站訊問時及偵查中、證人戊○○於偵查中、證人寅○○於本院審理時、證人己○○、丙○○於臺中市調查站訊問及本院審理時、證人癸○○於本院審理時，及向萬佳福公司購買未上市股票之證人辛○○○、朱一衛、丁○○於偵查中證述之情節相符，並有臺中市調查站於八十九年九月二十八日在臺中市○區○○路○○○號九樓之二承泰資訊科技有限公司（係於八十九年八月底間成立，由證人卯○○擔任董事長，被告丑○○為董事兼副總經理）查扣之如附表所示之物及經濟部中部辦公室九十一年六月十日經（九一）中辦三管字第０九一三０八九二二三０號書函所附之萬佳福公司設立及歷次變更登記事項暨股東名簿資料一份可資佐憑。
２、證人壬○○、戊○○嗣後於本院審理時雖改稱：購買未上市股票係屬個人行為，與在萬佳福公司之工作無關云云，證人乙○○亦稱：工作內容是行政管理，並有推銷腦波促進器產品，不包括推銷未上市股票，伊購買未上市股票純係個人投資，與工作無關云云。然查：
⑴證人辛○○○於臺中市調查站訊問時已明確指稱：「．．．我朋友向我表示他
兒子壬○○在電子公司上班，可轉售配股，．．．壬○○表示他任職國宏投資有限公司，從事未上市、上櫃公司股票買賣業務，並向我推銷捷創電子公司．．．即將上櫃交易，未來其無償配股可達每張配一百五十股，本益比為二十五至三十倍，獲利相當高，且以相關資料向我說明，使我信以為真，而同意以我兒子曾國煒名義認二張捷創電子公司股票．．．未料，我於今（八十九）年六月下旬接獲日盛證券公司通知，表示捷創電子公司董事會決議每張股票可配五十股，我即以電話向壬○○詢問，並要求照原價賣出前述二張股票，但他表示其公司只負責銷售股票，不負責再行仲介轉售．．．」「．．．經我多次向國宏投資有限公司要求照價贖回前述二張股票，該公司負責人丑○○於六月二十二日打電話向我表示該公司已同意照價贖回股票，並約我二十六日至公司領取股款，我便於當（二十六）日上午前往該公司找丑○○。他當場支付我現金九萬元，並取回該二張捷創電子公司股票。」等語，核與證人壬○○於臺中市調查站訊問時所陳：「．．．我當時在『國宏公司』上課時，公司方面以甚多有關『捷創光電公司』即將上櫃之宣傳品授課，宣傳『捷創光電公司』股票未來每張（千股）可配股一百五十股，本益比高達二十五至三十倍；我乃以此宣傳方式對外推銷該『捷創光電公司』之股票。」「（問：『國宏公司』及『萬佳福企業』聘用業務專員，除銷售捷創光電公司等未上市、上櫃公司之股票外，有無從事其他業務？）『國宏公司』及『萬佳福企業』聘用業務專員，在公司之『事業一部』及『事業二部』中除銷售『捷創光電公司』等未上市、肯櫃公司之股票外，並無從事其他業務。但『萬佳福企業』曾於報紙登廣告販售『聲光腦波促進器』，但實際情形我並不清楚」等語，及於偵訊時所稱：「（問：是否有在國宏投資公司任職？）有，．．．該公司都做未上市、未上櫃的股票，我只知道一支是捷創光電科技股份公司，我的工作是找不特定的人來買捷創這支股票．．．」等語相互符合，並有證人辛○○○提出之捷創光電科技股份有限公司八十八年第二次現金增資作業日程表、預估獲利及增資上櫃計劃資料、特定人股東投資建議分析各一份、剪報二紙、萬佳福公司經理王美鑾名片一張、財政部台灣省中區國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書（證券出賣人為被告丑○○）一紙在卷為憑。另觀諸如附表所示之扣案物，或為前述各該未上市公司之相關資料（如扣押物編號伍─１至４、６至），或為萬佳福公司所彙整關於該公司員工推銷未上市股票之資料（如扣押物編號壹─２、３、貳、
叁、肆─２、伍─５、伍─國宏公司標的物相關訊息部分、陸─１至），其中之數筆交易或為公司員工個人意願購買之資料，但所查扣之購買未上市股票之客戶資料甚為龐大，核與一般公司員工間私下互報理財消息而投資之個人行為，顯然有別，堪認該等資料係被告丑○○以萬佳福公司招募幹部及員工，有組織、有系統地培訓後，再由員工向不特定人推銷、促成買賣及辦理相關未上市、未上櫃公司股票之交割手續後，陸續記錄留存之資料至明。據上，證人壬○○於臺中市調查站及偵查中所陳述之各節，顯與事實相符，足以信採，其嗣後於本院審理時改稱係個人投資行為云云，則與真實有違，委不足取。
⑵證人朱一衛於偵查時則證稱：「沒有任職耐吉電子股份有限公司，但有該公司
