臺灣臺中地方法院刑事判決 九十三年度訴字第一四七七號
公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○原名賴指定辯護人 本院公設辯護人 丁○○右列被告因毒品危害防制條例案件，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查後，以九十一年度偵字第一三八○六號為不起訴處分後，經依職權申灣高等法院台中分院檢察署檢察長以九十二年度上職議字第一五八○號發回續行偵查，經檢察官提起公訴（九十二年度偵續字第二四六號），本院判決如左：
主 文丙○○（原名賴又慈）共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑柒年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重約壹點壹公克，驗餘淨重零點捌陸公克，包裝重零點叁陸公克），沒收銷燬之，扣案之0000－000000號行動電話及未扣案之0000－000000號行動電話各壹支，均沒收。
事 實
一、丙○○（原名賴又慈）素行不佳，前曾犯違反毒品危害防制條例、偽造文書等罪，因接續執行，致均未構成累犯，詎仍不知悔改。丙○○綽號「仔仔」，與甲○○（業經判處罪刑確定在案，執行當中）共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之犯意聯絡及行為分擔，由甲○○持其所有之0000－000000號行動電話，丙○○持用0000－000000號行動電話作為販賣第一級毒品海洛因時之聯絡工具，負責與施用毒品者聯絡訂購事宜、送交毒品、收取販賣毒品價款等工作。因乙○○於八十九年十月六日下午十七時許，在台中市○○路四四三之一號東園賓館三０六室租住處，為警查獲持有第一級毒品海洛因三包（毛重各約五點五公克、一公克及０點五公克，驗後淨重合計五點九二公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重約二點二公克）等物，乙○○並供出其向丙○○、甲○○購買第一級毒品海洛因之方式。嗣於同日晚上二十時許，乙○○在臺中市警察局第二分局文正派出所製作筆錄完畢，在警方要求配合查緝毒品來源下，乙○○乃與警方人員回至東園賓館三０六室，警方遂授意於當晚二十時六分三十二秒（即附件編號時間），乙○○以其所有之0000－000000號行動電話撥打給綽號「仔仔」即丙○○持用之0000－000000號行動電話，向「仔仔」即丙○○佯稱要購買新台幣（以下同）五千元之第一級毒品海洛因一包，並表示其人現在東園賓館內，經「仔仔」即丙○○應允，然「仔仔」即丙○○因故未能親自前往交易，乃通知甲○○前往交易。甲○○乃基於與仔仔即丙○○共同出賣第一級毒品海洛因之犯意，旋於同日晚上二十時十一分六秒（即附件編號時間）以其所有之0000－000000號行動電話撥打給乙○○之0000－000000號行動電話，確認交易數量、交貨地點後，即將乙○○訂購之第一級毒品海洛因一包（毛重約一點一公克，驗餘淨重零點八六公克，包裝重零點三六公克）以膠帶黏貼於自己肚皮上，以防被警查獲，隨即騎機車赴東園賓館交貨，甲○○抵達該旅館時，又於二十時二十八分五十二秒（即附件編號時間）再以其上開行動電話撥打給乙○○之上開行動電話，正著手欲以五千元之價格要販賣第一級毒品海洛因時，為埋伏之警察在東園賓館前當場逮捕查獲，並自其肚皮上查扣上開第一級毒品海洛因一包，及甲○○前開之0000－000000號行動電話一支，而販賣第一級毒品海洛因因而始未得逞。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。理 由
