臺灣臺中地方法院刑事判決 90年度訴字第2020號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 周春霖律師上列被告因違反政府採購法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一一六六七號），本院判決如下：
主 文甲○○離職公務員違反公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業經理之規定，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。所得之利益新臺幣伍佰肆拾伍萬陸仟零柒拾叁元沒收。
犯罪事實
一、甲○○自民國八十四年十月一日起至八十七年六月十八日止，任職臺中市政府工務局，擔任工務局局長，負責臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理、及公共設施等項目並包含建築許可，其明知公務員於離職後三年內，不得擔任與離職前五年內職務直接相關的營利事業董事、經理、執行業務股東或顧問；竟仍於八十七年十一月十日起至九十年六月十八日止，受僱於經營土木建築、橋樑、水力工程承包業務之義峰營造股份有限公司（下稱義峰公司），擔任總經理，並於上開期間內每月領取義峰公司支付之薪資新臺幣（下同）二十萬元，所得利益共計五百四十五萬六千零七十三元。
二、案經教育部函送、臺中市調查站移送及臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認其曾任臺中市政府工務局局長，負責臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理及公共設施等項目，且該公務事項包括建築許可事項，並其於八十七年六月十八日離職，復於離職後之八十七年十一月十日起至九十年六月十八日止，以每月薪資二十萬元之代價，受僱於義峰公司擔任總經理等事實，惟矢口否認有何違反公務員服務法之犯行，辯稱：公務員服務法第十四條之一限制離職公務員於三年內不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務股東或顧問，幾乎限制退職公務員在離職三年內不能以其專業謀生，顯然侵害退職公務員之工作權、生存權，而有違憲，且其就該條文規定，誤認只要其所任職之該營造公司不在臺中市政府轄內承攬工程，且不與臺中市政府有業務往來，即非屬與職務直接相關，其並無故意，僅係過失犯本案，其並無違反公務員服務法第十四條之一之犯行云云。惟查：
㈠被告自八十四年十月一日起至八十七年六月十八日止，任職
臺中市政府工務局，擔任工務局局長，負責臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理、及公共設施等項目，且被告所任之工務局長職掌，包括核定建照執照核發（供公眾且十二層以上）、建造執照預審、山坡地建造、使用執照核發（經開發許可）、使用執照核發（供公眾且十二層以上）、變更設計核准（供公眾且十二層以上）、變更使用執照核發（供公眾且十二層以上）等建築許可事項，及一般建築許可事項之抽查案件處理等職務，被告自八十七年十一月十日起受僱於義峰公司擔任總經理，每月薪資二十萬元，至九十年六月十八日止，共領取五百四十五萬六千零七十三元，業據被告自承不諱，此有臺中市政府九十年八月二十九日九十府人一字第一一八五四二號函及附件、九十七年四月十八日府人任字第○九七○○八六七五七號函及附件、被告公務人員履歷表、臺中市政府組織自治條例各一份、義峰公司聘僱合約書一份、各類所得扣繳暨免扣繳憑單五份、財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所九十七年四月九日中區國稅民權二字第○九七○○○三八九七號函及附件一份附卷可憑。足認被告確係於公務員離職後三年內，擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業經理甚明。
㈡被告雖辯稱公務員服務法第十四條之一限制離職公務員於三
年內不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務股東或顧問，幾乎限制退職公務員在離職三年內不能以其專業謀生，顯然侵害退職公務員之工作權、生存權，而有違憲云云。惟按公務員服務法第十四條之一規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在維護公務員公正廉明之重要公益，而對離職公務員選擇職業自由予以限制，其目的洵屬正當；其所採取之限制手段與目的達成間具實質關聯性，乃為保護重要公益所必要，並未牴觸憲法第二十三條之規定，與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背。此據司法院大法官會議釋字第六三七號解釋在案。復參諸解釋理由書之說明，認公務員服務法第十四條之一規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」旨在避免公務員於離職後憑恃其與原任職機關之關係，因不當往來巧取私利，或利用所知公務資訊助其任職之營利事業從事不正競爭，並藉以防範公務員於在職期間預為己私謀離職後之出路，而與營利事業掛鉤結為緊密私人關係，產生利益衝突或利益輸送等情形，乃為維護公務員公正廉明之重要公益，其目的洵屬正當。對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。因上開規定限制離職公務員於一定期間內不得從事特定職務，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，且依上開規定對離職公務員職業自由之限制，僅及於特定職務之型態，尚非全面禁止其於與職務直接相關之營利事業中任職，亦未禁止其自由選擇與職務不直接相關之職業，而公務員對此限制並非無法預見而不能預作準備，據此對其所受憲法保障之選擇職業自由所為主觀條件之限制尚非過當，與目的達成間具實質關聯性，乃為保護重要公益所必要，並未牴觸憲法第二十三條之規定，與憲法保障人民工作權之意旨尚無違背。是揭諸上開大法官會議解釋所示，足認公務員服務法第十四條之一之規定，其限制離職公務員於一定期間內不得從事特定職務，有助於避免利益衝突或利益輸送之情形，且依上開規定對離職公務員職業自由之限制，僅及於特定職務之型態，尚非全面禁止其於與職務直接相關之營利事業中任職，亦未禁止其自由選擇與職務不直接相關之職業，而公務員對此限制並非無法預見而不能預作準備，並無違反憲法對於工作權之保障，且不以行為人實際上有為任何與原從事公務員時之職務事項有直接接觸為限，是被告所辯，並無足採。
㈢被告另辯稱其係誤認該條文規定，只要其所任職之該營造公