股票，我是朋友那邊買的，我的朋友叫戊○○，他任職介紹未上市、未上櫃股票買賣公司，而介紹我買股票，該公司的名字是萬佳福公司，在公益路上．．．」等語，並有股權轉讓契約書一份可資佐憑（在扣押物編號貳內）。另依扣押物編號壹─２之資料所示，證人戊○○除向證人朱一衛推銷購買耐吉公司之未上市股票外，另亦向案外人張慧芬、王俊傑、陳建智、季倩茵等人推銷購買張數不等之耐吉公司未上市股票，均有萬佳福公司彙整之顧客資料卡可參。再參以萬佳福公司員工在經過公司之培訓後，確係從事向不特定人推銷未上市、未上櫃公司股票之業務，已如前述，足徵證人戊○○於本院審理時陳稱會推銷未上市、未上櫃公司股票給親友，僅是個人投資行為云云，亦與事實悖離，並不可採。
⑶再觀之扣押物編號陸─１之送件明細表內容，各該送件明細表之「產品名稱」
欄均係填載「橡榮」、「全華」、「耐吉」、「奇美」、「海渡」、「王友」等未上市、未上櫃公司之名稱，在「數量」欄則以「張」為單位，而在「單位主管」欄則有五十多張均係填載證人乙○○之名字，任何人一望即知該送件明細表係在記載各該表列買受人購買前開未上市、未上櫃公司股票之張數及金額，要屬無疑。基此，證人乙○○於本院審理時雖到庭陳稱：在萬佳福公司之工作內容是行政管理，並有推銷腦波促進器產品，不包括推銷未上市股票，伊購買未上市股票純係個人投資，與工作無關云云，可知係與實際情形不符，要無可取。
⑷綜上所述，被告丑○○在本院初次審理後，又改以前揭情詞置辯，所辯顯非實情，委不可採。
３、又查，證人甲○○係萬佳福公司之發起人之一，並擔任董事兼副總經理之職務，且自八十九年三月二十日起又改任該公司之董事長，負責人事業務等情，有前開經濟部中部辦公室書函所附資料可稽，其於偵查中復陳稱：「（問：萬佳福公司業務？）腦波促進器、珠寶等。」等語，有偵訊筆錄可考，足見其對於萬佳福公司登記之所營事業並不包括證券商業務一節，本即知曉。而依扣押物編號肆─２萬佳福業績進度表之資料顯示，證人甲○○亦列名其上，且其所屬幹部包括證人卯○○（見下述）、尤淑雅、乙○○等名以及各該幹部所屬員工多名，均有從事向客戶推銷未上市、未上櫃公司股票之業務，且成交之筆數甚鉅等情，亦有該份扣押物可資佐憑。是以證人甲○○既身為主管，且實際亦在萬佳福公司內負責人事業務，對於公司員工係從事推銷未上市、上櫃股票等業務，當無可能不知，證人甲○○與被告丑○○間，對於萬佳福公司未經許可而經營證券商業務一事，自有犯意之聯絡。再參以證人甲○○因本件同一事由經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴後，業經臺灣高等法院臺中分院以九十一年度上易字第二０四一號判決證人甲○○違反非證券商不得經營證券業務之規定，處有期徒刑四月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，有該刑事判決可參，益徵被告丑○○與證人甲○○間就本件被訴事實，確有犯意之聯絡，至臻明確。
４、另查，證人卯○○於本院審理時雖到庭證稱：在萬佳福公司是負責人員管理及訓練，教導員工有關業務行銷及腦波促進器、珠寶等商品介紹之課程，並未從事未上市股票之推銷工作，會購買未上市股票純係個人投資行為云云，然查：⑴觀諸扣押物編號陸─１之送件明細表內容，其中有十張之「協理」欄係由卯○
○親自簽名或蓋用「主管卯○○」之印文，而依前述，該等送件明細表係用來記錄萬佳福公司員工推銷前述未上市、未上櫃公司股票張數及金額之明細資料，證人卯○○前開所陳，顯與扣案事證已不相符。
⑵又在扣押物編號壹─２之顧客資料卡中，另有一份係由證人卯○○當介紹人，
向顧客黃麗秋推銷耐吉公司股票之紀錄，足證證人卯○○不僅對於萬佳福公司透過員工向不特定人推銷未上市、上櫃公司股票之事確有知悉，且本身亦參與未上市、未上櫃公司股票之推銷至明。
⑶另依扣押物編號肆─２有關業績進度表之資料顯示，證人卯○○亦有名列其上
，且大部分之工作月業績進度表皆有數量不等之業績紀錄，益徵證人卯○○確有從事未上市、上櫃公司股票之推銷業務，要無疑義。綜上，證人卯○○前開所陳，顯與查扣之事證不符，自難信採。
⑷再者，證人卯○○雖係萬佳福公司之受僱人，但其於八十八年七月間即與萬佳
