臺灣臺中地方法院刑事判決 九十年度訴字第六五八號
公 訴 人 台灣台中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 蔡奉典被 告 丁○○
己○○右列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第一九六二四號），本院判決如左：
主 文丙○○、丁○○共同在私人山坡地及他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用，致生水土流失，丙○○處有期徒刑拾月，緩刑肆年；丁○○處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日，緩刑貳年。
己○○無罪。
事 實
一、丙○○原名陳滄海，曾於民國七十一年、七十六年及七十八年間，分別因過失致人於死、賭博及贓物等案件，被判處徒刑確定，其中於七十八年間因贓物案件，經本院判處有期徒刑一年，並經台灣高等法院台中分院駁回其上訴確定，於八十年九月七日執行完畢（均不構成累犯）。其係以駕駛砂石車輛並經營砂石為其業務之人，為尋覓一可堆置土石及板模之處所，於八十八年十月二十二日遂向同在鄉鎮市調解委員會任職調解委員之丁○○借用其父己○○替陳曉鰲代管坐落台中縣○○鄉○街村○○段○○○號土地（林地兼山坡地）（下簡稱系爭土地），丁○○在未徵得所有權人陳曉鰲同意下，即擅自允諾同意丙○○在上址整地，丙○○亦明知在尚未徵得真正所有權人陳曉鰲同意下，即擅自於八十八年十月二十五日起，先後命不知情之黃德利及甲○○於該址駕駛挖土機、碎石機整地墾殖。嗣於八十八年十一月一日陳曉鰲之子乙○○發覺上址遭人墾殖始報警循線查獲。
二、案經台中縣警察局烏日分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告丙○○、丁○○部分：
一、訊據被告丙○○、丁○○對於被告丁○○將系爭土地借與被告丙○○整地欲堆放土石、板模使用等情固不爭執，惟均矢口否認有何違反水土保持法、山坡地保育利用條例等犯行，被告丙○○辯稱：伊只是借用系爭土地用以堆置土石、板模，尚在整地階段，只整地約四、五日即被查獲，伊並未掩埋垃圾或竊取土石云云，其選任辯護人辯護意旨則陳稱：被告丙○○係向被告丁○○借用系爭土地，經過土地管理使用人之同意，其主觀上並無為自己不法利益之認知，被告丙○○既係經過土地管理使用人之同意而予以整地，自不符山坡地保育利用條例第三十四條第一項「擅自」墾殖之構成要件等詞；被告丁○○則辯稱：當初被告丙○○說要租用時，伊有說地是父親表兄的，已代管三、四十年，要問看看，所以先借他放，但有說不能堆置垃圾、開採土石，地主如要求歸還，就要無條件返還云云。經查：
㈠系爭土地業經公告劃定為山坡地範圍，有台中縣政府九十年五月十八日九十府農
水字第一四０一二四號函文及山坡地土地可利用限度查定清冊各一份附卷可稽，且卷附土地所有權狀及土地登記簿謄本亦記載其地目為林地，是系爭土地為山坡保育區內之林業用地，堪以認定。
㈡右開被告丙○○、丁○○並未經過地主陳曉鰲同意，即擅自任由被告丙○○雇工
在上址整地之事實，業據地主陳曉鰲之子乙○○於警訊及檢察官偵訊時證述綦詳，並經證人即台中縣大肚鄉公所農業課課員戊○○、證人即同案被告甲○○（業經為不起訴處分）於警訊、檢察官偵訊及本院審理期間分別證明屬實，有各該訊問筆錄在卷可按。被告二人與被告己○○（詳後述）對於系爭土地要借予被告丙○○使用，並未徵得陳曉鰲同意一情復均不爭執（故其等均知悉待地主將來索地時，便要歸還，而丙○○原欲向丁○○承租，末亦改為借用之無償法律關係），顯見被告丙○○、丁○○係在未徵得系爭土地之所有權人同意下擅自任由被告丙○○整地至明。雖被告丁○○口頭告知己○○欲將系爭土地借與友人使用，丙○○亦僅與被告丁○○接洽，經丁○○允諾後始同意借用，然己○○僅代管系爭土地，並收取該處相思林三成之收益，為被告己○○於警、偵訊時所供明，地主之子乙○○亦於檢察官偵訊時指稱：伊父親與己○○係遠方親戚，僅允許己○○砍伐相思樹，並未允許其作其他用途等詞，有各該訊問筆錄附卷可參，足見所有權人陳曉鰲並未有出租與被告己○○或授權其在系爭土地上為任何開墾土地等行為，此亦均為被告丁○○、丙○○所均明知，被告丁○○、丙○○仍均在未獲得所有權人陳曉鰲是否同意借貸或租賃之情況下，擅自墾殖，被告丙○○自不能推諉其業已徵得被告丁○○之同意借貸而予卸責，其仍有為自己不法利益之故意，堪以認定。此外，復有現場照片數幀、土地登記簿謄本、土地所有權狀、保安林圖在卷可徵，被告丙○○、丁○○有擅自墾殖他人山坡地兼林地之犯行，均堪認定。又公訴人起訴書雖記載被告等自八十八年七月底某日起僱用甲○○為開採墾殖行為，然被告等於警訊時即已明白供稱係於八十八年十月二十二日始談及借用土地，同年月二十五日被告丙○○始開始進行整地，證人甲○○則係於查獲當日上午才前往整地，均未提及自八十八年七月底開始工作，是公訴人認定本案犯罪時間有誤，特此陳明。
㈢觀卷附查獲時現場照片，被告開採之系爭地點業均已成為砂石級配，只有遠方四
