臺灣臺中地方法院刑事判決 九十一年度易字第二三六六號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 黃肇萍律師右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一五一六０號），本院判決如左：
主 文丁○○違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實
一、丁○○明知所經營之尚旺鞋業公司未向主管機關申請設立登記前，不得以尚旺鞋業公司名義經營業務，竟自民國八十九年一月間起至同年四月間止，以尚旺鞋業公司名義，僱用不知情之己○○擔任會計工作，並於不詳時、地委託不詳之人刻製「尚旺鞋業公司」之圓戳章一顆，交付己○○供尚旺鞋業公司對外營業收發之用，旋即以尚旺鞋業公司對外接單經營業務，先於八十九年一月間至四月間，向戊○○訂購皮革數批，貨款共計新臺幣（下同）一百八十萬元，且由己○○在如附表一編號一、二、四、五、九所示之支票背面以該尚旺鞋業公司印章背書，隨即陸續將該五張支票交付戊○○作為支付貨款之用；復於同年四、五月間，以尚旺鞋業公司名義接受乙○○之訂單，受託代為加工鞋類之製造等業務，而違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定。
二、案經臺中縣警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告丁○○固坦承尚旺鞋業公司並未取得公司設立登記，且公司員工己○○曾持該尚旺鞋業公司印章在支票背面背書之事實，惟矢口否認有何違反公司法之規定，辯稱：伊當時正準備籌設尚旺鞋業公司，故以尚旺鞋業公司對外營業，乃屬當然，且該印章不知係何人所刻製，亦未委託己○○持該印章在支票背面蓋章云云。經查：
（一）右揭被告丁○○以尚旺鞋業公司之名義對外營業，且曾由該公司職員己○○持刻有「尚旺鞋業公司」之印章在如附表一編號一、二、四、五、九所示之支票背面背書，並陸續將該五張支票交予告訴人戊○○作為支付貨款之用等事實，業據告訴人戊○○、乙○○二人於偵查、本院審理時指訴綦詳，復經證人即被告公司職員己○○於本院調查時結證稱屬實（見本院九十一年十二月二十四日訊問筆錄），並有如附表一編號一、二、四、五、九所示之支票影本附卷可稽，參以被告亦自承刻製「尚旺鞋業公司」印章係供作公司營業時收貨之用等語（見本院九十一年十一月二十六日訊問筆錄），顯見被告確以未經設立登記之尚旺鞋業公司名義，對外經營業務無疑。
（二）按我國民法，就法人資格之取得，採登記要件主義，在公司法人，公司法第六條亦訂有非在中央主管機關登記並發給執照後，不得成立之明文。是公司於設立登記前，既未取得法人之資格，當不能為法律行為之主體，自不得以其名義經營業務或為其他法律行為，此為公司法第十九條之所由設。而觀諸該條所定「未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為」之文義，可悉其構成要件有二：（一）需未經公司設立登記。（二）需有對外經營業務或為其他法律行為之事實。茲所謂「經營業務或為其他法律行為」，係指行為人未經公司設立登記，而擅以公司名義對外從事預定經營項目之營業或著手實施客觀上足與他人發生預定法律關係之行為。本件姑且不論尚旺鞋業公司未來登記後之詳細名稱係屬公司法中何種型態之公司，被告既以尚旺鞋業公司之名義對外營業，並由公司職員己○○持「尚旺鞋業公司」之印章從事代表公司對外收發、背書等工作，已足使一般人誤以為尚旺鞋業公司係屬合法設立登記之公司，而與之有商業上之往來，此觀諸告訴人戊○○收受被告交付之上揭以「尚旺鞋業公司」背書之支票充作尚旺鞋業公司之貨款之情，即可明瞭。是被告確已違反未經設立登記，不得以公司名義經營業務之規定甚明，被告上述所辯，並不足採信。本件事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、按被告於行為後，公司法業經於九十年十一月十二日修正公布，並於同年月十四日生效，茲比較新舊公司法第十九條第一項、第二項規定之結果，該法條第一項並未修正，第二項除新法將原定「自負其責」修正為「自負民事責任」外，其餘關於刑罰之規定均與舊法相同，未有修正，是依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之法律。是核被告丁○○所為，係違反修正後公司法第十九條第一項規定，應依同條第二項規定論處。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆（被告行為後，刑法第四十一條業經總統於九十年一月十日修正公布，並於同年月十二日生效，爰依修正後刑法第四十一條第一項前段為此諭知，附此敘明）。
三、