一、訊據被告丙○○對於右揭其曾於八十八年六月二十五日至八十九年二月六日在台灣台中女子戒治所戒治過，當時編號是：六一○九號，其僅在戒治時見過乙○○，及其綽號叫「仔仔」等之事實固坦承不諱，然矢口否認有何前揭與甲○○共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不認識甲○○，0000－000000號行動電話亦非伊所使用之行動電話，乙○○只有戒治時見過，伊並未與甲○○一起販賣第一級毒品海洛因給乙○○云云。惟查右揭事實，業據證人乙○○於警訊及偵查中證述綦詳在卷，且證人甲○○因前揭共同販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○未遂犯行，業經台灣高等法院臺中分院以九十一年度上訴字第一一七○號判處甲○○有期徒刑七年，並經最高法院以九十一年度臺上字第七一七五號判決駁回上訴確定在案（第一審為本院九十年度訴緝字第五一二號），該等判決中亦認定犯罪事實為：甲○○與「仔仔」之女子共同販賣第一級毒品海洛因予乙○○未遂，此有該案刑事判決三份在卷可參。而證人乙○○於偵查中結證稱，該綽號「仔仔」之女子即為被告丙○○，且詳細描述其與被告丙○○認識之經過，係在台灣台中女子戒治所戒治時，其編號是四四四號，而被告丙○○編號則是一○九號，且當庭指認被告丙○○無誤，確認其於八十九年十月六日即係受警之指示，向被告丙○○聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜，後則由證人甲○○送至前揭東園賓館交貨時而為警當場查獲等情，並有證人乙○○、被告丙○○二人之在監在押資料二紙及台灣台中女子戒治所九十二年十月三日中女戒德總字第○九二○○二二○二七號函覆資料二紙在卷可稽，且參酌證人乙○○與被告丙○○素無任何恩怨過節，衡情證人乙○○實無何動機與理由甘冒偽證重罪，而故意誣陷被告丙○○之必要，是證人乙○○之證述，應屬可信。證人甲○○於八十九年十月六日警訊時亦供述稱：「（問：你與證人乙○○如何聯絡交易毒品？）答：八十九年十月六日當天係證人乙○○以其所有之0000－000000號行動電話聯絡綽號「仔仔」所持用之0000－000000號行動電話後，再約證人乙○○交易毒品海洛因，該0000－000000號行動電話係綽號「仔仔」接了之後，再由我以0000－000000號行動電話聯絡乙○○。（問：「仔仔」之真實姓名、年籍？）答：我只知道是一名女子年約二十五歲左右，身高約一百六十公分，瘦，不知其真實姓名。（問：「仔仔」為何會聯絡你去與乙○○交易毒品海洛因？）答：因為「仔仔」與我都是在幫『小陳』運送毒品海洛因的，「仔仔」如果沒空，就直接打電話聯絡我與客人交易毒品。」（見台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五○一號卷內證人甲○○八十九年十月六日警訊筆錄），且被告丙○○於八十九年間年為二十二歲，身高一百五十六公分，有刑事犯罪資訊影像基本資料在卷可參，與證人甲○○所供述之「仔仔」之年紀、身高特徵相差不大，證人甲○○復於八十九年十月二十日臺灣臺中地方法院檢察署檢察官訊問時供述稱：「（問：認識「仔仔」否？）答：稍微認識，不太熟。」（見台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五○一號卷內證人甲○○八十九年十月二十日偵訊筆錄），且按新修正刑事訴訟法係於九十二年二月六日經總統公布施行，而同日公布施行之新修正刑事訴訟法施行法增訂第七條之三復規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」本件係於九十一年十月八日起訴繫屬於第一審法院，則證人在警詢或偵查中作證，均在新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，依上開規定，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，最高法院著有九十三年度台上字第二○三號刑事判決要旨足資參照。是本案證人乙○○、甲○○等之前揭筆錄之製作，既均係在九十二年九月一日新修正刑事訴訟法施行前依舊訴訟法法定程序踐行之訴訟程序，揆諸前揭說明及最高法院刑事判決要旨釋示，其效力不受新修正刑事訴訟法之影響，並無新修正刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」及同法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」之無證據能力之情形之適用，仍具有證據能力，得為證據。雖證人甲○○其後於偵查中翻異證詞證稱，其不認識「仔仔」丙○○，且否認有販賣海洛因予證人乙○○，其至東園賓館是去找乙○○喝茶聊天，
