臺灣臺中地方法院刑事判決 九十三年度易字第二一О六號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
甲○○右 一 人選任辯護人 陳賜良律師右列被告等因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第六六一八號），本院判決如左：
主 文丙○○連續有配偶而與人通姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○○連續與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○原係戊○○之配偶（嗣於民國九十三年五月二十四日離婚），且此為甲○○所明知，詎丙○○及甲○○竟分別基於通姦及相姦之概括犯意，於丙○○與戊○○婚姻關係存續中之九十三年三月間，在臺中市○區○○街○○○號三樓，即丙○○向甲○○之妹乙○○承租之套房內，連續通姦、相姦三次，嗣於九十三年三月二十四日凌晨二時許，為戊○○於上開套房內發現身著Ｔ恤、四角內褲之甲○○與穿著長袖上衣、短褲之丙○○同床共眠（因當日丙○○發燒身體不適，是以其二人並未發生通姦、相姦之行為），而報警查獲。
二、案經戊○○訴由臺中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○及甲○○固直承有於九十三年三月二十四日凌晨二時許，在右揭處所，經告訴人戊○○發覺其二人同床共眠，而報警查獲之事實，惟矢口否認有何連續通姦、相姦之犯行，被告丙○○辯稱：並未與甲○○通姦，九十三年三月二十四日因為伊感冒，吃藥昏昏沉沉的，請甲○○叫伊起床，告訴人進來時，因同時進來數人，伊受到驚嚇才躲在甲○○背後，並未與甲○○相擁而睡；被告甲○○則以：伊不知道丙○○有配偶，管理員庚○○曾告知丙○○是單身，並未進一步詢問丙○○婚姻狀況，雖與丙○○同住在一層樓，但有各自的房間，並未發生性關係，九十三年三月初丙○○腳受傷，所以伊曾有一、二次在丙○○房間靠在床頭看電視，要叫丙○○起床，而同年月二十四日當天因為丙○○發燒，吃了感冒藥，伊靠在丙○○房間床頭看電視，尚未叫丙○○起床，告訴人就進來了，當時伊是穿著短褲，而非內褲云云；被告丙○○之辯護人則為其辯護：依刑事訴訟法規定，取得證據必須有一定之程序，卷附照片是告訴人破壞區分所有權人之安全法益，屬違法取得之證據，應無證據能力。
二、經查：㈠關於卷附照片之證據能力：
⒈告訴人於本院審理時指訴：九十三年三月二十四日當日有事先報警，警員從警局
到案發地點有一段距離，等警察到達後，一同上樓至被告住處，是走樓梯上去的，伊未見到管理員，但警員有跟管理員交談，至被告住處門口時，大門沒上鎖，由伊先進屋，警察在門外等，因丙○○房間門外有擺男女拖鞋，且房門有上鎖，伊即將房門踹開，照片是伊表弟拍的，當時警員在旁邊，浴室、衣櫥及衣架都是警員說要拍照的云云（見本院審理筆錄第二七頁）。惟查告訴人於警詢時即已指稱：九十三年三月二十四日二時許，伊至告訴人住處後，先行敲門，但無人回應，就試轉門鎖，發現大門未鎖，乃進入其內後，在一間房間外發現丙○○之鞋與
另一雙鞋擺放一起，即試轉該門鎖，發現有上鎖，即將房門撞開，而發現丙○○及甲○○在房間內，乃向警方報案等語（見偵卷第一七頁背面）；被告甲○○於本院審理時亦供稱：告訴人進來後大約過十幾分鐘至半小時，警察就來了；告訴人進來後叫伊與丙○○不要動讓他們拍照，那時警察並不在場等語（見本院審理筆錄第八、二八頁），而卷附警員吳忠椿所製作之職務報告亦載明：「˙˙˙於二時十分接獲勤務中心通報臺中市○區○○里○○街○○○號有妨害家庭事件。