福公司共同在臺中市○區○○路○○○號九樓之二（實與萬佳福公司為同一地址）設立國宏公司等情，有前開經濟部書函所附之國宏公司設立及歷次變更登記事項暨股東名簿資料一份附卷可稽，則依常情，證人卯○○對於同為發起人之一之萬佳福公司，當有所悉，對於國宏公司及萬佳福公司所登記之所營事業均不包括證券商業務，且各該公司亦未經證期會核准經營證券服務業，亦未經許可取得證券商營業執照一節，自難諉稱不知。基此，證人卯○○明知此情，猶任職於萬佳福公司，與被告丑○○、證人甲○○共同從事未上市、上櫃公司股票之推銷業務，其與被告丑○○、證人甲○○間確實有犯意之聯絡，堪臻明確。
５、被告丑○○又辯稱並不知右開所為係違法行為云云，惟按經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。又證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項分別定有明文。違反前開規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。法人違反證券交易法之規定者，依該法第七章各條之規定處罰其為行為之負責人。同法第一百七十五條、第一百七十九條復有明定。刑法第十六條前段復規定：「不得因不知法律而免除刑事責任。」。基此，被告丑○○此部分所辯，仍無解其應負之刑事責任。
６、綜右所陳，被告丑○○所辯均不可採，從而，本件事證明確，被告丑○○右開犯行，洵堪認定。
二、按經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。又按證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項分別定有明文。違反前開規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。法人違反證券交易法之規定者，依該法第七章各條之規定處罰其為行為之負責人。同法第一百七十五條、第一百七十九條復有明定。在本件中，萬佳福公司及國宏公司均未經證期會核准經營證券服務業，亦皆未申請取得證券商營業執照，被告丑○○為萬佳福公司之實際負責人，竟以萬佳福公司招募員工，並以萬佳福公司或國宏機構名義從事未上市、上櫃股票之推銷業務，違反證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項之規定，核其所為，自應依現行之證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條規定處斷。又：
（一）按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。又按刑法上所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言，當然含有連續性，並不生連續犯之問題，但因多次之業務實施行為，屬實質上一罪關係，若遇有法令變更，其一部分業務實施行為涉及舊法，一部涉及新法者，即應依最後行為時之法律處斷，無適用同法第二條第一項但書之餘地。最高法院八十七年度台非字第二六七號裁判、二十九年上字第三八六六號、二十七年上字第一六０七號判例可資參照。查本案被告丑○○係自八十八年七月間起即有違犯前開證券交易法規定之犯行，期間，該法雖曾於八十九年七月十九日修正公布，同年月000日生效，依修正後該法第一百七十五條規定：「違反第十八條第一項、第四十四條第一項之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。」，與修正前同條所定：「違反第十八條第一項、第四十四條第一項之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」比較結果，修正後之罰金刑除由銀元變更為新臺幣，並提高額度為新臺幣一百八十萬元，其餘刑度不變，修正前之規定顯較有利於被告丑○○。但查，被告丑○○前開所為，係持續至該法於八十九年七月十九日修正後之八十九年十一月間為止，揆諸前揭說明，本應依最後行為時即八十九年十一月間之法律處斷，亦即應依八十九年七月十九日修正後之證券交易法第一百七十五條規定處斷。然查，該法嗣於九十一年二月六日間又就第一百七十五條加以修正，並於同年月八日施行，但其刑度並未變更，則依首揭規定，本件被告丑○○右開所為，自應依現行之證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條規定論處。公訴人於起訴書理由第二段中漏論該法第一百七十九條之規定，尚有未洽。