周圍方有植披覆著，且據證人戊○○到庭證稱：系爭土地屬山坡保育區之林業用地，開採前亦應如同周遭土地綠草如茵，經墾殖結果已導致水土流失之影響等語，相對於被告丙○○於案發後庭呈現況照片均有綠草生長，漸次回復與周遭相同地貌以觀，被告丙○○、丁○○擅自墾殖之行為，已發生水土流失之實害結果，是核其等所為，係違反水土保持法第三十二條第一項在私有山坡地及他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占有，致生水土流失罪（按被告丙○○、丁○○行為後，水土保持法雖於八十九年五月十七日修正公布，但該三十二條第一項之罪刑則未曾修正），及修正前山坡地保育利用條例第三十四條第一項在他人山坡地內擅自墾殖罪（按被告丙○○、丁○○行為後，山坡地保育利用條例第三十四條第一項業於八十九年五月十七日修正公布提高刑度為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，相較修正前該條項相同刑度，但僅得併科三萬元以下罰金之整體刑度為低，並於同年月十九日生效，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用最有利於行為人之修正前法律規定，併此敘明）。又被告丙○○、丁○○擅自墾殖他人山坡地兼林地，同時該當水土保持法、山坡地保育利用條例及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，惟各該條刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，被告等並未侵害複數法益，此為法規競合現象，其所為自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇情節較重之水土保持法第三十二條第一項論處，公訴人認三者具有想像競合犯之關係，容有誤會，附此敘明。被告丙○○、丁○○就上開犯行彼此間具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。又被告丙○○命不知情之黃德利、甲○○開採墾殖，為間接正犯。爰審酌被告丙○○僅為一己之便，被告丁○○鑒於同事友人情誼，遂擅將系爭山坡地兼林地借予開墾使用，破壞森林保育資源及其植被自然原貌，有害森林資源之永續利用，及確保水源涵養和水土保持作用，暨考其等品行、犯罪動機、手段、方法、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告丁○○部分諭知易科罰金之折算標準（按水土保持法第三十二條第一項規定之法定刑度為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金，而被告丁○○犯案行為時為八十八年十月間，彼時犯案時之刑法第四十一條係限於最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者方得易科罰金，而該法條業於九十年一月十日修正為刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日」，於九十年一月十日經總統公布，並於0月00日生效，比較被告丁○○行為前後之法律，以裁判時之新法對於被告丁○○較為有利，依刑法第二條第一項前段規定自應適用最有利於行為人之法律，是本院量處被告丁○○所違反水土保持法第三十二條第一項規定為有期徒刑六月，仍應諭知易科罰金之折算標準，附此敘明）。末查，被告丙○○原名陳滄海，曾於七十一年、七十六年及七十八年間，分別因過失致人於死、賭博及贓物等案件，被判處徒刑確定，其中於七十八年間因贓物案件，經本院判處有期徒刑一年，並經台灣高等法院台中分院駁回其上訴確定，於八十年九月七日執行完畢，其於執行完畢後五年內均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告丁○○前則未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙存卷可據，被告丙○○僅開採墾殖五日即被查獲，利用時間未長，被告丁○○係初犯，犯後態度均稱良好，頗均有悔意，是其等經此教訓，當益知戒慎而無再犯之虞，是本院認其前所宣告之刑，以均暫不執行為適當，爰併予分別宣告緩刑四年、二年，以勵自新。㈣公訴人雖謂被告丙○○、丁○○另共犯山坡地保育利用條例第三十五條第三項及
刑法第三百二十條第一項等罪嫌云云，然均為被告丙○○、丁○○堅詞否認。而查：
⑴刑法第一條開宗明義即規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者，為
限」，本案被告犯案時間為八十八年十月二十五日，已如前述，自應適用八十九年五月十七日修正，同年月十九日生效前之山坡地保育利用條例相關規定，資以認定被告丙○○、丁○○有無違法行為，公訴人未敘及被告丙○○、丁○○涉犯修正前後之相關規定（其構成要件並不相同），實有未洽。
