臺灣臺中地方法院刑事判決 九十三年度自字第一四○號
自 訴 人 己○○被 告 戊○○選任辯護人 陳惠玲
常照倫右列被告因侵占案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主 文戊○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、己○○與戊○○、丁○○、乙○○四人係嶺東商專國貿科之同學，於民國（下同）九十三年五月間，共同投資「第十期重劃區開發案」之坐落台中市○○區○○段第二五四、二五五地號土地，由己○○、戊○○、丁○○、乙○○四人共同以丁○○之名義投資新台幣（下同）一千二百四十萬一千七百三十一元，於九十三年五月十一日向台中市政府公開標購上開抵費地，亦即由四人分別各實際出資九十五萬元，總共三百八十萬元（即九五○○○○元乘四等於0000000元），餘款則以丁○○之名義向第七商業銀行崇德分行貸借（因丁○○任職於中國信託商業銀行，擔任襄理職務，較容易能如期貸得款項），嗣並委託「二十一世紀不動產公司台中十期加盟店中城房屋仲介有限公司」（以下簡稱「二十一世紀中城公司」，地址：台中市○○路○段○○○號）代為銷售，己○○、戊○○、丁○○、乙○○四人又於九十三年六月七日共同補簽訂協議書為憑。至九十三年七月中旬，「二十一世紀中城公司」表示已經找到買主柏凱建設股份有限公司，己○○、戊○○、丁○○、乙○○等四人亦同意以一千四百四十萬元之價格出售，並於九十三年七月十六日與王順民簽訂不動產買賣契約書，該買主柏凱建設股份有限公司即依約按期繳納購買前開土地價金予名義上之出賣人丁○○（第四期尾款在九十三年九月十八日交付八百七十萬元完畢，並且塗銷丁○○以本案土地向前述銀行抵押貸款之債務），丁○○於取得買賣價金後，亦依約將各共同投資人應分得之款項交付之。其後，於九十三年八月十日，該買主至「二十一世紀中城公司」欲交付第三期款一百九十二萬元予名義上出賣人丁○○，詎料，戊○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，出面向該買主謊稱「丁○○有事無法前來收受
尾款，由其代為受領」，同時要求該買主開立二張不要填寫受款人，發票人均為王順民、付款人均為臺灣土地銀行北屯分行、發票日均為九十三年八月十六日、票號分別為ＥＰ0000000、ＥＰ0000000號、第000000000帳號支票存款帳戶、面額分別為二十一萬六千元及一百七十萬四千元之支票各一紙，作為給付尾款之方式。戊○○取得前揭二張支票後，將面額二十一萬六千元之支票交付予「二十一世紀中城公司」，作為仲介之佣金，另紙面額一百七十萬四千元之支票則存入戊○○設於台中商業銀行軍功分行第000000000000帳號之活期儲蓄存款帳戶內。旋己○○、丁○○、乙○○等人得知上情後，勃然大怒，戊○○為安撫己○○、丁○○、乙○○等人，一再虛與委蛇，表示迨支票兌現後，會將各共同投資人應分得之款項交付之。然上開支票提示兌現後，戊○○竟變異持有為所有之意思，未將己○○應分得之三十九萬七千八百五十一元（即本院九十四年四月二十七日審理時雙方所同意，戊○○於九十四年二月二日提出之刑事陳報狀所附本件土地買賣支出分配明細表（如附件所示）中所列本案土地出售價格減去標進價格及其他成本，其利潤總計一百六十七萬一千四百零七元，除以四等於每人應分得之利潤為四十一萬七千八百五十一元（小數點以下捨棄），再減去己○○同意給戊○○之紅包二萬元後為己○○應分得之利潤為三十九萬七千八百五十一元）之利潤交付之，卻將之侵占入己。因己○○查覺上情，經向丁○○、乙○○追問，始知丁○○、乙○○業已於九十三年九月二十二日與戊○○會算，早已取得尾款部分應分得之款項，己○○再向戊○○追索，戊○○竟表示業已花用殆盡，無款可還，迭經催索均恝置不理，始得悉上情。
二、案經己○○提起自訴到院。理 由
一、訊據被告戊○○對於右揭其有與自訴人己○○、證人丁○○、乙○○共同出資購買及出售本案土地，會算後證人丁○○、乙○○應得款項均已交付之事實固坦承不諱，然矢口否認有何前揭侵占之犯行，辯稱：本案土地伊與證人丁○○、乙○○業已於九十三年九月二十二日會算，伊並已給付證人丁○○、乙○○應得之款項；而因自訴人己○○對伊等當初約定要給付伊之代操費用拒不給付，在九十三年五月十七日證人丁○○有代表授權給伊全權處理，所標購之土地是以證人丁○○之名義登記，所以由證人丁○○為代表授權給伊，伊處理本件土地標購出售事宜，應該得到標購價格百分之二及出售價格百分之四之酬勞費用，當初伊等四人均有口頭同意，雖沒有訂立書面契約，但九十三年五月十一日得標當日下午，自訴人己○○就稱，後悔前開同意給伊之酬勞費用，要伊降低費用，同年九月二十二日上午十一時三十分左右，自訴人己○○還帶了其他三個人到台中市○○