臺灣臺中地方法院刑事判決 九十二年度易字第八八一號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○右列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一六九五０號、九十一年度偵緝字第四八七號），本院判決如左：
主 文庚○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。
事 實
一、庚○○前於民國八十七、八十八年間擔任「嘉俐建設有限公司」總經理（起訴書誤載為「負責人」）（又該公司嗣更名為晶元建設有限公司，下稱嘉俐公司），緣「彭達枝建設有限公司」（下稱彭達枝公司）在臺中市○區○○段第一一一四地號土地上興建房屋，該公司負責人洪秀鈴及其夫林泳義因需資金周轉，覓得洪陳阿屘、張麗紅（起訴書誤載為「張麗虹」）、廖呂秋絹等人分別以買賣作為原因關係，充當坐落該土地上建號五八三七號（門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十三樓之一）、建號五八二八號（門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十二樓之五）、建號五八四一號（門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十四樓之三）等房地之所有權人（洪秀鈴、林泳義、洪陳阿屘、張麗紅、廖呂秋絹涉嫌使公務員登載不實罪嫌部分，起訴書雖載有「另案偵辦中」等文字，惟本院迄未查得任何相關偵查案號），再由前開所有人具名向銀行辦理抵押貸款，另委由嘉俐公司銷售前開房地，並將上開房地之所有權狀交由庚○○收執，又為便利嘉俐公司銷售房屋，彭達枝公司與嘉俐公司嗣於八十七年六月二十五日，簽訂不動產買賣契約書，約定將前開房地出售予嘉俐公司，而上開房地現有抵押權設定登記，自八十七年七月一日起，由庚○○開始承受等情，惟房地之所有權仍登記為上開所有權名義人所有，實際上嘉俐公司僅屬代售性質。庚○○明知上情，卻因缺錢周轉，竟基於意圖為自己不法所有而詐欺取財之概括犯意，先後為以下之犯行：
㈠庚○○明知坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地及其上建號五八三七號之門
牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十三樓之一之房屋（下稱建號五八三七號房地）係登記在洪陳阿屘名下（洪陳阿屘另被訴詐欺部分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十年度偵字第一六九五０號為不起訴處分確定），已於八十七年一月九日，以洪陳阿屘為債務人，向臺中市第三信用合作社（現已改制為三信商業銀行股份有限公司，下稱三信商銀）貸款，設定第一順位最高限額新臺幣（下同）四百七十三萬元之抵押權，實際已借款三百七十三萬元、二十一萬元（共計三百九十四萬元），再於同年四月十五日以林泳義、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額八十萬元之抵押權（實際借款金額不明），均未清償完畢，竟隱匿前開房地已設定抵押權之事實，向前無購屋經驗之戊○○（原名丁○○）謊稱：建號五八三七號房地前未設定抵押權，即使有設定抵押權亦會於過戶前塗銷云云，使戊○○陷於錯誤，誤認建號五八三七號房地無權利瑕疵之虞，而應允以相當於市價之三百九十萬元價金購買之，雙方於八十七年十月一日簽立不動產買賣契約書，戊○○並交付其個人印鑑章供庚○○辦理所有權移轉登記事宜，戊○○亦於同日交付現金三十萬元，再於同年十月二十一日交付契稅五萬二千八百元，復於同年十月三十日交付現金二十萬元，共計先後交付現金五十五萬二千八百元予庚○○，其餘尾款則約定向銀行申請貸款核撥後給付。