職立即前往，報案人戊○○已進入臺中市○區○○里○○街○○○號屋內˙˙˙」等語（見偵卷第八頁），復佐以證人即告訴人進入被告二人住處當時之大樓管理員己○○亦於本院審理時證述：該大樓訪客進入須先登記，九十三年三月二十四日告訴人進入被告家中時，伊可能正在上廁所，所以不曉得有人進入，後來聽到吵鬧聲，怕吵到住戶，就過去看，之後警察就來了，伊以為是住戶覺得太吵才報警，告訴人是在伊不知情之情形下進入該大樓內等語（見本院審理筆錄第四至七頁），足證告訴人係未經大樓管理員及被告二人之許可，即先行進入被告二人住處，踹開被告丙○○之房門，發現被告二人在其內後，始報警處理，並於警察尚未到場前，即拍攝卷附照片無訛。茲有疑義者，乃告訴人未經被告二人許可進入其住處，而拍攝之照片，是否具有證據能力。
⒉按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，
其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第一百五十八條之四固定有明文，惟此規定，係規範公務員違法取得證據之行為，因公務員之非法取證，有公權力之介入，必須藉由證據排除法則以保證人民之基本權，並嚇阻公務員之違法行為。至於私人違法取得之證據，在人民希望犯罪應被抑制、制裁與不希望私人傲慢地輕視法律違法取證之情形下，排除與否，均有危險。惟私人違法取證，並無公權力之介入，且不具有普遍性，又另有法律機制，如民事賠償、刑事追訴等手段得以制裁、遏止私人之非法行為，應無須藉助證據排除法則之極端救濟方法，即可達嚇阻之效果，因此若未將私人違法取得之證據排除，就刑事被告而言，證據仍得使用，有罪者不致逍遙法外；就非法取得證據之私人，刑事被告仍得請求民事賠償或刑事追訴，使違法取證者可得到制裁，違法取證之行為，亦可獲得有效抑制，此結果應較符合公平正義之原則。因此，在私人違法取得之證據，除非立法者明文將取得證據之行為本身，明定為違法行為，否則法院應不得逕行排除私人違法取得之證據。就我國現行法律而言，得排除私人違法取得證據者，例如私人違法取證之行為該當於刑法第三百十五條之一第二款規定：「無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論或談話者」之構成要件或違反通訊保障及監察法之行為。蓋由前揭規定及其立法理由中，即可窺知立法者明確表示對於違法竊錄、違法監察通訊行為之厭惡，因此，不僅認為竊錄他人非公開活動、言論或談話及違法監察通訊之行為均為違法行為，且播送竊錄內容者，亦應受刑事處罰，亦明文規定洩漏、提供、使用違法監察通訊資料，屬民事不法行為，更為避免其侵害持續存在，就竊錄之物及違法監察通訊所得之資料，均採義務沒收之規定，足見立法者極盡一切能事，防制竊錄之物或違反監察通訊之資料得以重見天日，因此在審判中，自不得採用該當刑法第三百十五條之一第二款及違反通訊保障及監察法之行為所取得之證據。而本件告訴人未經許可進入被告住處之行為，固該當刑法第三百零六條之侵入住宅罪（未據告訴），屬刑事不法行為，惟其取得證據之行為，並非侵入住宅之行為本身，而係侵入後「拍攝照片」之行為，而其拍照之行為又為被告所知悉，並不該當刑法第三百十五條之一第二款之「以照相竊錄他人非公開活動」之構成要件，亦非通訊保障及監察法所規範之行為，告訴人復未施以強暴脅迫之方法，令被告任其拍照，因此告訴人拍攝所得之照片，自無證據排除法則之適用，而得採為本案之證據，合先敘明。
㈡按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於
推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許，最高法院著有四十四年臺上字第七○二號判例可資參照。而通姦、相姦之犯行，因涉及個人隱私權之保護，如欲於實施犯罪當場查獲，實有事實上之困難存在，因此判斷通姦、相姦罪之成立與否，自應本於各項證據綜合認定。經查：
⒈告訴人於警詢、偵查及本院審理時迭指訴：進入被告房間後，發現甲○○及丙○
○在該房間之床鋪上，相擁抱著，甲○○只著花色四角內褲，丙○○身著Ｔ恤及短褲等情（見偵卷第一七頁背面、第四一頁、本院審理筆錄第二七頁）；被告丙