區○○○路○○○號二十一世紀不動產聯盟仟獎不動產經紀有限公司，自訴人己○○沒有講話就動手從伊後面打伊後頭部，伊有受傷（提出診斷證明書附卷），自訴人己○○說所有之費用均不給付伊，自訴人己○○要分四十五萬元，伊不同意，本案土地是由伊代操，給付予自訴人己○○之款項應該扣除伊代操之費用，自訴人己○○應僅得二十萬九千三百九十七元，且伊另替自訴人己○○及另外二人一起投資「第十期重劃區」之坐落台中市○○區○○段○○○○號抵費地之於九十三年五月十一日向台中市政府公開標購之代操事宜，應該給付伊標購該土地價格一千四百六十九萬零三百九十二元之百分之二，即是二十九萬三千八百零八元，自訴人己○○拒不給付，伊主張二者互相抵銷，亦不用自訴人己○○再找還給伊八萬四千四佰一十一元，結果自訴人己○○猶不願意，伊不是不給自訴人己○○應得之利潤，而是雙方對返還金額多寡，有不同意見，尚有待釐清，伊為保全及主張自己債權，遂向自訴人己○○主張抵銷，以保全債權，實非侵占，伊並無意圖為自己不法所有之犯意，亦無侵占犯行云云。
二、本件經查（一）、右揭事實，業據自訴人己○○指訴綦詳在卷，並有自訴人己○○、被告戊○○、證人丁○○、乙○○等四人於九十三年六月七日共同簽訂之協議書及證人丁○○於九十三年七月十六日與王順民簽訂之不動產買賣契約書均影本各一份、王順民所簽發之付款人均為臺灣土地銀行北屯分行、票號分別為ＥＰ0000000、ＥＰ0000000號、ＥＰ0000000、ＥＰ0000000號、第000000000帳號支票存款帳戶之支票均影本共四紙等在卷可憑。（二）、經本院向台中商業銀行軍功分行函調，經該分行九十三年十一月四日中軍功第二二四號函覆所檢附被告戊○○設於該分行之第000000000000帳號之活期儲蓄存款帳戶內，於九十三年八月十八日開戶存款一百元，而於同日確有票據存款一百七十萬四千元之款項存入，於同年月二十日匯款支出五十六萬一千元、於同年九月二十日轉帳支出一百萬元、於同年九月二十二日再轉帳支出（後更正為現金支出）十四萬三千元，前揭票據存款一百七十萬四千元之款項全部支領一空，僅餘原開戶存款一百元，此有該被告戊○○前述帳戶之交易明細一份，及被告戊○○於九十三年八月二十日電匯三十萬一千元入證人丁○○中國信託商銀敦北分行第000000000000帳號存摺影本一份在卷可考。另證人詹德鑫亦於本院九十三年十二月二十二日審理時，到庭具結經實施交互詰問證稱如下：「（自訴代理人王世勳律師問證人詹德鑫：在今年九月間你曾協同自訴人到二十一世紀公司跟被告戊○○催討本案土地買賣第三期價金債務？）證人答：有的。（自訴代理人王世勳律師問證人詹德鑫：當時你有無聽到兩造對話情形？）證人答：有聽到對話，他們二人在討論土地盈餘分配，應該有的盈餘分配被告並沒有給自訴人，至於金額多少我不清楚。（自訴代理人王世勳律師問證人詹德鑫：你印象中被告當時是否有說他目前沒有錢可以還，要等到其它土地賣掉拿到傭金後再還給自訴人？）證人答：有的。審判長請選任辯護人陳惠玲律師行反詰問。（選任辯護人陳惠玲律師問證人詹德鑫：景美二五四、二五五、景東段二八三地號土地投資你是如何知道這些土地之糾紛？）證人答：是自訴人己○○跟我說的。（選任辯護人陳惠玲律師問證人詹德鑫：當日你在公司待了多久？）證人答：將近二個小時。」；被告戊○○於本院同日審理時，到庭亦供述稱如下：「（審判長問被告戊○○：對證人詹德鑫之證言，有何意見？）被告答：對於證人詹德鑫證述部分我有說目前沒有錢等其它土地賣掉再還給自訴人己○○，我是被脅迫的。」等語，足認被告戊○○所辯，本案土地其與證人丁○○、乙○○於九十三年九月二十二日會算給付證人丁○○、乙○○應得之款項後，自訴人己○○茍有應得利潤之款項，亦已不在被告戊○○前揭帳戶內，堪予肯認。
（三）、證人丁○○於本院九十三年十二月八日審理時，到庭具結經實施交互詰問證稱如下：「（自訴代理人王世勳律師問證人丁○○：你在今年五月間是否與自訴人、被告及證人乙○○四人共同出資標購坐落台中市○○區○○段二五四、二五五地號土地？）證人答：有的。（自訴代理人王世勳律師問證人丁○○：依照你們四人內部約定，你們再找到新的買主柏凱公司之後如何賺取價差之利潤，且如何分配？）證人答：扣除一些必要費用（包括代書費、辦理土地移轉規費、銀行貸款利息等）及我們委託二十一世紀不動產台中十期加盟店中城房屋仲介有限公司仲介費用出售本案得標土地給買主之價款一千四百四十萬元之百分之一點五共二十一萬六千元，餘款平均分配，就我的部分我分配到的還要再計算。（自訴代理人王世勳律師問證人丁○○：第三期價金一百九十二萬元扣除給付仲介費二十一萬六千元後之一百七十萬四千元，你認為你該分得多少錢，計算方法為何？）