台灣台中地方法院刑事判決 九十二年度易字第二六三五號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 朱元宏律師
蘇哲科律師右列被告因背信案件，經檢察官向臺灣苗栗地方法院提起公訴（九十年度偵字第三二二八號），臺灣苗栗地方法院以無管轄權，判決移年度易字第一九五號），本院判決如左：
主 文丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：丙○○係第三河川局工務課工程司，且擔任第三河川局與鄭百松簽定之大安溪社尾堤防工程之工務所主任。因鄭百松有意參與經濟部水利處第三河川局（下稱第三河川局）發包之大安溪社尾堤防工程興建之投標，然明知其經營之興業土木包工業僅屬丙級營造業，未符該工程招標公告所定投標廠商限乙級營造業之資格，竟與本無意參與競標之丁○○共同基於偽造文書之犯意聯絡，謀由鄭百松以丁○○經營之陸順營造有限公司（下稱陸順公司）名義參與競標，其後鄭百松果以陸順公司名義填載標單參與競標，嗣於民國八十八年九月十五日，在第三河川局開標室，開標結果以鄭百松出價最低，致第三河川局主持開標之林榮紹誤以鄭百松係代表有投標資格之陸順公司，於開標紀錄中登載全部競標廠商均符資格並陸順公司投標金額最低而決定由陸順公司得標，足生損害於第三河川局決定得標廠商之正確性及其他參與競標之廠商（鄭百松、丁○○二人，另由臺灣苗栗地方法院以九十二年度苗簡字第七三三號，偽造文書罪分別判處有期徒刑五月、四月，並放棄上訴而確定）。
二、依第三河川局與鄭百松簽定之大安溪社尾堤防工程契約書第二條明定契約文件包括「契約條款、投標須知、開標紀錄、工程估價單、單價分析表、施工補充說明書、施工規範、材料處理要點及注意事項、工程設計圖及其他要項等相關文件」，而依大安溪堤防工程施工補充說明書中規定，承包商須設置一套以上混凝土自動拌合設備，另為設置該套自動拌合設備乃於工程估備價第四項並因之編列拌合設備組拆費新台幣（下同）十五萬八千八百十六元。丙○○明知鄭百松並未實際組裝一組自動拌合設備，而係以委託宗民實業有限公司（下稱宗民公司）以該公司閒置之自動拌合設備攪拌混凝土，則鄭百松本不得請領該自動拌合設備之組拆費，竟基於意圖損害第三河川局及為鄭百松之不法利益之犯意，於八十九年四月二十六日及同年六月二十七日，審核鄭百松得請領之款項時，未將鄭百松併同申請之自動拌合設備組拆費部分予以剔除，而在鄭百松提出之工程請款單上（以陸順公司義提出申請），蓋章同意鄭百松請領自動拌合設備組拆費，嗣經不知情之第三河川局工務課課長及局長批示後，由第三河川局依鄭百松申請之工程款如數給付予鄭百松收執，致第三河川局分別溢付自動拌合設備組拆費各八萬三千八百七十元、四萬三千七百八十六元。案經法務部調查局苗栗調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因認丙○○涉有犯刑法背信罪嫌等語。
三、（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪之積極證據而言，該項證據自需適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院三十年度上字第八一六號判例、二十九年度上字第三一○五號判例可資參照）。（二）又按「刑法第三百四十二條之背信罪，除有致生損害於本人財產或其他利益之事實外，並以行為人具有圖利自己或第三人或損害本人利益之意思為構成要件，此項犯意既屬於構成犯罪事實之一部，自應依證據認定，不能僅以客觀上發生損害本人利益之事實，遽推定其有前項犯意。」