（二）被告丑○○與證人甲○○、卯○○間就上揭犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。
（三）公訴人於起訴書犯罪事實欄中，就被告丑○○以萬佳福公司員工向不特定人推銷之未上市、上櫃股票雖僅提及耐吉公司、捷創光電科技股份有限公司、橡榮電子材料股份有限公司等家，然檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條有明定。本件被告丑○○所負責之萬佳福公司，亦有讓員工向不特定人推銷奇美電子股份有限公司、全華寬頻科技股份有限公司、王友科技企業股份有限公司、普羅強生半導體股份有限公司等未上市公司股票之犯罪事實，且與前揭論罪科刑部分同屬推銷未上市、上櫃公司股票業務行為之一部分，有實質上一罪關係，已詳如前述，本院自得併予審理。
（四）爰審酌被告丑○○先前並無任何犯罪紀錄，素行良好，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，其為圖私利，在未經證期會核准經營證券服務業之情形下，即擅自以萬佳福公司名義對外招募員工，從事未上市、上櫃公司股票之推銷，業已紊亂股票市場之正常交易及證期會對證券業務之管理，且依查扣之資料顯示，其因此而推銷成交之顧客數量龐大，對社會之危害非微，犯後又未能全然坦承犯行等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準（按被告丑○○行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正後刑法第四十一條第一項前段規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，與修正前刑法第四十一條規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」不同。比較新舊法結果，以新法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，應適用裁判時之法律即修正後刑法第四十一條第一項前段之規定，併此敘明）
（五）扣案之如附表所示之物，雖係被告丑○○違犯右開犯行使用之物，但或為萬佳福公司所有之紀錄資料，或為該公司員工之個人資料，均非被告丑○○所有之物，業據被告丑○○供明在卷，核與刑法第三十八條第二項之規定不符，爰不諭知沒收。
（六）不另為無罪及免訴判決之諭知：
１、公訴人雖認被告丑○○另有籌組承泰資訊科技有限公司（下稱承泰公司）經營未上市、上櫃公司股票之推銷業務，然查，被告丑○○辯稱員工從事未上市、上櫃公司股票之買賣均是在萬佳福公司等語，核與證人甲○○、卯○○、癸○○、乙○○、己○○、丙○○證述之情節相符，復與證人寅○○於偵查中所稱各節及證人壬○○於臺中市調查站陳稱：係依報載「萬佳福企業」之徵才廣告前往應徵，公司指示以「國宏機構」名義推銷捷創光電公司股票等語，及在本院審理時證稱係任職於萬佳福公司等語一致，堪信屬實。公訴人既未能提出其他確切證據證明被告丑○○有以承泰公司之員工推銷未上市、上櫃公司股票之事實，參以萬佳福公司於八十八年七月間在同址九樓之二另成立國宏公司後，國宏公司於八十九年九月間解散，並在同址另設立承泰公司，萬佳福公司則至九十年七月間始解散，可知萬佳福公司與承泰公司自八十八年七月間起至九十年七月間止，係共用同一營業地點等情，自難徒憑如附表所示之扣押物均是臺中市調查站於八十九年九月二十八日在承泰資訊科技有限公司內查扣，即遽認係屬承泰公司營業所用之物。此外，本院亦查無其他證據足認被告丑○○確有以承泰公司名義聘僱員工從事未上市、上櫃公司股票推銷業務之情事，應認此部分之犯行尚屬不能證明，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑部分，有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