庚○○即利用戊○○不熟稔過戶事宜之機會，明知戊○○僅授權辦理建物五八三七號房地所有權移轉登記手續，並未曾授權或同意承擔建號五八三七號房地上之原有抵押債務，竟在制作建號五八三七號房地之「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」時，另在該移轉契約書上濫權加註「承買人同意承受抵押權」等文字在「申請登記以外之約定事項：他項權利情形」欄內，再將該所有權移轉契約書、戊○○之印章及其他相關過戶資料，交由不知情之良源代書事務所職員甲○○向臺中市中山地政事務所辦理所有權移轉登記，該建號五八三七號房地所有權遂於八十七年十一月六日變更登記為戊○○所有，惟庚○○並未進而偽以戊○○之名義向臺中市中山地政事務所辦理變更抵押債務人之登記手續，故戊○○並未真正承擔該抵押權所擔保之債務而成為抵押債務人，然仍因抵押權之法律上追及效力而須承受建號五八三七號房地日後遭原抵押債權人拍賣抵償之風險。而庚○○取得上開戊○○所繳納之款項後，即予以挪作他用，因未繼續清償原抵押債務，遂經抵押權人三信商銀聲請拍賣建號五八三七號房地，戊○○於八十八年五月間，接獲本院拍賣抵押物裁定後發覺有異，經寄發存證信函催告庚○○塗銷抵押權，未獲置理，迄八十九年十月二十五日，建號五八三七號房地經本院公開拍賣，由葉阿滿以總價二百七十一萬之價格拍定而取得所有權，戊○○始知受騙。
㈡庚○○又明知坐落臺中市○區○○段○○○○○號土地及其上建號五八二八號之
門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十二樓之五之房屋以及第五十四號停車位（下稱建號五八二八號房地）係登記在張麗紅名下，建號五八二八號房地已於八十七年一月十九日，以張麗紅為債務人，向第七商業銀行股份有限公司（下稱第七商銀）貸款，設定第一順位最高限額四百一十七萬元之抵押權，實際已借款三百三十二萬元、十五萬元（共計三百四十七萬元），再於同年四月十五日以林泳義、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額一百四十萬元之抵押權（實際借款金額不明），均尚未清償完畢，竟隱匿前開房地已設定抵押權之事實，向丙○○、陳麗蘭夫妻推銷該房地，並謊稱：建號五八二八號房地前未設定抵押權云云，使丙○○、陳麗蘭誤認建號五八二八號房地無權利瑕疵之虞，而應允以相當於市價之四百二十五萬元價金購買之，雙方於八十七年十一月九日簽訂不動產買賣契約書，丙○○即分別於當日、同年十一月二十日各交付現金六十萬元、二十五萬二千八百三十元予庚○○，其餘尾款則約定向銀行申請貸款核撥後給付。其後庚○○本已委請不知情之良源代書事務所代書己○○向臺中市中山地政事務所辦理所有權移轉登記，惟因丙○○、陳麗蘭二度欲變更買受人名義，而未即刻辦理建號五八二八號房地之所有權移轉登記，雙方嗣於八十八年一月二十九日再增訂契約條款，約定庚○○應於八十八年二月九日前，完成過戶手續，詎料陳麗蘭於八十八年二月一日死亡，因丙○○恐無力負擔房屋尾款，乃自行委請仲介公司覓得黃文玲買受該建號五八二八號房地及所附停車位，並向黃文玲收取十萬元訂金，庚○○則另以嘉俐公司、彭達枝公司名義與黃文玲簽立不動產買賣契約，約定買賣價金為三百八十三萬元，嗣黃文玲於八十八年三月間委請其他仲介公司查詢建號五八二八號房地之土地、建物登記資料後，發覺該房地前已設定高額抵押權之事，遂轉向丙○○追討十萬元訂金，丙○○始知受騙，而庚○○取得上開丙○○所繳納之款項後，即予以挪作他用，因未繼續清償原抵押債務，亦經抵押權人第七商銀聲請拍賣建號五八二八號房地以供抵償，並於八十九年底經本院公開拍賣而由詹和栓拍定而取得所有權。
㈢庚○○亦明知坐落臺中市○區○○段第一一一四地號土地及其上建號五八四一號