「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，必須違背任務之行為，具有為圖取不法利益，或圖加不法損害之意思，為構戌要件，若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因缺乏犯罪意思要件之故，即難律以本罪。」「刑法第三百四十二條第一項之背信罪，須係為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為構成要件。」最高法院分別著有二十六年上字第一二四六號判例、五十三年臺上字第二四二九號判例及八十六年度臺上字第二四四八號判決可資參照。準此說明，背信罪之構成，行為人除客觀上有違背任務之行為外，主觀上亦須有圖取不法利益或圖加不法損害之意思，始足當之。（三）復按法院不得就未經起訴之犯罪審判，而諭知科刑之判決，得變更檢察官所引應適用之法條者，亦應以起訴之事實為限，刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文；檢察官既僅就被告背信罪提起公訴，如原審認被告之背信罪不能證明，依法應為無罪之判決，自不能就未經起訴之貪污罪加以審判；又按犯罪之類型，係以刑罰法規所保護之法益類別為基本，使之體系化，採三分法，即將犯罪分為三大類，對於國家法益之罪、對於社會法益之罪、及對於個人法益之罪是。犯罪乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之設會事實，亦即刑罰法律加以定型化之構成要件事實，故起訴事實是否同一，應視檢察官請求確定具有侵害性之基本社會事實是否同一而定，並以犯罪構成要件有無共通性為判斷之標準；背信罪之本質，在處罰其違背信賴關係，係罰為他人處理事務之人以侵占以外之方法違背任務，而為損害本人利益之行為，至於公務員間於職務上之行為，有時雖亦足已構成背信罪，然以不合於瀆職罪之構成要件為限，如其犯罪行為已足構成瀆職罪名，即不能以其違背職務而認為構成背信罪；被告係具有公務員身分，其以公務員身分代表機關與人民間之來往關係固屬私法上行為，但依據法令從事公務之人員，與機關之間，仍屬特別權利義務關係，倘於執行職務時有圖利之行為，仍有貪污治罪條例之適用。刑事訴訟法第二百六十八條、第三百條分別定有明文，及分別為最高法院八十一年度臺上字第四三一二號、九十二年度臺上字第五○○號判決、二十八年上字第二四六四號判例、九十一年臺上字第七九○號判決可資參照。
四、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以被告丙○○係第三河川局工務課工程司，且擔任第三河川局與鄭百松簽定之大安溪社尾堤防工程之工務所主任，其依政府採購法第六十九條規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解，認被告丙○○尚非依法行使公權力之行為，僅係屬私法上之爭議，並無貪污治罪條例之圖利罪，依第三河川局與鄭百松簽定之大安溪社尾堤防工程契約書第二條明定契約文件包括「契約條款、投標須知、開標紀錄、工程估價單、單價分析表、施工補充說明書、施工規範、材料處理要點及注意事項、工程設計圖及其他要項等相關文件」，而依大安溪堤防工程施工補充說明書中規定，承包商須設置一套以上混凝土自動拌合設備，另為設置該套自動拌合設備乃於工程估備價第四項並因之編列拌合設備組拆費十五萬八千八百十六元。