２、又按案件於犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。在本件中，公訴人雖認被告丑○○就右開犯行，亦犯修正前公司法第十五條第三項之罪，但查，立法院修正經總統於九十年十一月十二日公布，並於同年月十四日施行之公司法中，業將修正前之第十五條第三項之刑罰規定刪除，則被告丑○○於違犯上開犯罪後，法律就此部分業已廢止其刑罰，依前揭規定，本院原應就此部分諭知免訴判決，但因公訴人認此部分與前揭論罪科刑之違反證券交易法部分，有方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為免訴之諭知，均併此敍明。
二、被告子○○部分：
（一）公訴意旨另謂被告丑○○之弟即被告子○○亦係萬佳福公司、國宏公司之發起人之一，並擔任萬佳福公司之董事兼總經理，在國宏公司則擔任董事長，與被告丑○○、證人甲○○共同以前述方式違法經營證券業務，因認被告子○○亦涉犯證券交易法第一百七十五條及公司法第十五條第三項之罪嫌云云。
（二）應諭知無罪部分：
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。
２、公訴人認被告子○○涉有右開犯行，無非係以證人辛○○○、壬○○、朱一衛、戊○○、丁○○、寅○○、己○○、丙○○之證述，及扣案之磁片資料三份、買賣契約書二份、帳目明細四張、宣傳資料十二張、客戶資料十一張、二份國宏公司函、捷創光電科技股份有限公司八十八年第二次現金增資作業日程表、萬佳福第八工作月業績進度表、八十九年度各階主管薪資調整表、萬佳福企業股份有限公司暨國弘機構人事薪資暫行辦法等件，資為論據。訊之被告子○○對於伊為萬佳福公司之發起人之一，且在八十九年三月二十日前係擔任該公司之董事長，另於八十八年七月間亦有與證人卯○○及萬佳福公司籌組設立國宏公司，並擔任董事長一職等事實，固供承不諱，但堅詞否認有何公訴人所指之犯行，辯稱：伊於八十八年四月間即已北上另行籌組博識資訊科技股份有限公司，並未實際負責萬佳福公司及國宏公司業務，國宏公司實際上亦未營運，故對於該二公司有讓員工從事未上市、上櫃股票推銷業務一事，均不知情等語。
３、經查：⑴被告子○○辯稱其自八十八年四月間起即北上籌組博識資訊科技股份有限公司
，並未實際負責萬佳福公司業務等語，核與被告丑○○供述之情節及證人甲○○、卯○○、癸○○證述之內容均相符合，並有博識資訊科技股份有限公司出具之在職證明一紙在卷可稽，所辯顯非無稽。
⑵而觀諸證人壬○○、戊○○、寅○○、己○○、丙○○之證述，其中：
①證人壬○○於本院時係證稱：「（問：任職期間，與當庭被告二人有無任何
接觸？）．．．我有看過子○○，但沒有與他任何接觸。」等語；於偵訊時則稱：「．．．我的輔導幹部開始是尤雅淳，因她後來離職，改為王美鑾。
」等語。
②證人戊○○於本院時則證述：「（問：平常與被告丑○○、子○○二人有無
業務上接觸？）他們是我們老闆與總經理，但在公司很少遇到他們，他們也沒有跟我提到未上市股票的事情。」等語。
③證人寅○○於偵查中係稱：「．．．介紹未上市股票買賣的是丑○○，我的
輔導幹部及單位經理均是江朝興。」等語；於本院審理時則稱：「（問：是否認識被告二人？）我與他們在工作上面並沒有直接接觸。但我進入公司時，被告丑○○有上過未上市公司經營現況的課程．．．」等語。
④證人己○○於偵查中證稱：「．．．我的輔導幹部是乙○○，單位經理是尤
淑雅。」等語；於本院審理時則稱：「（問：有無與被告丑○○、子○○二人業務上有所接觸？）沒有．．．」「（問：被告子○○有無幫你們上過課程？）有，但詳細課程內容忘記了，我只知道當時很多主管在上課。」等語。
⑤證人丙○○於偵查中證稱：「．．．我的輔導幹部是王美鑾、癸○○」等語
；於本院審理時則稱：「（問：任職期間，有無與當庭被告二人業務上直接接觸？）被告丑○○有跟我們介紹他自己，還有上過華碩公司的課程而已。
至於被告子○○就沒有與我接觸過，也沒有上過課程。」等語。
⑥綜上可知，證人壬○○、戊○○、寅○○、己○○、丙○○在萬佳福公司任
職期間，就所從事之未上市、上櫃公司股票推銷業務，並未曾與被告子○○接觸，亦無其他資料顯示被告子○○有參與上開員工之聘僱決策或人事管考事務，足徵其所辯稱：並未實際參與萬佳福公司之經營等語，核與實情並不相悖。
⑶證人辛○○○於臺中市調查站訊問時，復僅陳述其向證人壬○○所購買之捷創