（一）公訴意旨另以：被告丁○○明知其已無支付能力，且明知其所持有如附表一及附表二所示之支票十二紙，係其於八十九年初以前，在不詳時、地以不詳方法取得之無法兌現之支票，並非其生意上所收取之客票，卻仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺之概括犯意，於八十九年一月間起至同年四月間止，連續向戊○○訂購皮革數批，貨款總計共一百八十萬元，丁○○並持附表一所示無法兌現之支票，向戊○○佯稱上開支票係其生意上所收受之客票，且於不詳時、地，擅自於附表一編號一、二、四、五、九等五張支票上，以尚旺鞋業公司名義背書，並將背書後之支票交付予戊○○以取信於戊○○，致戊○○不疑有他，誤認該支票確係丁○○生意上收取之客票，而依約出貨予丁○○。詎上開支票屆期經戊○○提示，均因存款不足或拒絕往來而遭退票，經向丁○○催討，丁○○亦虛與蛇委，避不見面，戊○○至此始知受騙。又丁○○另基於同上詐欺之概括犯意，於八十九年四、五月間，向乙○○訂購鞋子一批，貨款共計二十七萬餘元，丁○○並持附表二所示無法兌現之支票，向乙○○佯稱上開支票係其生意上所收受之客票，並交付前開支票予乙○○以取信於乙○○，致乙○○不疑有他，誤認該支票確係丁○○生意上收取之客票，而依約出貨予丁○○。詎上開支票屆期經乙○○提示，亦因拒絕往來而遭退票，經向丁○○催討，丁○○亦虛與蛇委，避不見面，乙○○至此始知受騙。因認被告另涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一條分別定有明文。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號判例著有明文。又刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以行為人確有施用詐術，又被害人確因而陷入錯誤而為財物交付者始屬之，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷入錯誤，即不構成該罪（最高法院八十五年度台上字第三一一號判決參照）。再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年度台上字第一三○○號亦著有判例可資參照。本件公訴人認被告丁○○涉犯上揭詐欺取財罪嫌無非係以：告訴人戊○○、乙○○二人之指訴、切結書一份、如附表一、二所示之支票影本十二張附卷及被告並無法提出與發票人鄭素琴等人之交易資料、發票人之營業地址、聯絡方式、交易憑證等等資料，且於退票後亦無任何追償之動作，實與常情不符，為其主要論據。訊據被告丁○○固坦承曾交付如附表一、附表二所示之支票予告訴人戊○○、沈昭錦二人作為支付貨款之用，然堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：尚旺鞋業公司原係屬籌備中之公司，並無虛設行號詐騙告訴人之情事，且所簽發如附表所示之支票確係伊生意上所收取之客票，於交付告訴人之時，均尚未列為拒絕往來戶，又伊原係代告訴人沈昭錦加工製作鞋子，與告訴人沈昭錦間確因債務不清而有糾紛，然因事後經濟發生困難，而未能清償積欠告訴人戊○○、乙○○之債務，並無詐騙告訴人二人之犯行等語。
（三）經查：
１、被告自八十七年間起即從事經營鞋類之加工、生產業務一節，業據被告供承在卷，並有進貨憑證帳目、出貨憑證帳目附卷可稽。而告訴人戊○○於檢察官偵查時係陳稱：「（問：之前有無付款？）曾付款約五萬元」、「八十九年一月間起，交易四、五次，每次約二、三十萬元。」等語（見偵查卷第四四頁反面、第四五頁），已足認告訴人戊○○與被告0生意往來有好幾個月，也曾受領過被告所交付之客票而兌現票款，則被告辯稱自八十七年間起即開始經營鞋類加工之生意，且與告訴人戊○○於八十九年一月間至四月間確有生意往來，復曾陸續向告訴人訂貨，期間所支付貨款而交付予告訴人戊○○之客戶支票，亦曾兌現過等語，應屬可採，是被告與告訴人戊○○間確有債權債務關係無誤。
２、又告訴人戊○○於偵查中陳稱：「八十九年四月間。因我們當月出貨下個月送帳單，再開二個月期票，所以原則上四個月後才收得到款，我們生意上的慣例都是如此。」、「（問：被告如何施用詐術）叫貨時沒有騙，確實是他們公司訂貨，只是後來沒有付款。」、「我有問銀行，收票當時這些票都還正常，不過到期都退票。」等語（見偵查卷第四五頁、五九頁），足見告訴人顯係以被告所交付之支票事後未能兌現，即據以推論被告於訂貨之初即有詐欺之犯意，是其指訴內容是否屬實，尚屬可疑。而被告所交付予告訴人戊○○如附表一所示之支票，其支票存款帳戶係各於如附表一備註欄所示之日期始有退票紀錄及列為拒絕往來戶之事實，有如附表一所示付款銀行函覆之支票存款紀錄及票據事故查詢單各一份在卷可稽，惟由該銀行函覆之支票帳戶往來紀錄及告訴人所述之生意上交易習慣觀之，被告既均係於四個月前向告訴人戊○○訂貨，且同時交付如附表一所示之支票予告訴人戊○○，則被告交付支票之時，該支票帳戶應均尚未列為拒絕往來戶，亦即被告向告訴人戊○○進貨時，其所交付自客戶處所取得之如附表一所示之支票帳戶往來尚屬正常，從而，尚難僅憑被告簽發之切結書中曾記載該支票係屬「芭樂票」等語及所交付予告訴人戊○○之支票因未獲付款等情，即認定被告有詐騙告訴人之犯行。