司不在臺中市政府轄內承攬工程，且不與臺中市政府有業務往來，即非屬與職務直接相關，其並無故意，僅係過失犯本案云云。惟按刑法第十六條規定：不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節得減輕其刑。如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑；究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院九十二年度臺上字第四四九七號判決參照）。查，公務員服務法第十四條之一係規定：「公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。」，該條文係明定不得擔任與其原任職公務員職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問等職，亦即該條文係禁止離職公務員其於職務相關之營利事業中任職，並未禁止其自由選擇與職務不直接相關之職業，且參諸該條文之內容，係明示採職務禁止之立法方式，依一般人之通念，在文義上並無不明或誤認之情形，且被告原為臺中市政府工務局局長，負責臺中市都市計畫、交通工程、土木工程、水利工程、建築管理、及公共設施等項目，且依卷附之臺中市政府組織規程及分層明細表所示，被告所任之工務局長職掌，就建照執照核發（供公眾且十二層以上）、建造執照預審、山坡地建造、使用執照核發（經開發許可）、使用執照核發（供公眾且十二層以上）、變更設計核准（供公眾且十二層以上）、變更使用執照核發（供公眾且十二層以上）等建築許可事項，其即負有核定之職責，且對於一般建築執照、使用執照之核發、變更設計之核可等一般建築許可事項之抽查案件，亦有處理之職務，另就建築爭議事件處理、整體性防火間隔變更、道路橋樑等管線遷移配合款核發、臺中市政府所屬機關學校水電工程預算之審核、河川區域內施設建造物許可、都市計畫樁位之測定及埋設等事項，亦須由被告核定，且關於都市計畫禁建地區之擬定、公告、擬定及變更都市計畫、都市計畫樁位成果公告、道路橋樑興辦計畫之核定、建築物之執行停止供水、供電等土木工程營造事項，亦須由被告審核，而義峰公司所營事業包括土木建築、橋樑、水力工程承包業務，此有經濟部公司執照及臺中市政府營利事業登記證各一份附卷足參，而義峰公司前開營業項目，並無限制不得承包臺中市政府之工程，被告對此自無委為不知之理，亦無誤認義峰公司與其原任職之臺中市政府工務局職務無直接相關之可能，雖依聘僱合約書所載，被告並不負責臺中市政府發包之公共工程及至臺中市政府交涉事項，惟此僅係被告嗣後任職於義峰公司後，其有無負責親自與臺中市政府接洽工程承包，核與其所任職總經理之義峰公司營業項目有無與臺中市政府工務局局長職掌有直接相關，核屬二事，自不能混為一談，況參諸該聘僱合約書所載前開約定事項，益徵被告主觀上即有認識其所任職之義峰公司之營業項目與原任職之臺中市政府工務局職務係有直接相關甚明，否則被告何需於聘僱合約書中特意為此註記事項，足見被告確係就義峰公司與原所任公務員時之職務有直接相關之認識，其明知此情仍於公務員離職後三年內即至義峰公司任職總經理，是被告確有違反公務員服務法第十四條之一之規定之故意甚明。被告所辯其僅係過失，並無足採。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告所辯均無足採，其犯行堪以認定。
二、核被告所為，係違反公務員服務法第十四條之一之公務員於其離職後三年內不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業顧問罪，並依同條例第二十二條之一論處。爰審酌被告並無前科，素行尚佳，其任職於臺中市政府工務局局長一職長達二年多，其僅為一己之私未為利益迴避，嚴重影響人民對國家公務員之廉潔認知，及其犯本案所得利益達五百四十五萬六千零七十三元，並犯後否認犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告犯本件犯行時間係於九十六年四月二十日前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條所定不得減刑之情形，爰依同條例第二條第一項第三款之規定，減輕其宣告刑二分之一，並依同條例第九條之規定，諭知易科罰金之折算標準（按刑法業於民國九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，被告於行為後，新修正刑法業已施行。而行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，新修正刑法第二條第一項定有明文。本件被告為本件犯罪行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算一日。惟新修正之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第二條第一項前段，適用修正前刑法第四十一條第一項前段規定，諭知易科罰金之折算標準）。另被告違反公務員服務法第十四條之一規定所得之利益新臺幣五百四十五萬六千零七十三元，應依公務員服務法第二十二條之一第二項規定沒收之（被告於任職後所取得之薪資，於取得當時即屬被告所得利益，依法即應予沒收，被告自無由將法律上應沒收之物自行返還予義峰公司，又因犯罪所得為新臺幣，本身即為我國現行貨幣價值的表示，不發生追徵價額的問題，均併予敘明）。
三、至依財政部臺灣省中區國稅局民權稽徵所函所附之綜合所得稅核定通知書，雖記載被告在八十七年間起至九十年六月十八日止，在三采建設實業股份有限公司（下稱三采公司）亦有任職副總經理之情事，惟被告於本院審理時自陳，一開始並無說好要擔任三采公司副總經理，係其到義峰公司任職後，因某些工作上之需要才這樣做等語，是被告至三采公司任職，如成立犯罪，亦與前開已起訴有罪之被告任職義峰營造部分，核非屬同一犯意甚明，且此部分未據檢察官起訴，本院自無審酌餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，公務員服務法第十四條之一、第二十二條之一，刑法第二條第一項前段、第十一條、修正前刑法第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 16 日
刑事第六庭 法 官 戴博誠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 林政佑中 華 民 國 97 年 5 月 16 日【附錄論罪科刑法條】公務員服務法第14條之1：
公務員於其離職後三年內，不得擔任與其離職前五年內之職務直接相關之營利事業董事、監察人、經理、執行業務之股東或顧問。
公務員服務法第22條之1：
離職公務員違反本法第 14 條之 1 者，處 2 年以下有期徒刑，得併科新台幣 1 百萬元以下罰金。
犯前項之罪者，所得之利益沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。