丙○○明知鄭百松並未實際組裝一組自動拌合設備，而係以委託宗民公司以該公司閒置之自動拌合設備攪拌混凝土，則鄭百松本不得請領該自動拌合設備之組拆費，竟基於意圖損害第三河川局及為鄭百松之不法利益之犯意，於八十九年四月二十六日及同年六月二十七日，審核鄭百松得請領之款項時，未將鄭百松併同申請之自動拌合設備組拆費部分予以剔除，而在鄭百松提出之工程請款單上（以陸順公司義提出申請），蓋章同意鄭百松請領自動拌合設備組拆費，嗣經不知情之第三河川局工務課課長及局長批示後，由第三河川局依鄭百松申請之工程款如數給付，為其主要之論據，並提出工程請款單、工程估驗詳細表各一件為證。認其依政府採購法第六十九條規定，機關與廠商因履約爭議未能達成協議者，得向採購申訴審議委員會申請調解，認被告丙○○尚非依法行使公權力之行為，僅係屬私法上之爭議，並無貪污治罪條例之圖利罪之適用，檢察官認被告所犯之基本社會事實，僅為觸犯背信罪，而排除貪污治罪條例之圖利罪之適用，是本院僅就被告背信罪部分加以審理。訊據被告丙○○則亦自承鄭百松並未實際組裝一組自動拌合設備，僅由陸順公司向宗民公司洽借混泥土至同拌合設備，且於被告鄭百松請領工程款時，未將自動拌合備組拆費部分剔除，而依被告鄭百松申請數額全數同意不諱，惟亦矢口否認有何背信、或圖利犯行，辯稱：被告鄭百松雖未實際組裝自動拌合設備，然依承攬契約及與契約等同效力之文件上，既已明定承包商得請領自動拌合設備組拆費，則不論被告鄭百松有無實際組裝，均得依工程進度請領比例之自動拌合設備組拆費。其於本院審理時辯稱：「承包商將工程做好，才可以給他請款，所以我沒有背信也沒有貪污罪」、「只是做初審而已，每個契約的解釋，都有不同的見解，第三十三條的規定，是規範契約之相對人，甲○○是契約之第三人，契約規範的對像是陸順公司。工地主任，不是每天都到工地去查看，並不能證明丙○○是明知故意的」、「本案牽涉到是付款的問題。該款項都已繳回」、「工程契約的條文並不是很明確，很容易造成誤會。原規定之契約條文是水利署規定的，現已修正」等語置辯。惟查：
（一）⒈查證人甲○○到院結證稱：「拌合場是屬於工地型的，主要是承包工程用的
，每次只針對特定工程用，工程結束後，有可能會休息，有時會把設備拆掉，要到別的地方組裝，不是對外營業的，該場規模很小」、「有三個像這樣的工地型拌合場」、「在通天路有一個，苑裡鎮新復里一個，通霄鎮之橋邊一個」、「八十九年九月間有將通天路工地型之拌合場借給陸順公司使用」、「是鄭百松出面接洽的。因為和施工地點很近，同時我有砂石供應，我負責組裝通過檢定才交給他，接洽的條件，有現場去檢查水利局有一些設備要通過檢查，第一次檢查不符，當時有很多地方像水泥桶是專用，水泥桶要標明陸順公司才行，桶子名稱要改，裡面的拌合、品質檢定、電腦儀器、磅秤、攪拌機器、儲料桶、輸送帶等都要部分換零件修補，換名字是裝水泥的桶子及招牌。講好的條件是，每立方米六百四十五元，包括所有的費用、車輛、預拌車、載運、攪拌、水電費用、土地租費都包括在內」、「設備拌合場花費大約五、六十萬元」、「都包括在砂石的每立方米之價格內」、「鄭百松如果自己設置一個新的拌合場需要花費約四、五百萬元」、「鄭百松在做拌合場期間，通天路之拌合場沒有對外營業，因別場機器有故障，當時我有向白茂雄報備，要借用其中一個水泥桶，生產預拌水泥，供應其他廠商。水泥是供應通霄的的拌合場」、「丙○○很少到場，現場有一位白先生在現場管理，白茂雄都知道我是被委託生產的。丙○○第一次檢驗時有到場，第二次檢驗時也有到場」、「鄭百松跟我說約要三個月的時間就可已完成。而且合約書記載只要六的月，但拖了一年多才完工」、「都影響，成本都計算在內，攪拌、品管、人力運作，影響到整個人力的投入，影響到我的發展。