之門牌號碼為臺中市○區○○路一段四六二號十四樓之三之房屋以及第四十八號停車位（下稱建號五八四一號房地）係登記在廖呂秋絹名下（廖呂秋絹另被訴詐欺部分業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以八十八年度偵字第二一六八０號為不起訴處分確定），已於八十七年一月十九日，以廖呂秋絹為債務人，向三信商銀（原臺中市第三信用合作社）貸款，設定第一順位最高限額五百二十七萬元之抵押權，實際借款四百三十九萬元，再於同年四月十五日以林泳義、洪秀鈴為債務人，向王素貞借款，設定第二順位最高限額一百一十萬元之抵押權（實際借款金額不明），均尚未清償完畢，竟於透過乙○○之友人即不知情之賴進棋（時任嘉俐公司銷售經理）介紹認識後，即隱匿前開房地已設定抵押權之事實，向前無購屋經驗之乙○○謊稱：建號五八四一號房地前未設定抵押權，即使有設定抵押權亦會於過戶前塗銷云云，使乙○○陷於錯誤，誤認建號五八四一號房地無權利瑕疵之虞，而應允以相當於市價之五百萬元購買之，雙方於八十七年十一月二十六日簽立不動產買賣契約書，乙○○並交付其個人印鑑章供庚○○辦理所有權移轉登記事宜，乙○○並於當日交付現金十萬元及即期支票九十萬元（業已兌現），並於同年十二月三十一日再交付四百萬元，共計交付五百萬元予庚○○。庚○○即利用乙○○不熟稔過戶事宜之機會，明知乙○○僅係授權辦理建物五八四一號房地所有權移轉登記手續，並未曾授權或同意承擔建號五八四一號房地上之原有抵押債務，竟在制作建號五八四一號房地之「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」時，另在該移轉契約書上濫權加註「承買人同意承受抵押權」等文字在「申請登記以外之約定事項：他項權利情形」欄內，再將該所有權移轉契約書、乙○○之印章及其他相關過戶資料，交由不知情之良源代書事務所職員甲○○向臺中市中山地政事務所辦理所有權移轉登記，該建號五八四一號房地所有權遂於八十七年十二月三十日變更登記為乙○○所有，惟庚○○並未進而偽以乙○○之名義向臺中市中山地政事務所辦理變更抵押債務人之登記手續，故乙○○並未真正承擔該抵押權所擔保之債務而成為抵押債務人，然仍因抵押權之法律上追及效力而須承受建號五八四一號房地日後遭原抵押債權人拍賣抵償之風險。嗣乙○○於八十八年二月間，欲向李欽榮借款並將建號五八四一號房地設定抵押權予李欽榮時，始查知建號五八四一號房地前已設定鉅額抵押權之事，乃知受騙，經多次催請庚○○塗銷抵押權而未果。而庚○○取得上開乙○○所繳納之款項後，即予以挪作他用，因未繼續清償原抵押債務，遂經抵押權人三信商銀聲請拍賣建號五八四一號房地，迄八十九年二月間，建號五八四一號房地經本院公開拍賣，由劉興富拍定而取得所有權。
二、案經戊○○（委由告訴代理人林道啟律師）、丙○○、乙○○（委由告訴代理人陳沆河律師）分別訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告庚○○於本院審理時，固坦承於前揭時地先後以上開價格售出建號五八三七號、五八二八號、五八四一號等房地予告訴人戊○○、丙○○、乙○○，並業已收受告訴人所繳納之前述價金，又各該房地前已分別設定高額抵押權予三信商銀、第七商銀、王素貞等，且於各該買賣契約成立時以及所有權移轉登記時，均尚未清償完畢，又各該房地嗣後均因未繼續清償原抵押債務，遂經抵押權人聲請法院查封拍賣等情不諱，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊於各該買賣契約成立時，均有告知告訴人各該房地前已設定高額抵押權且尚未清償完畢等情，且與告訴人戊○○、丙○○約定部分買賣價款以向銀行貸款之方式清償前欠抵押債務，而告訴人戊○○部分係因事後無法貸得款項繳納前欠抵押債務，告訴人丙○○部分係因其反覆變更買受人名義及其妻陳麗蘭自殺身亡等原因，而不願繼續購買，告訴人乙○○部分則係同意以所繳納之現金價款償付該房地前欠抵押債務，伊有幫乙○○繳付近二百萬元之貸款本息，終究因伊公司財務周轉不靈而無力支付云云。
二、經查：㈠被告前於八十七年六月間已與彭達枝公司簽訂不動產買賣契約書，約定將前開房