證人答：我們之前四人曾經於九十三年八月間在台中市七期陶園茗茶藝館協議分配尾款，尾款部分是由被告戊○○代領，所以款項並沒有在我這邊，而且他有在台中商銀軍功分行開立帳戶並將款項存在該帳戶內，因為被告戊○○主張支付仲介費之外，另要求他自己二十四萬元整之代標費用，因為當時自訴人己○○對於這個條件不能接受，而且協議其中一項內容要將尾款部分交付證人乙○○保管，對於被告戊○○所要求二十四萬元我跟證人乙○○同意給被告戊○○這二十四萬代標費用，如果同意的話，這二十四萬是從尾款一百九十二萬元扣除後分配的，後來我分配到的尾款就是有扣除被告戊○○應得之二十四萬元代標費用後的款項，被告戊○○在九十三年八月二十日從台中商銀軍功分行帳戶匯款給我一筆三十萬一千元的價金，就是從上開一百七十萬四千元扣除二十四萬元及其它必要費用分配出來的，該三十萬一千元就是購地及出售該土地我所得之利潤。（自訴代理人王世勳律師問證人丁○○：對於被告戊○○代領尾款部分是否有經過你們的同意？）證人答：第一期款及第二期款都是我去向買受人之代書收取期款的，我於九十三年五月十七日有寫授權書授權被告戊○○對於標示房地之出賣、簽約、收取價款、設定負擔、期限逾二年之租賃、購買、貸款、其它處分等一切事務之委任代理，但是在糾紛之前我們何人去領都無所謂，並無同意、不同意的問題，被告戊○○在九十三年八月十六日曾經有通知證人乙○○前往領取尾款，因為證人乙○○表示有工作在忙碌無法前往領取，所以就由被告戊○○前往領取。（自訴代理人王世勳律師問證人丁○○：你們四人在標購之前是否有約定要給被告戊○○標購價格百分之二及出售價額百分之四之諮詢費用？）證人答：我們四人在投標之九十三年五月初於大里市葉俊聲之家裡有口頭討論過有關於被告戊○○抽傭的問題，被告戊○○當時有提出上開之要求費用，但是並沒有結論，是因為我和自訴人己○○不同意，證人乙○○未表示意見，因為當時我們認為可能標購不到，而且我們當時認為假設標購到的話，我們會隨個人意思包壹個紅包給被告戊○○，之後交付尾款之時因為該尾款在被告戊○○身上，所以我跟證人乙○○都勉強同意被告戊○○所提出之二十四萬元代標費用。（自訴代理人王世勳律師問證人丁○○：對於今年五月你簽給被告戊○○之授權書，有同意讓被告戊○○收取價款為何現在還要爭議？）證人答：關於授權書部分是在第一次訂立不動產委託銷售契約書時所簽訂的，我今日庭呈是在九十三年六月八日另外簽訂的第二份不動產委託銷售契約書，所以該授權書不及於第二份契約書，該第一份契約書及授權書都放在被告戊○○處。審判長選任辯護人陳惠玲行反詰問。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丁○○：你們在第一次與被告見面所談是何事情？）證人答：第一次我們見面並沒有談到土地標購之事情，是在後來我們在大里葉俊聲住處談論時才有談到標購土地的事情。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丁○○：被告戊○○是否有告訴你，他是在代操土地買賣的，是否有說明代操酬勞費用如何計算？）證人答：有討論，但是我們沒有結論。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丁○○：被告戊○○當時有無說明一般代操費用是毛利之三分之一？）證人答：沒有印象。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丁○○：你剛才陳述對於代操費用討論沒有結論是你們有明確反對嗎？）證人答：是的。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丁○○：既然你們反對，你們又知道被告戊○○是從事代操工作，為何又要讓被告戊○○代標本案土地？）證人答：因為當時覺得說不一定標的到，所以只有口頭討論而已，並沒有具體結論，當時只是說如果標到隨個人意思包壹個紅包給被告戊○○。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丁○○：後來為何本案土地又委託給被告任職之中城公司出售？）證人答：因為當時被告戊○○是在二十一世紀不動產公司加盟店中城公司服務，而且又是本案土地之股東之一，所以就委託被告戊○○服務之公司來代為銷售本案土地，可以增加被告戊○○在該公司之業績。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丁○○：是否你委任給中城公司代為銷售之後你就可以不用給付被告戊○○代標之費用？）證人答：沒有，代標費用還是要給付但是是給付如前所述之紅包。」；證人丁○○再於本院九十四年三月二十三日審理時，到庭具結證稱如下：「（審判長問證人丁○○：被告是否於九十三年八月二十日有匯三十萬一千元到你中國信託商業銀行之帳戶？）