臺灣臺中地方法院刑事判決 九十二年度易字第一０六九號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右列被告因妨害兵役案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵緝字第一三號），本院判決如左：
主 文甲○○後備軍人，意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達，處拘役貳拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、甲○○係後備軍人，原住台中縣太平市○○街○○○巷○弄○號，其意圖避免召集處理，於民國八十八年五月間服完兵役後即遷出前開居住處所，但無故不依規定申報，致使台中縣後備司令部所發指定其應於九十一年八月二十七日八時前往台中縣○○鄉○○路路○段○○○號清泉崗基地報到之點閱召集令（編號００１１）無法送達。
二、案經臺中縣後備司令部移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○固坦承其遷出戶籍地未申報等事實，然矢口否認有何妨害兵役之犯行，並辯稱：其當完兵後即未住在戶籍地，九十一年六月五日換發身分證時，想變更住所，但因戶證人員說須有所有權狀，其因租屋，心想房東不可能交付所有權狀，故未辦理云云。然查：
（一）妨害兵役治罪條例業於九十一年六月二十六日修正公布，並自九十一年六月二十八日起生效。修正前該條例第十一條第一項原規定：「後備軍人有左列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、無故拒絕調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，同條第三項原規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯第二項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第六條、第七條科刑」，而同條例第七條第一項則規定：「意圖避免教育召集或勤務召集，而有左列行為之一者，處三年以下有期徒刑：一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二、故意毀傷身體者。三、無故拒絕接受召集令者。四、無故逾應召期限二日者。五、使人頂替本人應召者。同條第二項則規定無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」。而修正後之妨害兵役治罪條例將修正前第十一條之規定移置為第十條，將修正前第七條之規定移置為第六條，修正後第十條第一項規定：「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金：一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。」，修正後第十條第三項規定：「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。」。修正後第六條規定：「意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。二、毀傷身體者。三、拒絕接受召集令者。四、應受召集，無故逾應召期限二日者。五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。」，則經比較前開新舊法規定之結果，修正後第十條第三項、第一項除就本罪行為人之主觀要件即「意圖避免召集處理」予以明文化外，其餘規定均與修正前第十一條第三項、第一項之規定相同，則行為人是否須「意圖避免召集處理」，且居住處所遷移，無故不依規定申報者，始係犯妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項之罪嫌而應依同條例第六條第二項科刑，實務上尚有不同見解，（一）或認妨害兵役治罪條例既有前開修正，而修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項，改列為第十條第一項第三款、第三項。而其條文內容，增加「意圖避免召集處理」之主觀構成要件，故被告主觀上如無避免召集處理之意圖，依修正後之妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項規定，自不構成犯罪。依修正前妨害兵役治罪條例第十一條第一項第三款、第三項規定，後備軍人之居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，即擬制以意圖避免召集論，故無避免召集意圖者，亦構成犯罪。修正後之條文內容已增加「意圖避免召集處理」之構成要件，就無避免召集之意圖者，係屬廢止其刑罰。又修正後妨害兵役治罪條例第十條第一項規定「後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者」（其第三款為居住處所遷移，無故不依規定申報者），而該條第三項規定「後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」。既已規定後備軍人犯「第一項」之罪，而第一項之罪係以意圖避免召集處理為構成要件，即無再予擬制「以意圖避免召集論」之可言，是該「以意圖避免召集論」，就該條第一項第三款、第三項已無可適用甚明（臺灣高等法院高雄分院九十二年度上易字第一四五號刑事判決參照）。（二）或有認前開修正有刑法第二條之適用，即非廢止刑罰，亦即尚有適用擬制「以意圖避免召集論」之可言（臺灣高等法院九十二年度上易字第七九號刑事判決與最高法院九十二年度台非字第四四號、九十二年度台非字第二０號、九十一年度台上字第四七二九、四五七三號判決參照）。然：