○○於警詢、偵查中亦供承：在告訴人進入伊房間時，伊與甲○○在一起，二人在床上睡覺，甲○○穿著上衣及四角短褲，可以算內褲或海灘褲，伊則穿Ｔ恤及短褲等情（見偵卷第一四頁背面、第六一頁）；被告甲○○復於警詢及偵查中供認：告訴人進入丙○○房間時，伊在丙○○床鋪上睡覺，身穿Ｔ恤與花色短褲，丙○○身穿短袖Ｔ恤與短褲；伊在家都習慣穿內褲等語（見偵卷第一○頁背面、第一一頁、第三五頁）。雖卷附照片二紙（見偵卷第一九頁），僅呈現被告丙○○躺於床上以手自後環抱坐在床緣之被告甲○○及被告丙○○已起身坐於床上，被告甲○○仍坐在床緣之景象，而非告訴人所指訴見到被告二人共躺床上睡覺之情景，惟此應係告訴人於踹門進入被告丙○○房間時，被告二人即已驚醒，並立即變換其原來姿勢，待告訴人拍照時，已未能捕捉其進門之初所見之景象所致；且在告訴人未進門前，被告二人既均自承當時正在睡覺而互核相符，業如前述，因此被告甲○○於本院審理時辯稱當時係靠在床頭觀看電視云云，即無足採。又被告甲○○嗣於本院準備程序時辯稱：當時下半身所著並非內褲，而是短褲云云，惟就其於偵查中特就其有平日在家僅著內褲之習慣提出說明乙節以觀，足徵其當時所著應係內褲，而非一般居家短褲，否則當無自承有此習慣之必要，顯見其於本院準備程序所辯，亦非實情。是以由告訴人前揭指訴及被告二人上開供述，堪認告訴人於九十三年三月二十四日二時許，進入被告丙○○房間時，被告甲○○著花色四角內褲及短袖Ｔ恤，丙○○身穿Ｔ恤及短褲，同床共眠，應屬無疑。⒉被告二人雖均辯稱：為警查獲當日，是因被告丙○○發燒，吃完感冒藥後昏昏沉
沉，所以要被告甲○○叫被告丙○○起床上班云云，惟查，縱被告二人所辯被告丙○○交代被告甲○○叫其起床等情為真，惟依被告二人所供及證人即被告甲○○之妹乙○○證述：被告甲○○係居住於該址另一房間內等情，則被告甲○○縱受被告丙○○所託，有叫醒被告丙○○之必要，仍可先回自己房間睡覺，待被告丙○○所囑咐之時間屆至，再以撥打電話或敲門等方式叫醒被告丙○○即可，實無穿著貼身衣物，在被告丙○○之房間內同宿過夜之必要，足見被告二人關係非比尋常，應非一般異性友人足以比擬。
⒊被告丙○○於警詢時供稱：被告甲○○偶爾在伊房間內睡覺等語（見偵卷第一五
頁）；復於偵查中供承：甲○○另於九十三年三月間曾到伊房間照顧伊三、四次次，每次都與伊一起睡，等到伊睡著，甲○○始離開等語（見偵卷第三四、六二頁）；被告甲○○亦於警詢時供陳：偶爾在丙○○房間睡覺過夜，大約有三、四次等語（見偵卷第一一頁）；又於偵查中亦供認：睡在丙○○房間共三至四次都在她房間睡到天亮；從九十三年三月初開始曾在丙○○房間睡過三、四次，大概睡到三、四點叫丙○○起床等語，是被告二人前揭所供，就自九十三年三月起，被告甲○○曾在被告丙○○房間過夜三、四次乙節，互核相符，而堪以採信。又被告丙○○房間之衣櫃內，放有被告甲○○之衣服；其房間內之浴室內亦有被告丙○○及被告甲○○換洗之衣物；又被告甲○○換洗後之衣物亦掛吊於被告丙○○房間旁之陽台晾曬等情，為被告二人分別於警詢所是認（見偵卷第一一、一六頁），並經證人乙○○於本院審理時證述：甲○○之衣服亦晾曬在丙○○房間之陽台；丙○○衣櫃裡置有甲○○之衣物；甲○○亦會使用丙○○房間內之衛浴設備等語（見本院審理筆錄第一一、一二頁）屬實；復有卷附現場照片四紙（見偵卷第二○頁）可為佐證。雖證人乙○○亦證述：丙○○之房間原係甲○○在住，後來甲○○因為工作關係所以未繼續住在該處，伊即回家工作兼照顧母親，該房間就由伊居住，因此伊與甲○○換季或較不常用之物品即放在丙○○房間內；該址有二套衛浴設備，一套在客廳，一套在丙○○房間內，但客廳是馬桶及簡單的淋浴設備，因為已習慣使用丙○○房間內之衛浴設備，且與丙○○是好朋友，所以在丙○○承租前即先跟丙○○商量，三人共用丙○○房間之衛浴設備，如果時間太晚，伊與甲○○就會使用外面的衛浴設備云云。惟查，被告丙○○係由大樓管理員庚○○處知悉證人乙○○有空房欲出租，再經庚○○之介紹，方與證人乙○○簽約承租房間等情，業據證人乙○○及庚○○證述無訛（見本院審理筆錄第一○、一二、一六、二三頁），足徵被告丙○○在向證人乙○○承租房間之時，與被告甲○○及證人乙○○均非熟識，始須經由證人庚○○之介紹訂立租約，是此際被告丙○○焉有可能答應與證人乙○○、被告甲○○共用其衛浴設備之要求，並同意證人乙○○、被告甲○○將衣物繼續放置於其房間之衣櫃內，而使自己之私密空間完全暴露於陌生人眼前，並任由陌生人自由進出其房間沐浴或拿取衣物，而完全失卻套房可保有個人隱私之功能？