約拖了一年半，都沒有對外營業，機器都放在那邊，人員都到其他場去了」、「丙○○是否經常到工務所？因我不是常在公司內，所以有時不會碰到丙○○」、「組裝設備九十一年的夏天拆掉，工程完工後隔一段時間才拆掉，因為工程完工驗收後，我還不敢拆」、「從工地到拌合場距離約二公里左右」等語。證人甲○○上開所證述，謂被告鮮少到工務所（及拌合場）一節，與被告本人在先前所述：該工程並未在承包商預拌混凝土拌合廠內設置工務所，我只是每次（約每週一次）到工地查看時，都會到承包商設置之預拌混凝土拌合廠檢查混凝土之品質是否符合契約規定等語。（見九十年度他自第一○五號卷第十六頁）。二者所述不符，應以被告本人所述為真實，證人證述應不足採。
⒉被告按施工進度於分期估驗而給自動拌合場設備組拆費，被告認該拌合場有
段時日未曾使用，開工後由承包商與廠商簽訂買賣砂石契約，由砂石廠商更換許多零件 (如控制室電腦零件、輪送帶、拌合器等)，並重新送請度量衡檢定，因此支付一筆度量衡檢定規費、更換零件費用，共約五、六十萬元。
而證人甲○○證稱：如自己新設一個拌合場約須四、五百萬元。是承包商並未有設置、組裝混凝土拌合場之情形，應堪認定。
（二）查被告係依法執行公務之公務員，係編制內員工，擔任副工程司，並派兼大安溪大安溪社尾堤防工程工務所主任，依據經濟部水利署第三河川局之職務說明書，及分層負責明細表，及主管臨時指派工作執行各項職務，有該局派令、及九十三年二月四日水三工字第○九三○一○○七六○號函一份附卷可證。又被告是否在上開工程設計中，有無給付簡易混凝土拌合場設備費，給承包廠商設置簡易預拌混凝土拌合場組拆費？被告於苗栗縣調查站調查筆錄上供稱：「依該工程預算書單價分析表設計，在每立方米混凝土中編有二七四‧三元之全自動拌合場設備費，（含動力費、折舊、與損耗）作為承包廠商設置臨時全自動拌合場之用，但因陸順營造以底價五成多之價格得標，故契約上訂定之全自動拌合場設備費每立方米為一四五‧二一元，另契約編有拌合場組拆費十五萬八千八百十六元，及水泥儲倉損耗費六萬六千一百七十三元」、「我認為該混凝土臨時自動拌合設備係陸順營造之關係企業所有，乃認定該設備係陸順營造公司所有，故同意給付全自動拌合場設備費、拌合場組拆費、及水泥倉損耗費給陸順營造公司」等語（見九十年度他字第一○五號卷第十六頁背面，第十九頁背面）。另陸順公司、或宗民實業有限公司，確有於上開施工期間內，繼續對外營業，亦有財政部臺灣省中區國稅局苗栗縣分局分別以中區國稅苗縣三字第0000000000、及0000000000號檢附之各該公司簽發之統一發票附卷可證，被告已明知大安溪社尾堤防工程施工補充說明書第三十三項規定：「拌合場設置應由乙方自行設置，不得租用民間混凝土預拌廠，在工地設置混凝土拌合設備者，不得對外營業」，且乙方廠商有違契約行為，不得請領該自動拌合設備之組拆費，而未詳實審核，而予承包商請領，因而使承包商獲得利益，應堪認定。
（三）、被告對於發放「拌合場組拆費」，應有不法之意圖，其理由如左：⒈被告於九十年三月二十二日，在苗栗縣調查站，調查員調查訊問時供稱：「
我同意貴站之見解，若准許承包商租借人混凝土自動拌合場或向混凝土場洽購混凝土，即無編列全自動拌合場設備費、拌合場組拆費及水泥儲倉損耗費之必要。」（見九十年度他字第一○五號卷第二十頁）。
⒉被告於本院審理時供稱：「包商的機器如有損壞也要自行負責，包商如有組
裝上的損耗，換零件，我們會給他們補助」等語，可見零件耗損應屬「拌合場設備費」，而非「組拆費」為被告所明知。
⒊證人白茂雄於調查員訊問時供稱：「我負責該工程監工並進駐甲○○廠房後