證人答：是的，那是我們購買本件土地之盈餘分配款，但是還要加上起先存在我這邊花費剩餘的六萬元，但因為有些款項是由我先代墊，結算時沒有精算，所以我跟他們每一人分配的盈餘不一樣，我大概是少了約六千元的代墊款。」等情。證人乙○○於本院九十三年十二月二十二日審理時，到庭具結經實施交互詰問證稱如下：「（選任辯護人陳惠玲律師問證人乙○○：在今年五月初左右你是否和自訴人己○○、證人丁○○、被告戊○○，談論有關本案投資土地之事？）證人答：時間我不記得，但是有這回事。（選任辯護人陳惠玲律師問證人乙○○：你還記得被告戊○○有無跟你說明代操酬勞如何計算？）證人答：有談論好幾次，每次酬勞計算方式都有爭議，都沒有全部同意。（選任辯護人陳惠玲律師問證人乙○○：就你印象所及被告戊○○曾經提出哪些方案，反對之人有哪些？）證人答：我印象中比較清楚的，是投標價的百分之二及售價總價之百分之四，該方案是被告戊○○所提，自訴人己○○不同意，證人丁○○也不同意，但是我是可以接受的。（選任辯護人陳惠玲律師問證人乙○○：自訴人己○○及證人丁○○不同意是在投標之前還是之後？）證人答：因為大家關係很好，就認為可以這樣的感覺，但是在投標之後不同意，但投標之前可能也沒有認同。（選任辯護人陳惠玲律師問證人乙○○：第三期款之支票，戊○○是否曾經有通知你去收取？）證人答：土地登記是證人丁○○名下，當初協議是由被告戊○○任職之公司去販售該土地，被告戊○○有一次通知我去收取支票，因為當天該期款支票沒有人去收取，但因為我人在外地，所以我人沒有去收取，最後何人去收取我忘記了。審判長請自訴代理人王世勳律師行反詰問。（自訴代理人王世勳律師問證人乙○○：（提示本案卷宗刑事補充自訴理由二狀證物二之九十三年五月二十一日協議書）該協議書你是否有在上面簽名？）證人答：我有於上面簽名。（自訴代理人王世勳律師問證人乙○○：請問內容為何？）證人答：該協議內容是所購買土地每坪售價八點六萬元至八點八萬元，每人包紅包給被告戊○○，如果每坪售價超過八點八萬元，超過部分為被告戊○○所有，但被告戊○○於二個月內要請我們三人到金錢豹一趟，且限定消費額度在三萬元以內，這是九十三年五月二十一日我們四人協議，而且我們四人都有簽名。（自訴代理人王世勳律師問證人乙○○：協議書所載之紅包金額多少錢當時有合意嗎？）證人答：沒有，依照個人意思來包。（自訴代理人王世勳律師問證人乙○○：依照你個人認知，本案土地之買及賣到底要給被告戊○○多少傭金，計算方法為何？）證人答：最後一次我們四人還有被告戊○○之同事（潘永瑄）及丁○○之朋友（李世明代書）共六人在陶園茗地址於台中市○○路討論結論每個均各給二十六萬餘元予被告戊○○，我跟丁○○都已經給了，但是自訴人己○○當天也沒有說不同意，應該是默許，而且回去之後他還打電話謝謝我說事情已經解決了，但隔天他又翻臉了，但是原本約定是由我保管尾款，他又說不讓我保管了。（自訴代理人王世勳律師問證人乙○○：依照你的認知在九十三年八月第三期款項（一百七十萬四千元）支票被告戊○○應該匯給你多少錢？）證人答：是該筆款項之四分之一，但是最後還要給付我剛才陳述之二十六萬餘
元給被告。審判長請選任辯護人陳惠玲律師行覆主詰問。（選任辯護人陳惠玲律師問證人乙○○：五月二十一日協議書紅包是何人提議的？）證人答：忘記了。（選任辯護人陳惠玲律師問證人乙○○：八月之二十六萬餘元是何人提議的？）證人答：就買及賣全部金額是我原提議二十四萬元，但因為被告戊○○不同意，所以後來才變成二十六萬餘元。審判長請自訴代理人王世勳律師行覆反詰問。自訴代理人王世勳律師起稱：無。審判長諭：交互詰問證人乙○○完畢。（審判長問證人乙○○：本案二筆土地後來是否委託二十一世紀不動產加盟店之中城房屋仲介股份有限公司代為出售？（提示不動產委託銷售契約書））證人答：是的，仲介費用是二十一萬六千元。（審判長問證人乙○○：既然本案二筆土地委託上開公司代為出售，何以出售時被告還要抽取傭金？）證人答：該公司收取之出售仲介費用是百分之二，但是我們當時約定是買二賣四，但當時有人不同意，所以最後協議是二十六萬餘元，是因為該公司已經抽走二十一萬多（那是仲介出售費用之百分之二而已），所以被告買時之百分之二加上賣時剩下之百分之二所以被告應得百分之四之傭金，所以每人再給被告二十六萬餘元。（審判長問證人乙○○：本案二筆土地出售後扣除成本及支出，你所得利潤若干？）證人答：我剛才陳述說我們三人每人各給被告戊○○二十六萬餘元是記錯了，應該是我們三人全部給被告戊○○二十六萬餘元才對，所以每人利潤應該是四十五萬左右，扣除八萬餘元（是二十六萬餘元除以三）所以每個人利潤應該是三十六萬多元。（審判長問證人乙○○：丁○○上次證稱：給被告之傭金是二十四萬元，是從利潤的總額扣除該二十四萬元之後除以四，他所得之利潤是三十六萬八千六百五十二元，你對他所述有何意見？）