地出售予嘉俐公司，斯時各該房地已分別設定前述抵押權予債權人，原設定抵押權所擔保之借款債務轉由被告承受，嗣各該房地因未獲清償抵押債務而遭查封拍賣等情，業有被告前與彭達枝公司簽訂之不動產買賣契約書（詳八十八年度偵字第一三二０三號卷第四六至五０頁）、建號五八三七號房地之土地登記謄本、建物登記謄本、契稅繳款證明書、公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、本院拍賣抵押物裁定、本院囑託查封登記函（詳九十年度發查字第二二五八號卷第一０至二五頁）、建號五八二八號房地之土地登記謄本、建物登記謄本、土地登記申請書、公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、建物所有權狀、土地暨建築改良物抵押權設定契約書、本院拍賣公告（詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第三一至三四頁、本院卷㈡第一六三至二一五頁之臺中市中山地政事務所九十三年五月二十七日中山地所四字第０九三０００九一０七號函檢附之上開房地權利移轉設定變更資料）、建號五八四一號房地之土地登記謄本、建物登記謄本、本院拍賣抵押物裁定、本院囑託查封登記函、土地登記申請書、公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、建物所有權狀、土地暨建築改良物抵押權設定契約書（詳八十八年度他字第一八六九號卷第一０至二一頁、本院卷㈡第一０九至一六二頁之臺中市中山地政事務所檢送之上開房地權利移轉設定變更資料）等附卷可稽，復有三信商銀九十三年六月十一日三信銀林森字第一一二一號函檢附之借據、放款帳卡明細單、本院強制執行金額計算書分配表（詳本院卷㈡第九九至一０七頁）在卷可查，並有第七商銀九十三年九月三日七文心字第七七七０號函檢附之他項權利證明書、借款申請書、授信約定書、放款明細資料等（詳本院卷㈡第二八八至二九四頁）存卷可參。
㈡其次，被告於前揭時地先後將上開房地出售予告訴人戊○○、丙○○、乙○○時
，各該房地上原設定抵押權均尚未清償完畢，亦尚未辦理抵押權塗銷登記，被告卻謊稱各該房地均未設定抵押權，致使告訴人等分別陷於錯誤，誤認各該房地無權利瑕疵之虞，而應允以相當於市價之價金購買之，並分別繳付如前所述之價款予被告收受，告訴人等於買賣契約成立當時以及依約繳付前揭買賣價金時，均不知各該房地原已設定抵押權一事，更未曾同意承擔原有抵押債務，嗣告訴人戊○○係因接獲本院拍賣抵押物裁定、告訴人丙○○係經後手即案外人黃文玲告知、告訴人乙○○則係因欲另行辦理抵押權設定登記時，始分別查知各該房地前已設定高額抵押權，嗣各該房地果因被告未清償抵押債務而遭查封拍賣等情，業據告訴人戊○○於偵訊時指述及本院審理時具結證述綦詳（詳八十八年度偵字第一三二０三號卷第二四頁、九十年度偵字第一六九五０號卷第七至九頁、本院卷㈡第六０至六四頁），告訴人乙○○亦於偵訊時指述及本院審理時具結證述詳確（詳八十八年度他字第一八六九號卷第三四頁、九十一年度偵緝字第四八七號卷第三九頁、本院卷㈡第三０二至三０五頁），至於告訴人丙○○雖經本院屢次以證人身分傳訊、拘提均未到庭，然其業於偵訊時指述明確（詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第二一、二九頁、九十一年度偵緝字第四八七號卷第一０二至一０三頁），本院核諸告訴人丙○○前於偵訊時向檢察官所為之陳述，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，亦得為證據。