，甲○○曾有一天告訴我，『鄭百松借用渠所有之預拌混凝土廠及自動拌合廠設備充作工地臨時預拌混凝土場及自動拌合廠設備，鄭百松委託渠代工攪拌該工程所需之混凝土』。工程施工約一半時我曾詢問丙○○『鄭百松子自動拌合廠設備是買的？還是租的？』，丙○○告訴我『鄭百松曾告訴他，該套設備是早期預拌混凝土老闆甲○○與鄭百松合作承包公路局工程後宜留下來設備，加上九二一地震後，附近預拌混凝土場有的倒掉，沒倒的不願意租，有的支援搶救工程，若購買新的設備組裝來不及趕工，不容易自行設置一套自動拌合場設備，所以借用甲○○預拌混凝土廠代工攪拌』，所以我及丙○○知道鄭百松未自行設置一套自動拌合設備，及由甲○○代工攪拌等情事」，「我及丙○○在該工程施工期間知道甲○○所有之宗民公司預拌混凝土廠是有公司登記之工廠，且知道甲○○所有之混凝土廠租給鄭百松前是對外營業之專廠，此外丙○○在施工期間曾經告訴我：甲○○之預拌混凝土廠在租給鄭百松前，是對外營業之專廠，渠得知有幾家客戶準備向甲○○購買混凝土，要我留意甲○○有否對外營業」等語。（見九十年度偵字第三二二八號卷第七十頁正面、背面）。而證人甲○○於調查員訊問時供稱：「丙○○、白茂雄二人知道鄭百松沒有自行設置一套自動拌合設備，且以本廠所有設備代工攪拌混凝土情事，鄭百松承包該工程後，當時適逢九二一地震後不久，許多搶修工程在施工，所以不容易找到自動拌合場設備，由於第三河川局要求趕工，丙○○、白茂雄認為本廠距離工地近，各項設備達到要求，所以
同意以本廠充作工地臨時預拌混凝土廠代工攪拌預拌混凝土」（見九十年度偵字第三二二八號卷第三十九頁正面），且被告經常到工務所（設於拌合場內），是被告應已知悉本案為租用拌合場。
⒋證人黃秀美於調查員訊問時供稱：「依據大安溪社尾堤防工程施工補充說明
書第三十三款規定，陸順公司不得向他人租借混凝土拌合場，該公司應在工地現場設置混凝土拌合場」，「依合約規定，如果陸順公司未自設混凝土拌合場，而係向他人租借設備使用，第三河川局理應不該支付混凝土拌合場設備費給陸順公司（見九十年度他字第一○五號卷第二十三頁背面）」。⒌依據施工規範混凝土工，有關預拌混凝土之規定（參見施工規範第七頁（四
）①），「混凝土結構物在距生產預拌混凝土工廠四十五分鐘運程以內，得
依照施工補充說明書之規定使用預拌混凝土，及依據大安溪社尾堤防工程施工補充說明書第三十三款上開規定之精神而言，該組拆費顯然係指新設拌合場之情形，才能領取該項組拆費。
⒍被告明知鄭百松未設立混凝土拌合場，不得請領組拆費，仍與發放，顯有不法意圖。
五、被告係依法執行公務之人員，具有公務員身分，其上開所為，並非私經濟行為之範疇，其已造成公家機關之損害，本院認所為應構成貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，公訴人認係觸犯背信罪，因二者基本之社會事實不同，所侵害法益亦異，犯罪構成要件亦相懸殊，依上開規定及判決所載，亦不能變更起訴法條，另就未起訴之圖利罪部分加以審理，是本院自應就起訴背信罪部分應為無罪之判決。至被告所涉貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，此部分因未經公訴人起訴，應另由檢察官依法處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日
臺灣臺中地方法院刑事第三庭審判長 法 官 劉錫賢
法 官 陳得利法 官 黃松竹右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 七 日