光電科技股份有限公司股票二張，嗣後要求公司贖回一事，係與被告丑○○接洽，並由被告丑○○退還股款等語；證人朱一衛於偵查中亦僅證稱向證人戊○○購買耐吉公司股票之經過，均未提及被告子○○等情，亦有證人辛○○○於臺中市調查站之訊問筆錄、證人朱一衛之偵訊筆錄可稽。則依該二證人之陳述，顯亦無法證明被告子○○就萬佳福公司或國宏公司員工從事未上市、上櫃公司股票之買賣，有何參與之情事。
⑷再者，細觀如附表所示之扣押物，除其中編號肆─１、伍─之文件中，各有
一份由國宏公司發函之函文下，印有「總經理子○○」等字外，其餘各物件均無有關被告子○○之資料，更無被告子○○負責或處理員工推銷未上市、上櫃公司股票事宜之紀錄，則依該等完全未能顯示與被告子○○有關聯之文件資料，自不足以資為認定被告子○○亦涉有右開犯行之證據。至於扣押物編號肆─
１、伍─中所附印有「總經理子○○」等字之函文，被告子○○復堅詞否認係伊所發，辯稱：均未看過該等文件等語。查：
①上開函文中之「總經理子○○」等字，並非被告子○○之親筆簽名，而係以
印刷之方式印製在函文上，基此，尚無從依被告子○○留存在該等函文中之簽名形式，判斷被告子○○是否知情。
②被告子○○辯稱：國宏公司於八十八年七月間設立後，並未聘僱員工實際營
運等語，核與被告丑○○、證人卯○○所述情節又相符合；且依前述，證人癸○○、戊○○、寅○○、己○○、丙○○、乙○○等人，均任職於萬佳福公司，並非受僱於國宏公司，則依該等員工之證述，亦不能證明國宏公司有何運作經營之情事。又證人壬○○於臺中市調查站中雖均係以「國宏公司」應答，且於偵查中亦證稱係任職於國宏公司，但其於臺中市調查站訊問之初即已表明當初係依「萬佳福企業」之徵才廣告前往應徵，但公司指示以「國宏機構」名義推銷等語；嗣於本院審理時復證稱係在萬佳福公司任職等語，有臺中市調查站訊問筆錄、偵訊筆錄及本院訊問筆錄可考；參以萬佳福公司、國宏公司設立之地點實為同一處所，萬佳福公司幹部亦有以國宏公司或「國宏機構」名義發給員工參考資料之情形，有扣案之證物可考，確有可能因而造成員工之誤認。是以，尚無從依證人壬○○前後陳述不一之內容，即遽認國宏公司確有僱請員工從事未上市、上櫃公司股票推銷之業務之事實。③又萬佳福公司於八十七年十月間設立時，被告子○○為發起人之一，且於八
十九年三月二十日前，兼任該公司之董事長及總經理；嗣於八十八年七月間又設立國宏公司，被告子○○則係擔任董事長，而非總經理等情，有卷附之經濟部中部辦公室書函所附資料可資參佐。基此，扣押物編號肆─１、伍─之國宏公司函文中，被告子○○之頭銜既係「總經理」，而非「董事長」，堪認該函文係由萬佳福公司所發出，僅於函文標題冠以「國宏投資有限公司」之名義而已，自難憑以認定國宏公司亦有實際營運參與萬佳福公司有關未上市、上櫃公司股票推銷業務之情事。
④再者，被告子○○於八十八年四月間起即已北上籌組博識資料科技股份有限
公司，萬佳福公司均由被告丑○○負責處理，已詳述如前，則就上開實係由萬佳福公司所發出之函文，被告子○○辯稱並不知情等語，即與一般情理無所違背。
⑸綜上所述，公訴人所舉之證據均尚不足以證明被告子○○有何參與經營未上市
、上櫃公司股票推銷業務之事實，亦無法佐證被告子○○對於被告丑○○、證人甲○○、卯○○等人所為之右開犯行，確實知情，並與之有犯意聯絡之情事。此外，本院復查無其他積極證據可證被告子○○確有公訴人所指之違法經營證券業務之犯行，不能證明被告子○○犯罪，揆諸首揭說明，應就此部分依法諭知無罪之判決。
（三）應諭知不受理部分：按案件於犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。在本件中，公訴人雖認被告子○○就右開犯行，亦犯修正前公司法第十五條第三項之罪，但查，立法院修正經總統於九十年十一月十二日公布，並於同年月十四日施行之公司法中，業將修正前之第十五條第三項之刑罰規定刪除，已如前述，則被告子○○縱有違犯上開犯罪，於犯罪後法律就此部分亦已廢止其刑罰，依前揭規定，本院自應就此部分諭知免訴判決。
（四）綜上，爰判決如主文第二項所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項、第一百七十九條、第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第二十八條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