復且，尚有證人甲○○（即承辦告訴人戊○○、乙○○移轉所有權之代書事務所承辦人，詳本院卷㈡第二三七至二三九頁）、己○○（即承辦告訴人丙○○移轉所有權之代書，詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第二九頁、本院卷㈡第二二九至二三六頁）、黃文玲（即告訴人丙○○之後手，詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第二二頁）、洪陳阿屘（即建號五八三七號房地原名義所有人，詳九十年度偵字第一六九五０號卷第二四、一０四、二四０頁）、張麗紅（即建號五八二八號房地原名義所有人，詳八十八年度偵字第一二八一三號卷第三九頁）、廖呂秋絹（即建號五八四一號房地之原名義所有人，詳八十八年度他字第一八六九號卷第二五頁）、賴進棋（即介紹告訴人乙○○與被告認識之人，詳八十八年度他字第一八六九號卷第二五、三四頁）分別於偵訊或本院審理時所為之證述可加以佐證。此外，並有被告與告訴人戊○○、丙○○、乙○○所分別簽訂之不動產買賣契約書三份（分別詳九十年度發查字第二二五八號卷第一五至一八頁、八十八年度偵字第一二八一三號卷第一一至一四頁、八十八年度他字第一八六九號卷第五至九頁）、前述各該房地之土地登記謄本、建物登記謄本、契稅繳款證明書、公證書、土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書、本院拍賣抵押物裁定、本院囑託查封登記函建物所有權狀、土地暨建築改良物抵押權設定契約書等在卷可按。
㈢衡諸一般不動產買賣移轉所有權之實務運作，前已負擔有抵押權債務之不動產辦
理過戶時，處理程序大體分為二個階段，第一階段係辦理所有權移轉登記，斯時不動產上已負擔之抵押債務之債務人仍登記為原債務人，部分情形會在土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書上加註「承買人同意承受抵押權」等文字（該等文字真意係指買受人願意承擔前抵押債務人所負之債務，惟並非辦理移轉所有權登記之必要條件），然基於物權登記生效要件主義之規定（民法第七百五十八條規定參照），單純於所有權移轉契約書上加註「承買人同意承受抵押權」等文字，並不生抵押債務人由原債務人變更登記為承買人之法律效力，必原抵押債權人、債務人與承買人出具「抵押權設定變更契約書」向該管地政事務所辦理抵押債務人之變更登記後，方生承買人承擔原抵押債務之法律效力，惟因抵押權具有法律上追及效力之特性，不因不動產抵押物讓與他人而受影響（民法第八百六十七條規定參照），承買人仍須承受該不動產日後有遭原抵押債權人拍賣抵償之風險（此時承買人是居於擔保物義務人之地位，而非抵押債務人之地位），故辦理不動產過戶之實務運作上，繼而有第二階段抵押權處理之手續，通常係由出賣人與承買人雙方約定將買賣價金之一部分用以清償原抵押債務，若係向同一抵押權人以貸款方式清償者，則可能以承擔原抵押債務之方式變更登記成為抵押債務人，若係向其他權利人以貸款方式清償者，嗣承買人取得原抵押權清償證明書後，因原設定抵押權已清償完畢，而得以辦理抵押權塗銷登記，而承買人則須另為新貸款權利人設定抵押權，並成為新設定抵押權之借款債務人及擔保物義務人，若係以現金支付等方式直接清償完畢者，承買人取得原抵押權清償證明書後，因原設定抵押權已清償完畢，而得以辦理抵押權塗銷登記，承買人即取得無設定任何物上負擔之不動產所有權狀，前述二階段之手續，一般買賣雙方均會委請代書同時送件辦理以求簡化手續及避免履約糾紛。承前所述，承買人為免所買受之不動產日後遭原抵押債權人拍賣抵償之不確定風險，並為釐清買賣雙方權利義務之關係，並同時評估各人清償能力及履約風險，一般對於已負擔有抵押債務之不動產為買賣時，關於原抵押債務之不利益由何人承擔？部分買賣價金轉以清償原抵押債務之金額若干？是否以貸款方式轉以清償原抵押債務？辦理原抵押權塗銷登記之義務人及期限為何？等重要事項，均會力求明確約定，因該等重要事項非但攸關買賣雙方日後權利之保障，更直接影響承買人購買之意願及履約之能力。
㈣而查，經本院一一核對前述三信商銀及第七商銀所檢附之借據、放款帳卡明細單