證人答：二十四萬元傭金原來就是我提的，但是後來被告戊○○不同意，所以再加上一些費用所以我們每人應再負擔八萬餘元，總額是二十六萬元左右。自訴代理人王世勳律師起稱：證人丁○○上次有提出壹張明細表後面有記載扣除二十六萬元之傭金，所以證人丁○○所述傭金二十四萬元應該是錯誤的。（審判長問證人乙○○：本案二筆土地是否於九十三年五月十一日向台中市政府標購？）證人答：是的。（審判長問證人乙○○：在九十三年五月十一日標購本案二筆土地之前，你們四人是否有談到要由被告戊○○代為向台中市政府標購？）證人答：是的。（審判長問證人乙○○：為何用丁○○之名義標購？）證人答：因為我的戶籍在金門往返大陸不方便，被告戊○○也認為是因為在不動產公司上班不方便，自訴人己○○也說他很忙，所以就用證人丁○○之名義，投標當日是證人丁○○跟被告戊○○一起去的。（審判長問證人乙○○：九十三年五月十一日標購之前你們四人是否有談到要給被告代為標購之傭金？）證人答：有的，代標金百分之二，賣出百分之四，談論時間是在標購之前壹個禮拜左右在大里我同學葉俊聲之家裡討論的，討論的結果我個人認為我同意，但是證人丁○○及自訴人己○○未表示意見。按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有七十四年度台上字第一五九九號判例足資參照。是綜據上開證人丁○○、乙○○二人之證詞，可知本案之與真實性無礙之基本事實，應為被告戊○○與自訴人己○○、證人丁○○、乙○○四人間就本案土地買賣是否給付被告戊○○特定具體之所謂代操佣金，並無達成一致之共識。且被告戊○○與自訴人己○○、證人丁○○、乙○○四人間就本案土地買賣是否給付被告戊○○特定具體之所謂代操佣金，其間曾於九十三年五月二十一日、同年月二十七日、同年六月七日、同年八月二十日前後共四次討論過，此有九十三年五月二十一日被告戊○○與自訴人己○○、證人丁○○、乙○○四人均有簽名之協議書、九十三年五月二十七日被告戊○○與自訴人己○○、證人丁○○、乙○○四人均有簽名之協議書、九十三年六月七日被告戊○○與自訴人己○○、證人丁○○、乙○○四人均有簽名之協議書均影本各一份在卷可參。其中僅於九十三年五月二十一日之協議書約定，所購買土地每坪售價八點六萬元至八點八萬元，每人包紅包給被告戊○○，如果每坪售價超過八點八萬元，超過部分為被告戊○○所有，但被告戊○○於二個月內要請我們三人到金錢豹酒店一趟，且限定消費額度在三萬元以內；九十三年五月二十七日之協議書則約定，佣金於賣出簽約時一次付清，佣金為土地售出價減去標進價差額之五分之一；九十三年六月七日之協議書則未約定佣金。九十三年八月二十日之協議書則僅證人丁○○簽名，其中載明，出售台中市○○區○○段第二五四、二五五地號二筆土地之該項交易，買方於九十三年八月十六日以支票交付之第三次價款，確由所有權人丁○○事先委託書面委託戊○○代收無誤，並先行提領現金支付相關款項（仲介費用原約定二十八萬八千元減為二十一萬六千元）；出售台中市○○區○○段第二五四、二五五地號二筆土地之該項交易，扣除支付相關款項（代標土地前原約定報酬為投標總金額之百分之二及出售總金額之百分之四，現合議（應為合意之誤）減為二十六萬元）等語，自以後約定為準（被告戊○○於本院九十三年十二月二十二日、九十四年二月二日審理時亦陳稱，因後來有另再書立協議書，故之前之協議書應該自動失效。因後來有另再書立協議書，故之前那次協議應該是作廢的。另證人乙○○於本院同日審理時，亦陳稱，因為自訴人己○○及被告戊○○反反覆覆，所以之前協議等於都是沒有用。），九十三年六月七日之協議書既未約定佣金，九十三年八月二十日之協議書則僅證人丁○○簽名，其他之自訴人己○○、證人乙○○則均未簽名，益徵被告戊○○與自訴人己○○、證人丁○○、乙○○四人間就本案土地買賣是否給付被告戊○○特定具體之所謂代操佣金，並無達成最終一致之共識無訛。且參酌證人丁○○就本案土地於九十三年六月八日係委託被告戊○○任職之「二十一世紀中城公司」仲介銷售台中市○○區○○段第二五四、二五五地號抵費地，並非委託被告戊○○仲介銷售，此有該不動產委託銷售契約書影本一份在卷可查，被告戊○○亦自承因販賣前開土地，其可自其任職之「二十一世紀中城公司」領取百分之二十二點五之酬庸（見本院九十三年十二月二十二日審判筆錄），是被告戊○○如再向自訴人己○○、證人丁○○、乙○○私下要求被告戊○○所謂之代操本案土地之佣金，實有違公平及誠信原則；暨證人丁○○於本院九十四年三月二十三日審理時，到庭具結證稱如下：「（自訴代理人王世勳律師問證人丁○○：被告在拿到上開一百七十萬四千元支票，你是否有陪同自訴人去地政事務所辦理禁止變更過戶登記？）證人答：有的，應該是提出異議，當時自訴人己○○因怕被告戊○○把錢扣住，要以禁止變更過戶登記來讓被告戊○○把我們應該有的利得分配出來。（自訴代理人王世勳律師問證人丁○○：最後你們有無辦理前開登記？）