法 官 莊 嘉 蕙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十四 日附錄論罪科刑法條現行證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。
~FO附表：
┌───┬────────────────┬┬───┬──────────│扣押物│ 扣 押 物 內 容 ││扣押物│ 扣 押 物 ?│編 號│ ││編 號│├───┼────────────────┼┼───┼──────────│壹─１│磁片四片 ││伍─９│普羅強生半導體股份有├───┼────────────────┼┼───┼──────────│壹─２│磁片內資料（顧客資料卡）一份 ││伍─│同右├───┼────────────────┼┼───┼──────────│壹─３│磁片內資料（各家未上市公司客戶資││伍─│全華寬頻科技股份有限│ │料）一份 ││ │國宏公司函文、標的物├───┼────────────────┼┼───┼──────────│貳 │買賣契約書、股權轉讓契約書、買賣││伍─│海渡電廠資料│ │契約書簽收明細（洋基軟件股份有限││ ││ │公司） ││ │├───┼────────────────┼┼───┼──────────│叁 │帳目明細 ││陸─１│萬佳福公司送件明細表├───┼────────────────┼┼───┼──────────│肆─１│公司資料（國宏公司函文、人事薪資││陸─２│耐吉客戶名單、客戶資│ │暫行辦法、新人課程研討會、投資理││ │客戶資料表、耐吉電子│ │財新觀念資料、承泰公司幹部級報聘││ │、耐吉客戶資料表│ │規章、承泰公司股東名簿、萬佳福公││ ││ │司股東名簿等） ││ │├───┼────────────────┼┼───┼──────────│肆─２│萬佳福業績進度表 ││陸─３│耐吉電子委託書名單、│ │ ││ │東名冊清單、客戶資料│ │ ││ │股詳細書面資料、├───┼────────────────┼┼───┼──────────│肆─３│八十九年度各階主管薪資調整表、薪││陸─４│客戶、儲專、股數統計│ │資計算表、萬佳福公司人事薪資辦法││ │、耐吉客戶資料、耐吉│ │、人事薪資暫行辦法、國宏投資機構││ │冊清單、耐吉電子客戶│ │人事考核制度 ││ │├───┼────────────────┼┼───┼──────────│伍─１│國宏公司函文、捷創光電科技股份有││陸─５│全華客戶資料表│ │限公司相關資料 ││ │├───┼────────────────┼┼───┼──────────│伍─２│耐吉公司八十九年度股東常會議事手││陸─６│力航科技、耐吉電子、│ │冊、普羅強生半導體（股）有限公司││ │寬頻、捷創光電、海渡│ │股東會議紀錄、手寫筆記 ││ │科技、立發油廠、普羅│ │ ││ │等公司客戶名單、耐吉│ │ ││ │、普羅強生、力航光電│ │ ││ │等公司客戶資料、切結├───┼────────────────┼┼───┼──────────│伍─３│王友科技企業股份有限公司相關資料││陸─７│客戶登記表、客戶認股│伍─４│ ││ │料├───┼────────────────┼┼───┼──────────│伍─５│工作流程、流程圖、股票過戶流程 ││陸─８│換算績效統計表├───┼────────────────┼┼───┼──────────│伍─６│證人卯○○任職萬佳福公司經理名片││陸─９│客戶資料表、耐吉股東│ │一張、投資未上市股票資料、普羅強││ │記錄、耐吉電子股東名│ │生半導體產業分析建議、普羅強生特││ │約書簽收名冊│ │定人預估獲利分析表、洋基網際軟件││ ││ │股份有限公司報告單、橡榮電子產業││ ││ │分析、 ││ │├───┼────────────────┼┼───┼──────────│伍─７│耐吉公司說明書 ││陸─│客戶身分證資料├───┼────────────────┼┤陸─││伍─８│耐吉公司相關資料 ││ │└───┴────────────────┴┴───┴──────────