、他項權利證明書、借款申請書、授信約定書、放款明細等資料，可明顯查知被告與告訴人戊○○簽訂本件不動產買賣契約書並收受價金時（八十七年十月一日至同年月三十日間），建號五八三七號房地所擔保之三信商銀二筆消費借貸債務，尚共計有三百八十七萬二千七百八十七元未獲清償（即3,677,623元＋195,164元＝3,872,787元）；被告與告訴人丙○○簽訂本件不動產買賣契約書並收受價金時（八十七年十一月九日至同年月二十日間），建號五八二八號房地所擔保之第七商銀之二筆消費借貸債務，合計三百四十七萬元之全部本金均尚未清償（即3,320,000元＋150,000元＝3,470,000元）；被告與告訴人乙○○簽訂本件不動產買賣契約書並收受價金時（八十七年十一月二十六日至同年十二月三十一日間），建號五八四一號房地所擔保之三信商銀之消費借貸債務，則尚有四百三十五萬五千三百五十九元未為清償。然觀諸被告與告訴人戊○○、丙○○、乙○○所分別簽訂之前述不動產買賣契約書，該等制式契約書上均僅於第五條列印有：「本件不動產乙方（即出賣人彭達枝公司、嘉俐公司）保證為自己所有及自用土地。如有抵押權、典權、押租金及其他權利設定或有受拍賣聲請，假扣押、假處分
之登記或其他有來歷不明者等瑕疵，應於本件手續登記期日前由乙方負責全部撤銷排除障礙或解決清楚。」等制式文字，除此之外，關於各該買賣標的物於契約成立當時已負擔之抵押債務究竟若干、是否以部分買賣價金轉以清償原抵押債務、所占買賣價金之比例及清償期為何、是否以貸款方式轉以清償原抵押債務、辦理原抵押權塗銷登記之義務人及期限為何等等攸關承買人購買意願及履約能力之契約成立重要事項，均隻字未提，倘若告訴人等均於買賣契約成立當時即已獲告知各該房地上已負擔高額之抵押債務，卻不力求將前述買賣價金及原抵押債務清償等重要權利義務關係明訂於不動產買賣契約中，實與一般事理常情相悖甚明。其次，被告於各該房地仍負擔有高額抵押債務之同時，即已先後向告訴人戊○○、丙○○分別收取五十五萬餘元、八十五萬餘元之買賣價款，更已向告訴人乙○○收足五百萬元之全部買賣價款，若謂告訴人等均於買賣契約成立當時即已獲告知各該房地上已負擔高額之抵押債務，卻在未獲出賣人明確承諾或履行原抵押債務如何清償塗銷之前，非但貿然依約給付高額買賣價金，猶仍甘願另行承受該不動產日後有遭原抵押債權人拍賣抵償之不確定風險，顯為一般稍具經驗智識之人均殊難想像矣。況且，建號五八三七號房地、建號五八四一號房地既已分別於八十七年十一月六日、八十七年十二月三十日移轉所有權登記於告訴人戊○○、乙○○名下，則倘若告訴人等均於買賣契約成立當時即已獲告知各該房地上已負擔高額之抵押債務，又焉有不依前述制式契約條款第五條之規定，先催告出賣人應履行塗銷原抵押權設定之義務後，方依約清償買賣價金及辦理所有權移轉登記之道理？尤有甚者，依據前述三信商銀來函檢附之借據、放款帳卡明細單等資料所示，被告自八十七年十月二十三日起，對於建號五八三七號房地、建號五八四一號房地所分別擔保之借款債務，即未再依約繳付任何本息，其後卻仍陸續收受告訴人戊○○、乙○○所給付之買賣價款並辦理過戶事宜，然被告明知上開情節，卻始終坐任抵押債權人逾期未獲清償，終釀成該等房地遭查封拍賣之結果，從而，綜合前述情節交相以觀，顯見被告辯稱：伊於各該買賣契約成立時，均有告知告訴人等各該房地前已設定高額抵押權且尚未清償完畢，伊得告訴人乙○○之承諾繳付近二百萬元之貸款本息云云，再再均與事實不符，顯為臨訟砌詞卸責之詞無疑，不足採信。
㈤基此，足徵被告將上開房地出售予告訴人戊○○、丙○○、乙○○時，確有利用
告訴人等不熟稔不動產買賣手續之機會，謊稱各該房地均未設定抵押權，致使告訴人等分別陷於錯誤，誤認各該房地無權利瑕疵之虞，而應允以相當於市價之價金購買之，並分別繳付如前所述之價款予被告收受等情，該等事證至臻明確，被告前開詐欺取財之犯行，洵堪認定。至於被告所辯稱：告訴人戊○○事後無法貸得款項、告訴人丙○○曾反覆變更買受人名義及其妻陳麗蘭自殺身亡後不願繼續購買、告訴人乙○○同意以所繳納之現金價款償付該房地前欠抵押債務云云，縱令屬實，充其量亦僅單純屬於買賣契約成立以及告訴人繳納一部或全部價款後，關於嗣後給付不能或遲延給付有無可歸責之事由以及法律上不利益由何人承擔之民事糾紛爾，要與被告早於成立買賣契約及收受價款時，即以謊稱、隱匿該等房地設定有高額抵押權負擔之詐術，致使告訴人等陷於錯誤而簽訂買賣契約、給付買賣價金之犯行無涉，附此敘明。