３、況告訴人戊○○亦不否認被告事後於八十九年七月初，曾主動退還約值三十萬元貨品（見偵查卷第四五頁）之情，而被告復曾於八十九年六、七月間另與告訴人之子有生意上之往來，亦有訂購估價單在卷足憑，則若被告真有詐騙告訴人戊○○之犯意，何須在尚旺鞋業公司結束營業後，自行主動退還告訴人所訂購之貨品？又告訴人之子何以會繼續與被告有生意上之往來？益證被告辯稱所交付予告訴人之支票未能兌現，且事後未能清償告訴人戊○○貨款，純係因公司週轉不靈，又遭人倒債，致使經濟發生困難等語，應屬可採，則被告並無詐騙告訴人戊○○之犯行甚明。
４、另告訴人乙○○亦於本院調查時陳稱：「我是鞋子給被告代工，但被告都沒有將鞋子的貨款給我。被告都開三個月的票，徵信時還有來往，但提示時就跳票，他說那是客票。」、「我請被告代工、代售，在出售完後取得現款，扣除被告的工資後，要將餘款交給我。現在還差二十七萬多元。」等語（見本院九十一年十月二十九日訊問筆錄），被告既代告訴人乙○○加工鞋類製品，告訴人則應負有給付被告酬勞之義務，然另一方面被告復代告訴人出售鞋類製品，則被告對告訴人乙○○應另負有給付銷售所得之義務，足認被告與告訴人乙○○間並非單純之貨物交易買賣而已，而係各負有給付對方貨款或代為加工酬勞義務之債權債務關係，則被告與告訴人乙○○間之債權債務關係，尚有待彼此會算後加以釐清。是縱依告訴人乙○○提出被告所交付如附表二所示之支票未能兌現，惟尚難認定被告對告訴人乙○○有詐騙之犯行。又證人即如附表二所示支票之發票人甲○○○亦於本院審理到庭結證稱：如附表二所示之支票均係其與被告間有生意上往來而簽發交付予被告以支付貨款之用等語，而被告交付如附表二所示之支票予告訴人乙○○之時，該三張支票帳戶均尚未列為拒絕往來戶之情，亦據告訴人乙○○陳稱無訛，則被告辯稱所交付予告訴人乙○○如附表二所示之支票係因生意上關係而自證人甲○○○處取得，不知何以事後會因存款不足而退票，並無詐騙告訴人乙○○之犯意等語堪值採信，故不得僅依告訴人乙○○片面指訴之情節，即認定被告有對告訴人乙○○為詐欺之犯行。
（四）末查，民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，在一般社會經驗而言，原因非一；其因不可歸責之事由無法給付，或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端。又刑事被告依法不負自證無罪之義務，故在別無積極證據之情形下，自難以被告單純債務不履行之狀態或事後未與告訴人達成民事和解，而推定被告自始即有不法所有之意圖而施用詐術。綜上所述，被告既與告訴人戊○○、乙○○間確有生意上之往來，且於生意往來期間，被告所交付予告訴人沈昭錦之支票亦曾兌現過，而被告交付予告訴人乙○○之支票亦確自證人甲○○○處取得之客票，自難僅憑被告交付予告訴人二人之支票事後未獲兌現，即據以認定被告有詐騙告訴人二人之犯行，告訴人二人之指訴，尚屬無據。雖被告所交付予告訴人二人之如附表所示之支票均未獲兌現，惟此僅係被告應負擔民事債務不履行或票據責任問題，本件應屬民事糾葛，自應循民事訴訟程序解決，揆諸首揭法條規定及最高法院判例意旨，難謂被告有何詐欺取財犯行，自難僅憑告訴人片面之指訴而入罪。此外復查無其他積極確切證據，足認被告有何公訴人所指之詐欺取財犯行，此部分不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開起訴經判處有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後公司法第十九條第二項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正後刑法第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 二十九 日
臺灣臺中地方法院刑事第四庭
法 官 王 世 華右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日附錄本案論罪科刑法條全文：
公司法第十九條附表一┌─┬───┬─────┬─────┬──────┬─────┬─────│編│發票日│票面金額（│發票人 │付款銀行 │帳號 │備註│號│ │新臺幣） │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│一│八十九│二十二萬六│藍中正 │華南商業銀行│一六００一│以尚旺鞋業│ │年四月│千元 │ │樹林分行 │四三一六號│公司（圓章│ │二十二│ │ │ │ │）背書。
│ │日 │ │ │ │ │八十九年三│ │ │ │ │ │ │月二十四日│ │ │ │ │ │ │拒絕往來。
│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│二│八十九│十三萬六千│李秀玲 │第一商業銀行│０六九六四│以尚旺鞋業│ │年六月│元 │ │南三重分行 │一號 │公司（圓章│ │十一日│ │ │ │ │）背書。