證人答：沒有，因為股東乙○○有意見，因怕與購買的建設公司衍生糾紛。」等情以觀，本案因前開第三次期款一百七十萬四千元遭被告戊○○保管住，自訴人己○○、證人丁○○、乙○○迫不得已，始勉強一再與被告戊○○商討被告戊○○所謂之代操本案土地之佣金，堪予肯認。（四）、證人甲○○於本院九十三年十二月八日審理時，到庭具結證稱如下：「（審判長問證人甲○○：妳是否有於九十三年五、六月間以妳的名義向台中市政府標購坐落台中市○○區○○段○○○號土地？）證人答：是的，是我先生證人丙○○用我的名字去標購的，標購當時我沒有去，但得標之後我有去，詳細情形要問我先生。」。另證人丙○○、庚○○亦於本院九十三年十二月二十二日審理時，到庭具結經實施交互詰問證稱如下：「（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：「第十期重劃區」之坐落台中市○○區○○段○○○○號抵費地之土地有多少坪，每坪是多少錢得標？）證人答：約有一百七十六坪，一平方公尺以二萬七千元左右得標。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：你是何時決定要投標上開土地？）證人答：是在得標前一天才決定要投標該土地。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：投標前是否有約定有哪些人出資，金額為何？）證人答：有請自訴人己○○、證人庚○○參與，但是金額不確定，包含我總共有三人參加，我是以我太太甲○○之名義投標的，投標總金額是一千四佰六十九萬零三百九十二元，我出資一半以上，另外二人出資不到一半。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：你是如何決定上開土地之投標金額的？）證人答：這是由被告戊○○建議我們去標，而且建議投標價格讓我參考，但是我不信任他，我去看了現場之後，在現場問了附近的人之後我才決定投標金額，投標總金額完全是我自己決定的，上開土地是被告戊○○透過自訴人己○○來告訴我去投標的。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：你之前有過投標土地之經驗嗎？）證人答：有標過，但是沒有得標，而且不是以我名義去標。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：你還記得第二高價，價格為何？）證人答：我有聽被告戊○○打電話給我說之前有人被廢標，我是第二高標所以我才得標，而且主持開標之人事後有打電話給我也是這樣說，本件開標我並沒有正式委託被告代標，而且開標當天我也不知道被告戊○○有沒有在現場。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：開標之前被告戊○○有無提供給你當時該土地附近之成交行情，預估之利潤，及應該如何投標操作等事情？）證人答：我有徵詢過被告戊○○之意見，請他建議某幾塊地讓我來參考，並且建議我標價金額約多少讓我參考。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：你是如何認識被告戊○○？）證人答：是自訴人己○○介紹的，他說被告戊○○是在建議我投標土地之地帶做土地仲介，假如由他來建議標購土地會有利潤。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：你知道被告是否專門在替別人標購土地？）證人答：我知道被告戊○○是二十一世紀仲介公司之成員。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：在標購土地之前被告是否有跟你表示過該筆土地之代操費用？）證人答：沒有，我只是說如果我得標之後正式委託你們以市場之行情出售，我說的市場行情就是指傭金，就我所知之仲介公司的行情是百分之二到百分之五之傭金，看每筆出售金額大小來定。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：你提及自訴人己○○、證人庚○○是股東也有將錢匯入你的帳戶，是否可以提供匯入你帳戶之資料，給法院參考？）證人答：可以的，容後查報。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：九十三年九月時你有無跟被告戊○○談到該土地如果讓他出售之後，酬勞如何給付？）證人答：正式委託他出售是與他任職之二十一世紀公司名義簽約，傭金為總售價之百分之二，但到目前為止尚未出售，出售期間是從九十三年八月三十一日至同年十二月三十一日。審判長請自訴代理人王世勳律師反詰問。