三、本案論罪科刑部分：核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告雖分別先後向告訴人戊○○收款三次、向告訴人丙○○收款二次、向告訴人乙○○三次，然其分別接續之數次收取買賣價款之行為，僅在分別完成向告訴人戊○○、丙○○、乙○○詐欺取財之同一犯罪目的，要屬分別基於同一犯意接續多次行為，亦屬分別利用同一犯罪機會接續為之，而分別侵害告訴人戊○○、丙○○、乙○○之同一財產法益，應分別論以接續犯，分別為實質上之一罪。其先後分別向告訴人戊○○、丙○○、乙○○詐欺取財之三次犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告利用告訴人等初次購屋不熟稔不動產買賣程序之弱點，以前述不法方式僥倖牟利之犯罪目的、動機，致使告訴人分別受有數十萬元乃至於數百萬元不等之損害，迄今仍未為任何賠償，暨其犯罪手段、智識程度以及犯後始終砌詞卸責不思悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴人於本院審理時，當庭另稱：被告庚○○明知告訴人戊○○、乙○○未曾授
權或同意承擔該等房地原有抵押債務，竟在制作建號五八三七號、五八四一號等房地之「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」時，在該移轉契約書上分別偽造「承買人同意承受抵押權」等文字在「申請登記以外之約定事項：他項權利情形」欄內，其後並持該偽造之所有權移轉契約書向臺中市中山地政事務所行使，以辦理所有權移轉登記，致使該管公務員陷於錯誤，而分別將告訴人戊○○、乙○○承受抵押權等不實事項，登載於職務上所掌之公文書，因認被告另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書以及同法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書等罪嫌，又該部分與前開已起訴之詐欺取財罪之間，有方法目的之牽連犯裁判上一罪之法律關係，應為起訴效力所及等語。（詳本院卷㈡第七五頁、第三一三頁）㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應
諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號判例要旨可資參照。再按，刑法第二百十條之偽造私文書罪，以無制作權人而捏造他人名義制作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有制作權，縱令其不應制作而制作，或其制作之文書內容不實，僅屬虛妄行為，除個別情形下或有擔負民事損害賠償責任或另行符合刑法其他規定而應論以他罪之外，尚難論以偽造私文書之罪（最高法院三十一年上字第二一二四號判例、九十年度台上字第一六一號判決、九十二年度台上字第七二一九號判決均同此意旨可參），此即學說上所稱之「濫權代理」之情形，亦即行為人制作該私文書係經名義人之授權，且其制作該私文書亦係於代理權限範圍，然卻於該私文書上有一部或全部內容記載不實者之謂也，故若私文書制作人確係經私文書名義人授權制作該私文書，然卻於該私文書上有一部或全部內容記載不實者，尚非構成刑法第二百十條之偽造私文書罪。
㈢訊據被告固不否認曾於制作建號五八三七號、五八四一號等房地之「土地暨建築