１、前開修正後之條文內容雖已增加「意圖避免召集處理」之構成要件，但其增訂之立法理由，僅係欲明「意圖避免召集處理」之主觀構成要件（見立法院公報第九十一卷第四十期院會記錄第二七五頁），並無排除居住處所遷移，無故不依規定申報者，則「以意圖避免召集論」規定之意，若有排除之意，則該規定當已刪除，豈會仍予保留而未予修改，堪認依文義解釋、立法解釋均仍有前開「以意圖避免召集論」規定之適用，至前開條文用語周延與否，則於前開結論並無影響。
２、況按行為時與行為後法律皆有處罰規定，始有刑法第二條比較新舊法適用之問題（最高法院七十二年度台上字第六三０六號判例參照）。而前揭各最高法院判決均認前開修正有刑法第二條之適用，堪認前開臺灣高等法院高雄分院之判決意旨，尚有誤會。從而依修正後妨害兵役治罪條例之規定，應仍有「後備軍人之居住處所遷移，無故不依規定申報，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論」規定之適用，合先敘明。
（二）又遷出戶籍管轄區三個月以上，應為遷出登記；由他戶籍管轄區域遷入三個月以上，應為遷入登記；在同一戶籍管轄區域內變更住址，應為住址變更登記，戶籍法第二十條第一項及第二十一條第一項、第二十二條分別定有明文。前開遷徙登記，應向戶政事務所辦理，戶籍法第二十八條規定甚明，且為國人所知之常識。又後備軍人有居住處所遷移無故不依規定申報者，若致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，為妨害兵役治罪條例第十條第三項所明定。則被告自承其遷移住居所，迄起訴時未為遷出登記，業如前述，其確係居住處所遷移無故不依規定申報，應可認定。被告雖另辯稱其因租屋，本想遷移戶口，惟因戶政人員說須有所有權狀始得辦理，其心想房東不可能交付所有權狀，故未辦理云云。但：
１、被告若係遷入本人租賃他人房屋者，除提憑經法院或民間公證人公證之租賃契約書者外，如提憑未經法院或民間公證人公證之租賃契約書者，應同時檢附出租人之房屋所有權狀或最近一期房屋稅單或最近六個月內買賣契約書或其他足資證明所有權之證明文件辦理。如個案情形特殊，租賃契約書仍應繳驗正本外，出租人所有權之證明文件得以經房屋所有權人註記與正本相符並簽章之影本代替；或提憑本人、配偶、直系血親、直系姻親所繳納最近六個月內之水電費或瓦斯費之收據辦理；若有居住之事實而無法提出前開證明文件者，得經警勤區佐警或戶政事務所人員查實後辦理，此有台中縣太平市戶政事務所九十二年二月二十一日（九十二）中縣太戶字第０九二０００一０七０００號函所附遷入單獨立戶提證規定一份、內政部令二份附於偵查卷可憑（見臺灣臺中地方法院檢察署九十二年度偵緝字第一三號卷第二十八至三十一頁）。況被告遷入其租住處係單獨一戶，由其姐出面承租等情，業據被告供述在卷（見本院九十二年四月十八日審判筆錄），則被告亦得依警勤區佐警或戶政事務所人員查實後辦理。故被告欲辦理戶籍遷入租屋處，並非必須有房東之所有權狀始得為之，憑前開各項文件或規定亦得為之，則被告前開所辯須房東之所有權狀始得辦理云云，自不足取。
２、被告於本院審理中供稱其未曾向房東問過是否同意其遷戶籍至前開租屋處，則其辯稱房東不一定願意其遷戶籍至前開承租處云云，尚難認係正當理由，而可不用申報居住處所遷移。
（三）此外，前揭事實業據被告為前開部分之自白，復有台中縣後備司令部妨害兵役案件移送報告書、相片、點閱召集令等在卷可稽。
（四）綜上所述，被告所辯無非事後圖卸刑責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第二項意圖避免點閱召集罪。爰審酌被告之犯罪動機、目的、手段，與其犯罪後猶飾詞卸責之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第第二百九十九條第一項前段，妨害兵役治罪條例第十條第三項、第一項第三款、第六條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日
臺灣臺中地方法院刑事第七庭
法 官 陳 卿 和右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中 華 民 國 九十二 年 四 月 三十 日【附錄本案論罪科刑法條全文】妨害兵役治罪條例第六條：
意圖避免教育召集或勤務召集，而有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑：
一、捏造免役、除役、轉役或免除召集原因者。
二、毀傷身體者。
三、拒絕接受召集令者。
四、應受召集，無故逾應召期限二日者。
五、使人頂替本人應召者。無故不參加點閱召集，或意圖避免點閱召集，而有前項第一款至第三款及第五款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣九萬元以下罰金。
國民兵為避免應召集輔助軍事勤務犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑。
妨害兵役治罪條例第十條：
後備軍人意圖避免召集處理有下列行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科新台幣九萬元以下罰金：
一、離營歸鄉無故不依規定報到，或重複申報戶籍者。
二、拒絕依規定調查，或體格檢查不到者。
三、居住處所遷移，無故不依規定申報者。國民兵犯前項第三款之罪者，處六月以下有期徒刑、拘役或科新台幣三萬元以下罰金。
後備軍人犯第一項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論；分別依第五條或第六條科刑。