（自訴代理人王世勳律師問證人丙○○：當時就景東段土地你是否有跟被告約定是標定價格百分之二及出售價格百分之四為顧問諮詢費用？）證人答：我完全沒有答應該費用，我只答應被告如果該土地出售價格超過一千八百一十萬元，扣除我們應付之利息、代書費、土地登記費用等費用後之淨利之四分之一。（自訴代理人王世勳律師問證人丙○○：（提示證人庭呈委託銷售契約書第五條）為何被告戊○○要用手寫將服務報酬價格改為百分之二？）證人答：是該筆土地出售在一千八百一十萬元以下給被告公司百分之二之服務報酬費用，沒有另外給被告個人金額，但是如果出售價格超過一千八百一十萬元以上我就會再給本筆土地出售淨利之四分之一給被告個人，但這是口頭約定。（自訴代理人王世勳律師問證人丙○○：依照你的認知，被告就上開土地是否可以跟你請求任何酬金？）證人答：在尚未出售前不得請求任何傭金。（自訴代理人王世勳律師問證人丙○○：如果有成交，依照約定，被告應向何人請求該酬金？）證人答：就是跟我請求，該酬金是要給付給被告公司。審判長請選任辯護人陳惠玲律師行覆主詰問。（選任辯護人陳惠玲律師問證人丙○○：投標二八三地號土地時，是否也有投標景東段二六八地號之土地？）證人答：有，但二六八號之土地沒有得標，該二筆土地被告戊○○都有給我參考之建議標價，但我斟酌之後再決定投標的。（選任辯護人陳惠玲律師問證人庚○○：九十三年九月二十二日你是否有跟被告戊○○在他任職之公司見過面？）證人答：有，是在松竹路，當日自訴人己○○後來也有來。（選任辯護人陳惠玲律師問證人庚○○：當天自訴人己○○是否有向被告要求分配景美段二五四、二五五號土地投資股東盈餘？）證人答：有的，當天被告去就是要他自己的盈餘，要求的金額我不清楚，因為我並沒有參與。（選任辯護人陳惠玲律師問證人庚○○：當時你有無看到自訴人己○○跟被告戊○○之間有何動作？）證人答：我不太清楚，但是我有聽到被告跟自訴人己○○說為何你打我。（選任辯護人陳惠玲律師問證人庚○○：景東二八三地號你投資金額為何？）證人答：我投資自備款八十萬元不包含貸款部分。（選任辯護人陳惠玲律師問證人庚○○：你知道自訴人投資金額為何？）證人答：他曾經告訴我說他出自備款一百萬元，不包含貸款部分。（選任辯護人陳惠玲律師問證人庚○○：景東二八三地號土地標取跟事後銀行貸款等事情是何人出力較多？）證人答：從寫標單及投標都是由證人丙○○及其太太共同處理，銀行貸款我就不太清楚。（選任辯護人陳惠玲律師問證人庚○○：你知道訊息都是從自訴人己○○得知，還有何訊息呢？）證人答：銀行貸款過程之訊息都是自訴人己○○電話告知我的，至於向何銀行詳細貸款過程我不清楚。審判長請自訴代理人王世勳律師行反詰問。（自訴代理人王世勳律師問證人庚○○：你剛陳述今年九月間你曾經協同自訴人己○○到二十一世紀公司談及本件盈餘分配事情，詳細內容為何？）證人答：詳細內容我因時間太久不記得了，但是我記得雙方有爭執。（自訴代理人王世勳律師問證人庚○○：你印象中被告是否有說欠錢多少，或是要還錢之事？）證人答：欠錢要如何還部分我不知道。復有證人甲○○委託「二十一世紀中城公司」仲介銷售台中市○○區○○段○○○○號抵費地之九十三年八月三十一日不動產委託銷售契約書影本一份在卷可按。另經本院向台中市政府函詢經該府九十三年十一月二日府地劃字第九三○一七八九五一號函覆及所檢附之證人甲○○於九十三年五月十一日向台中市政府標購之「第十期重劃區」之坐落台中市○○區○○段○○○○號抵費地之台中市市地重劃區抵費地標售投標單、證人甲○○於九十三年六月八日匯款予台中市第十期市地重劃基金會之匯款入戶通知單、台中市政府核發產權移轉證明書審核表、台中市政府出售重劃區抵費地產權移轉證明書等均影本各一份在卷足資佐證。是基上證人丙○○、庚○○、甲○○所證述之情節，可知「第十期重劃區」之坐落台中市○○區○○段○○○○號抵費地之於九十三年五月十一日向台中市政府公開標購之事，到目前為止尚未出售，並無需給付任何被告戊○○之所謂代操佣金，遑論被告戊○○所辯之該台中市○○區○○段○○○○號抵費地公開標購之所謂代操佣金，用以抵銷本案自訴人己○○所應分得之前開利潤，亦不用自訴人己○○再找還給其八萬四千四佰一十一元云云，要無足取，顯難憑採。（五）、至於被告戊○○選任辯護人所辯護稱：自訴人己○○、被告戊○○、證人丁○○、乙○○四人係合夥關係，而按民法第六百九十二條規定：系爭合夥因目的事業已完成而解散。同法第六百九十九條規定：合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。