改良物買賣所有權移轉契約書」時，在該移轉契約書上分別註記「承買人同意承受抵押權」等文字在「申請登記以外之約定事項：他項權利情形」欄內等情，然堅決否認有何行使偽造私文書以及使公務員登載不實等犯行。經查，依據前述告訴人即證人戊○○、乙○○於偵訊及本院審理時所具結證稱委託被告及代書事務所處理前開房地辦理所有權移轉登記之過程，以及證人甲○○、己○○於偵訊及本院審理時所具結證稱本件受被告委託辦理前開房地所有權移轉之流程可知：告訴人戊○○、乙○○確曾交付私人印鑑章予被告，並概括授權被告與代書事務所辦理前開房地之所有權移轉登記相關事宜，故堪認被告應屬有權制作該建號五八三七號、五八四一號等房地之「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」私文書之人無訛，而被告未經告訴人戊○○、乙○○等人授權或同意承擔該等房地上之原有抵押債務，竟在該等移轉契約書上加註「承買人同意承受抵押權」等文字在「申請登記以外之約定事項：他項權利情形」欄內，即應屬在代理權限範圍制作私文書，卻於該私文書上為一部內容記載不實之「濫權代理」之情形者，揆諸前揭判例、判決及學說意旨，尚不得逕論以刑法第二百十條之偽造私文書之罪。從而，被告所制作之前述「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」，既非偽造之私文書，其嗣後再將該所有權移轉契約書、告訴人之印章及其他相關過戶資料，交由不知情之良源代書事務所職員甲○○向臺中市中山地政事務所辦理所有權移轉登記，即難謂另行構成行使偽造私文書之罪。況且，再從物權登記生效要件主義之規定以觀（民法第七百五十八條規定參照），單純於所有權移轉契約書上加註「承買人同意承受抵押權」等文字，並不生抵押債務人由原借款債務人變更為承買人之法律效力，必原抵押債權人、債務人與承買人出具「抵押權設定變更契約書」並向該管地政事務所辦理抵押債務人之變更登記後，方生承買人承擔原抵押債務之法律效力（此詳前已論述綦詳之理由欄二、㈢），故被告縱將前開「土地暨建築改良物買賣所有權移轉契約書」持以向地政機關行使，該所有權移轉契約書行使後之法律效力，僅在於不動產所有權移轉之變更登記，並不涉及其上抵押權擔保債務之債務人變更移轉之效力，再依據前述臺中市中山地政事務所所檢送之上開房地權利移轉設定變更資料以及建號五八三七號、五八四一號等房地之土地登記謄本、建物登記謄本以觀，亦顯見被告始終未曾進而另行偽造「抵押權設定變更契約書」，更未曾持以向該管地政事務所辦理抵押債務人之變更登記，告訴人戊○○、乙○○亦始終未經該管公務員變更登記於土地、建物登記資料上而成為上開房地原抵押債權之債務人，則公訴人所謂被告持前開所有權移轉契約書向臺中市中山地政事務所行使，致使該管公務員陷於錯誤，而將告訴人戊○○、乙○○承受抵押權所擔保債務等不實事項，登載於職務上所掌之公文書一節，即與事實有間，難認被告確有公訴人所指訴行使偽造私文書以及使公務員登載不實等犯行。
㈣綜上所述，被告被訴另涉犯行使偽造私文書以及使公務員登載不實事項於公文書
等罪嫌部分，既與刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條之構成要件有間，本院復查無被告有何公訴人所指訴該部分犯行之事實，其該部分被訴犯行即屬不能證明，參諸前揭法條規定及判例意旨，即應予以無罪之諭知。惟公訴人既認被告該部分犯行與前開論罪科刑之詐欺取財犯行部分，有牽連犯之裁判上一罪法律關係，故本院就該部分即不另為無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十九條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十 月 十一 日
臺灣臺中地方法院刑事第一庭
審判長法 官 王 國 棟
法 官 李 添 興法 官 廖 慧 如右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。
書記官中 華 民 國 九十三 年 十 月 十八 日附錄論罪科刑法條刑法第三百三十九條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。