│ │ │ │ │ │ │八十九五月│ │ │ │ │ │ │二十日開始│ │ │ │ │ │ │退票；同年│ │ │ │ │ │ │六月十六日│ │ │ │ │ │ │拒絕往來。
│ │ │ │ │ │ │├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│三│八十九│十一萬六千│永寶昌企業│臺灣中小企業│０六四六八│八十九年五│ │年六月│五百元 │有限公司、│銀行太平分行│八號 │月三十一日│ │十五日│ │代表人廖國│ │ │開始退票；│ │ │ │正 │ │ │同年六月三│ │ │ │ │ │ │十日拒絕往│ │ │ │ │ │ │來。
├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│四│八十九│十七萬二千│游登科 │玉山商業銀行│四三五００│以尚旺鞋業│ │年七月│五百元 │ │中山分行 │一０一八號│公司（圓章│ │十一日│ │ │ │ │）背書。
│ │ │ │ │ │ │八十九年六│ │ │ │ │ │ │月九日拒絕│ │ │ │ │ │ │往來。
├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│五│八十九│十五萬二千│丙○○ │華南商業銀行│一六００九│以尚旺鞋業│ │年七月│元 │ │圓山分行 │八六五五號│公司（圓章│ │九日 │ │ │ │ │）背書。
││ │ │ │ │ │八十九年六│ │ │ │ │ │ │月二日拒絕│ │ │ │ │ │ │往來。
├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│六│八十九│二十三萬八│丙○○ │安泰商業銀行│００二三三│以勝發鞋行│ │年七月│千元 │ │瑞光分行 │三六號 │（方章）背│ │十九日│ │ │ │ │書。
│ │ │ │ │ │ │八十九年六│ │ │ │ │ │ │月二日拒絕│ │ │ │ │ │ │往來。
├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│七│八十九│十九萬五千│鄭素琴 │台南縣安定鄉│一四五０三│以勝發林（│ │年十一│元 │ │農會 │號 │手寫）背書│ │月三十│ │ │ │ │。
│ │日 │ │ │ │ │八十九年九│ │ │ │ │ │ │月五日拒絕│ │ │ │ │ │ │往來。
├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│八│九十年│十六萬八千│陳龍通 │台南市第七信│０三八八七│以尚旺林（│ │六月七│元 │ │用合作社安南│三０號 │手寫）背書│ │日 │ │ │分社 │ │。
│ │ │ │ │ │ │九十年五月│ │ │ │ │ │ │二十五日拒│ │ │ │ │ │ │絕往來。
├─┼───┼─────┼─────┼──────┼─────┼─────│九│九十年│十七萬元 │張玉書 │台南市第七信│０八七六七│以尚旺鞋業│ │九月二│ │ │用合作社富強│六０號 │公司（圓章│ │十二日│ │ │分社 │ │）背書。
│ │ │ │ │ │ │九十年八月│ │ │ │ │ │ │三十一日拒│ │ │ │ │ │ │絕往來。
└─┴───┴─────┴─────┴──────┴─────┴─────附表二┌─┬──────┬─────┬─────┬──────┬─────┬──│編│發票日及票號│票 面 金額│發 票 人 │付 款 銀 行│帳 號│備註│號│ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼──│一│八十九年六月│十一萬四千│甲○○○ │華南商業銀行│一六００二│八十│ │二十四日 │元 │ │南都分行 │四四四五號│九年│ │FC0000000號 │ │ │ │ │五月│ │ │ │ │ │ │六日│ │ │ │ │ │ │開始│ │ │ │ │ │ │退票│ │ │ │ │ │ │；同│ │ │ │ │ │ │年七│ │ │ │ │ │ │月二│ │ │ │ │ │ │十一│ │ │ │ │ │ │日拒│ │ │ │ │ │ │絕往│ │ │ │ │ │ │來├─┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼──│二│八十九年八月│五萬八千三│甲○○○ │華南商業銀行│一六００二│同右│ │二十六日 │百元 │ │南都分行 │四四四五號││ │FC0000000號 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├─┼──────┼─────┼─────┼──────┼─────┼──│三│八十九年九月│五萬五千元│甲○○○ │華南商業銀行│一六００二│同右│ │三日 │ │ │南都分行 │四四四五號││ │FC0000000號 │ │ │ │ │└─┴──────┴─────┴─────┴──────┴─────┴──