⑵依修正前山坡地保育利用條例第三十五條第三項規定：「第一項第四款情形致生
公共危險者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金」，其規定意旨為除須行為人於山坡地開發建築，未先擬具水土保持計畫，或水土保持計畫未經核准而擅自經營使用山坡地、或未依核定計畫實施水土保持者之情形外，尚須有「致生公共危險」之必要條件方能成立，所謂「致生公共危險」，係指在客觀上已有發生具體危險之事實存在為必要，雖不必達於已發生實害之程度，但亦非僅以有足以生損害之虞之抽象危險為已足，其程度係介於已發生實害結果及抽象危險之間。本案係根據地主之子乙○○前往現場勘查，發覺遭人濫加墾殖，始報警請求處理，並未產生現實之危險，且證人戊○○亦到庭具結證述：被告墾殖結果對於水土保持已產生一定影響，但有無致生公共危險則須視實際發生情況而定等情，被告丁○○則供稱自伊孩提時代迄今均未耳聞該處有何土石流、洪水宣洩不及致釀成災害等情，是公訴人認為被告丙○○、丁○○此舉致生公共危險，而違反上開法條規定，尚乏積極證據足以證明。
⑶另地主之子乙○○雖於警訊時指稱：據伊估計現場被載走約數佰輛卡車之土石一
情，證人甲○○於檢察官偵訊時則證稱：.... 現場應該被載走十幾台卡車（砂土）一詞，另證人戊○○於警訊時則證陳：... 該地已被整平，土石有無盜採運出伊無法確定，於本院審理時亦為相同證詞，至於證人甲○○於本院審理時則改稱：伊並未說現場有被載走十幾台卡車之砂石，伊並未看到現場有大卡車出入一語。觀乙○○為地主之子，其地位與被害人相當，其指訴尚須有其他積極證據證明無瑕疵始可作為認定被告二人有罪之依據，而據甲○○迭自警訊、檢察官偵訊及本院審理期間均陳稱伊僅於查獲當日上午始前往系爭土地工作，僅一日即被查獲，則其有無機會親自目睹被告丙○○、丁○○盜採砂石之舉，尚非無疑，且其亦直承並未見有大卡車出入，顯然其於偵訊時所證稱約有十幾台大卡車噸數之砂石被運走，顯係其臆測之詞，並不足採，是綜觀上開證人證詞，充其量僅能證明被告丙○○、丁○○有墾殖之事實，對於被告丙○○、丁○○有無共同運走土石之竊盜一情則無法證明，是被告丙○○、丁○○此部分辯解尚堪採信。
⑷綜右所述，本案並無法證明被告丙○○、丁○○有違反山坡地保育利用條例第三
十五條第三項及刑法第三百二十條第一項竊盜砂石之犯行，本均應依法為無罪判決之諭知，惟公訴人以此等部分與前開已成罪部分具有想像競合犯（應係法規競合）之關係，基於審判不可分之法原則，不另為無罪判決之諭知。
貳、被告己○○部分：
一、公訴起訴意旨另謂：被告己○○與被告丙○○、丁○○共同意圖為自己不法之利益，在系爭土地大肆開挖土、設置碎石機、竊取土石、竊佔土地，造成自然地貌變更、土石裸露、破壞自然景觀生態、水土保持功能，土壤遇雨即遭沖刷流失，污染水源，又鄰近道路、住戶，致生公共危險，危害公共水源涵養、妨害自然排水、人車往來居家住戶等公共安全，因認被告己○○共同涉嫌違反山坡地保育利用條例第三十四條第一項、第三十五條第三項、水土保持法第三十二條（應係第一項，蓋本案並無人傷亡、亦未釀成災害）、刑法第三百二十條第一項、第二項罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年度台上字第八六號判例可資參照。
三、被告己○○於警訊及檢察官偵訊時即均矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊子丁○○說友人要借用擺放東西，伊有說系爭土地是陳曉鰲所有，要聯絡看看，但都無法聯絡到人，伊並不知被告丙○○在系爭土地上墾殖等詞。查被告己○○所辯上開陳詞，與被告丁○○、丙○○供述情節相符，且被告己○○於被告丙○○墾殖前後或期間，從未前往系爭土地觀看，亦為其餘被告所不否認，而觀被告己○○年近七十五歲，雖幫陳曉鰲代管系爭土地，兼收其上種植相思樹林三成之收益，然年事已高，家中事務應多由其子即被告丁○○決定，應屬當然，況被告己○○於被告丁○○表示要借用他人堆置東西時，予以同意，並不必然知悉借用者欲以何種方法及器具開採墾殖使用，是尚無其他積極證據足以證明被告己○○與其餘被告有共同犯意聯絡，是其犯罪不能證明，揆諸前開法律規定，爰依法為無罪判決之諭知。
四、又被告己○○業經合法傳喚，無正當理由不到庭，本院認應諭知被告己○○無罪，已如前述，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零六條，水土保持法第三十二條第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第七十四條第一款、第二款，修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日
法 官 賴 妙 雲右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官中 華 民 國 九十 年 九 月 十一 日水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。