臺灣臺中地方法院刑事判決 九十年度易更字第三六號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右列被告因違反就業服務法案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一０九四號），本院判決如左：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知不得未經許可聘僱許可失效之外國人之規定，在中華民國境內工作，竟自民國八十九年八月初起至九月中旬止，以每日新台幣（下同）六百五十元之薪資，未經許可聘僱因事後逃逸而已許可失效之印尼國籍YULI PRIYAINA，於其所經營設於台中縣○○鄉○○路二００之二五號鐵工廠內，從事磨鐵工作，嗣於八十九年十月十六日十六時許，在南投縣名間鄉查獲該印尼國籍YULI PRIYAINA勞工，而循線獲悉上情，案經南投縣警察局仁愛分局報告偵辦；因認被告甲○○違反修正前之就業服務法第五十三條第一款之規定，其聘僱人數為一人，應依修正前之就業服務法第五十八條第一項前段論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限；行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，則為刑法第一條及第二條第一項所明定。而刑法第二條第一項但書所指適用最有利於行為人之法律，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，最高法院二十四年上字第四六三四號著有判例。
三、訊據被告甲○○矢口否認有何前揭違反就業服務法之犯行，辯稱：伊僅係將全部工作包給不詳姓名年籍綽號「阿耀」之成年男子，本身並未雇用外勞，外勞應係綽號「阿耀」之人所僱用，與伊無關等語。經查：證人林梅蘭於警詢中證稱：「我有看過甲○○的工廠內有外勞出入，至於是否合法申請，我不清楚，因為他們時常更換，所以不太清楚。」等語，而證人及印尼籍勞工YULI PRIYAINA亦於警詢中證稱：「（問：提示被告甲○○口卡片，請你指證是否僱用你非法工作之雇主？）是的。我於八十九年八月初至九月中旬到該工廠工作，從事磨鐵工作，沒有人介紹。以日薪新台幣六百五十元計算，老闆有給付薪水，沒有繳稅。」等語，並有現場照片一張為證；而經本院向行政院勞工委員會函查結果，印尼籍勞工YULI PRIYAINA於八十九年五月十日業經主管機關撤銷許可，係屬許可失效之外籍勞工，此有行政院勞工委員會九十一年二月八日勞職外字第０九一０二００六０一號函在卷可稽；又被告甲○○對於工廠內有非法外勞從事工作一個月餘之情，當不可能不知，蓋月餘之時間，被告甲○○理當偶爾會前往工廠巡視或驗收成果、收取成品，應該能預見外勞在其工廠內從事工作之情；再者，被告甲○○辯稱印尼籍勞工YULI PRIYAIN係綽號「阿耀」之人所僱用，既無任何相關事證足供查證，尚難僅憑被告甲○○一己之言，遽以採信為真實；是以，被告甲○○諉稱不知工廠內有僱用外勞之情，顯係卸責之詞，委無足採。本件事證已臻明確，被告甲○○犯行，洵堪認定。
四、惟被告甲○○行為後，就業服務法業於九十一年一月二十一日修正公布，自九十一年一月二十三日起生效施行，修正前之就業服務法第五十三條第一款所定雇主不得以聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人行為，經修正為第五十七條第一款「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」，及第四十四條之「任何人不得非法容留外國人從事工作」，又修正前之就業服務法第五十八條規定「違反第五十三條第一款、第二款或第三款規定，其聘僱或留用人數為一人者，處六月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣九萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為二人以上者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣三十萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務犯前項之罪者，除處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以前項之罰金」，亦經修正為第六十三條「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。法人之代表人、法人或自然人之代理人、受僱人或其他從業人員，因執行業務違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，除依前項規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科處前項之罰鍰或罰金」。是被告甲○○前開所為，新法並無廢止其刑罰，惟改採「先行政後司法」（行政罰前置主義）之處理原則，於刑事處罰時附加「處罰條件」。亦即，新法對於前開行為之處罰，以曾經違反就業服務法第四十四條或第五十七條第一、二款之規定，經處以行政罰鍰後，五年內再違反者為要件。此項要件並非行為本身，亦非用以決定可罰行為之刑罰種類及刑度之標準，而係於該當犯罪構成要件之違法行為外，附加之「處罰條件」，有如犯罪構成要件之附加物，而成為可罰之必要要素或刑罰限制事由，在該當犯罪構成要件之違法行為與有責性外，附加限制刑罰範圍之條件，而屬「可罰性之實體條件」。從而，此項條件或要件仍屬犯罪成立與否之實體要件，如在客觀上欠缺此項「可罰性之實體條件」者，其犯罪仍無由成立。再者，關於刑法第二條第一項但書所指適用最有利於行為人之法律，此項新、舊法之比較，應綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，則修正後之就業服務法所定主刑之最高度及最低度雖較長、較多，惟經比較一切情形，因改採行政罰前置主義之處理原則，自較有利於被告，是本案應依刑法第二條第一項前段，適用修正後之就業服務法為論罪依據。
五、綜合前述，新法改採先行政後司法之原則，屬犯罪構成要件之變更，且本件應適用修正後之新法為論罪依據，業如前述，本件被告甲○○既無經處行政罰鍰後，五年內再違反就業服務法規定之情事，顯與就業服務法第六十三條之處罰條件不合，則對其前開修正前之違法行為，在未經行政糾正程序前，即不該當犯罪構成要件（參酌司法院八十八年八月三十日（八八）廳刑一字第二二二０五號函釋），本院自應為被告甲○○無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項、刑法第二條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日
臺灣臺中地方法院刑事第六庭
法 官 巫淑芳右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中 華 民 國 九十一 年 四 月 十二 日