是證人乙○○關於被告丙○○於承租之時即同意三人共用其房間內之衛浴設備之證言及被告甲○○衣物置於被告丙○○房間衣櫃之解釋，顯悖於常情，實難令人置信。又證人乙○○於本院審理時復證陳：一星期有一天不回家過夜；無法對於甲○○及丙○○二十四小時之生活狀況均瞭如指掌等語（見本院審理筆錄第一五頁），因此其證述未見到被告二人有親密行為等語，自難為有利於被告二人之認定。則由被告二人衣物併置於被告丙○○房間之衣櫃、被告丙○○房間之浴室亦有被告甲○○之換洗衣物、其房間陽台亦晾曬被告甲○○之衣物等情，再參諸前述被告二人自承於九十三年三月間同床共枕三次、被告二人於偵查及本院審理時亦供承有牽過手等情（見偵卷第三
四、六三頁、本院審理筆錄第三○頁），足見其二人親密之程度，不亞於一般夫妻或同居男女，因此堪認被告二人同床共眠時，當均有發生性行為。又被告二人供承其曾於九十三年三月間同床共眠三、四次，業如前述，惟基於罪疑惟輕原則，應從有利於被告二人之認定，本院因認被告二人發生性行為之次數應為三次。㈢又查告訴人與被告丙○○，原係夫妻關係，嗣於九十三年五月二十四日協議離婚
等情，業據告訴人及被告丙○○於偵查中陳明在卷（見偵卷第七二頁），是被告丙○○於九十三年三月間，仍屬有配偶之人，要屬無疑。被告甲○○雖辯稱：不知道丙○○係有配偶之人，管理員曾告知丙○○是單身，未深入問是否離婚，亦未直接向丙○○詢問過云云，惟查證人庚○○於本院審理時結證稱：不曾跟甲○○說過她已離婚，甲○○亦未曾提及丙○○之婚姻狀況，他大部分從地下室進出，很少與伊碰面，碰面亦未聊天等語甚詳（見本院審理筆錄第二三頁），足認被告甲○○辯稱證人庚○○曾告知被告丙○○係單身云云，顯非實在。又被告丙○○育有一女，且此為被告甲○○所知悉等情，業據被告二人分別供明在卷（見偵卷第六三頁、本院審理筆錄第二八頁），而被告自九十二年八、九月承租該房間，至本件為警查獲時，已有五、六個月等情，復經證人乙○○結證無訛（見本院審理筆錄第一○、一一頁），則依被告二人共同居住於該址達半年以上、其親密之程度及被告丙○○育有一女等情以觀，被告辯稱未曾詢問、關心被告丙○○之婚姻狀況，亦顯與常情有違，委無足採。
㈣綜上所述，被告二人所辯，顯係事後卸責飾詞，無可採信，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應予依法論科。
三、核被告丙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪；被告甲○○所為，係犯同條後段之相姦罪。被告二人先後三次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，分別以一罪論，並加重其刑。爰審酌被告二人素行尚屬良好（參卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份），犯罪次數非多，被告二人對告訴人所造成之傷害，迄未獲得告訴人之諒解及犯罪後砌詞掩飾，未見認錯悔過之具體表現，態度欠佳等一切犯罪情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第二百三十九條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十一 日
臺灣臺中地方法院刑事第四庭
審判長法 官 張 靜 琪
法 官 賴 妙 雲法 官 郭 妙 俐右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。
書記官中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十二 日