關於營業上收取之款項，仍由合夥取得所有權，合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資及應得之利益，對於合夥得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權；縱令合夥執行人將該款據為己有，並未分給其餘合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立侵占罪之可言。況且自訴人明知系爭合夥每人獲利僅二十餘萬元，卻要求被告給付四十餘萬元，雙方迭有爭執，盈餘分配數額究竟如何，自訴人應循調解、協商或民事訴訟途徑解決，動輒以刑事責任相繩牽制，簡直浪費訴訟資源。被告戊○○既為合夥執行業務之人，自得保管合夥財產出售所得價金，自訴人僅得依同法第六百九十九條之規定請求返還其餘存額，而無請求給付物品或支票之權利。是縱被告未返還自訴人出資之餘存額，亦無由認定被告將持有他人之物易為不法所有，且合夥人獲利多寡，自訴人是否仍積欠被告費用，雙方迭有爭執，應屬民事糾紛，不生刑事侵占問題等情。惟按民法第六百六十七條第一項規定：稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約。惟按民法之合夥，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀之民法第六百六十七條第一項之規定自明，是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約，尚與合夥有間（最高法院九十二年度台上字第六○八號民事判決要旨參照）。本件自訴人己○○、被告戊○○、證人丁○○、乙○○等四人間就購買前開土地如何經營共同事業及如何分配盈虧等事項並未進一步約定，詳如前述，揆諸前揭最高法院民事判決要旨，本件契約尚與合夥有間，難予遽認確屬合夥契約，應屬無名契約。是前揭被告戊○○選任辯護人所辯護稱之有關合夥法律規定，尚無一體全部予以適用之情況，其所辯護尚難憑採。（六）、按侵占罪係即成犯，故侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任。侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立，最高法院亦分別著有三十年度上字第二九○二號、四十三年度台上字第六七五號判例足資參照。是即成犯亦稱即時犯，凡犯罪行為完成，達於實行之狀態後，即同時消滅其行為，而無繼續之情形者，為即成犯，一般之犯罪皆是。故即成犯之犯罪行為一經完畢，罪即成立，縱於事後為彌縫掩飾行為，仍無礙其罪責之成立。次按侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，最高法院亦著有十九年度上字第一○五二號判例足資參照。是刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如持有人欠缺此主觀要件，即難遽以該罪相繩。本案被告戊○○明知自訴人己○○有前揭之本案土地出售後應分得之三十九萬七千八百五十一元之利潤應予交付，卻將之侵占入己，並明知前開台中市○○區○○段○○○○號抵費地之土地迄目前為止尚未出售，依約定其亦無其所稱之代操佣金可得主張，竟為掩飾其前揭侵占犯行，泛言主張抵銷，用以事後彌縫掩飾侵占犯行，仍無礙其罪責之成立，揆諸前揭說明，被告戊○○顯具有為自己不法所有之意圖，灼然明甚。是綜據上述，被告戊○○空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告戊○○犯行洵堪認定。
三、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪。審酌被告戊○○犯罪之動機、目的、手段、所受刺激、智識程度、品行尚佳，並無不良前科，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按、犯罪所得尚非至鉅、對被害人所生損害程度及犯罪後猶飾詞狡賴犯行，毫無悔意，且犯罪後迄今仍未與自訴人己○○達成民事和解，取得諒解，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百三十五條第一項、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十五 日
臺灣臺中地方法院刑事第八庭
審判長法官 朱 光 國
法官 吳 崇 道法官 洪 俊 誠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官 蕭 榮 峰中 華 民 國 九十四 年 五 月 二十五 日附錄論罪科刑實體法條文：
刑法第三百三十五條第一項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
(罰金部份業經提高十倍為一萬元)