係聽朋友說郭女住在東園賓館，其有施用毒品習慣，怕被警察查獲，所以才將毒品貼在肚子上，並非要出賣毒品給乙○○云云，此應係因證人甲○○本身亦涉犯此販賣第一級毒品海洛因之犯罪中，為利害關係人，休戚與共利害一致，其之所證自會朝對己有利之方向為之，且證人甲○○否認有販賣之辯解，亦已為第一、
二、三審法院所不採，是證人甲○○所證述，應為不實，委無足取，自難採為對被告丙○○有利事實認定之證據；再證人甲○○於本院九十三年九月一日審理時，到庭具結亦證稱如下：「（審判長問證人甲○○：八十九年十月六日被查獲前你是否使用0000－000000號行動電話？）答：是的。（審判長問證人甲○○：被查獲之前你是否認識被告丙○○、證人乙○○？）答：被告丙○○我不認識，但是我認識證人乙○○。（審判長問證人甲○○：你被查獲之前是否認識綽號叫『仔仔』的女子？）答：是的。（審判長問證人甲○○：綽號『仔仔』的女子是否在庭上的被告丙○○？）答：不是的。（審判長問證人甲○○：八十九年十月六日晚上八時十一分十四秒及二十八分五十六秒，你是否有以你所持用之0000－000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000－000000號行動電話？）答：是的，我打給她是要跟她調毒品。（審判長問證人甲○○：當時你是否騎乘機車將海洛因壹包以膠帶黏貼在你的肚皮上到東園賓館要找乙○○？）答：對的，沒有錯，但是那是毒品我自己要吸食用的。（審判長問證人甲○○：既然你說要向乙○○調毒品，為何你還自己帶毒品去要找乙○○？）答：那些毒品因為我快要吃完了，所以我才要向她借。（審判長問證人甲○○：是否被告丙○○委託你將毒品交給乙○○？）答：不是的，那是我自己要去向乙○○調毒品。（審判長問證人甲○○：除了前二通電話以外，之前你是否有與乙○○再以行動電話聯絡過？）答：之前我都是直接到乙○○上班的酒店去找她的，被查獲當日除前二通有聯絡外，之前都沒有以電話聯絡。（審判長問證人甲○○：你之前去找乙○○做什麼？）答：都去找她要比較好品質的毒品，剛才我講說要去向乙○○調毒品是不對的，我是要去找她介紹販賣毒品的人給我。」（見本院九十三年九月一日審判筆錄），綜其所述，證人甲○○所證述之情節，矛盾互見，齟齬不合，不符常情，顯難憑採。而證人乙○○於警訊、偵查中及證人甲○○所涉犯之前揭共同販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○未遂犯行之違反毒品危害防制條例一案中在原審法院與台灣高等法院台中分院調查時，均一再證稱：「八十九十月六日晚，在台中市○○路東園賓館，被警查獲，在警方之要求下，以自己０九三五─一五二四七五號行動電話打給綽號『仔仔』０九一八─五六二一四二號行動電話，表示其人在台中市○○路東園賓館，要購買海洛因五千元，結果甲○○送海洛因過來，在樓下被警查獲等語（見該案之台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五○一號卷第十三頁、原審即本院九十年度訴緝字第五一二號卷第七十頁、台灣高等法院台中分院九十一年度上訴字第一一七○號卷第六十七頁）。」，證人甲○○亦直承０九三０─四九三一四二號行動電話係其所使用；常以上開其使用之行動電話撥打給「仔仔」之０九一八─五六二一四二號行動電話（見前開台灣高等法院台中分院卷第三二、三四頁），並有上開證人甲○○所持用之行動電話扣案可憑。證人乙○○之０九三五─一五二四七五號行動電話於八十九年十月六日二十時六分三十二秒撥打給仔仔之０九一八─五六二一四二之行動電話；甲○○之０九三０─四九三一四二號行動電話於同日二十時十一分六秒、二十時二十八分五十二秒二次撥打給乙○○之0000－0000000號行動電話，此亦有台灣大哥大股份有限公司、遠傳電信股份有限公司之通聯紀錄可憑（見該案之台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五○一號卷第八四、九七、一四０頁）。證人甲○○並供稱：最後一通電話是在東園賓館樓下打給證人乙○○，打完電話就被警抓到等語（見該案原審即本院九十年度訴緝字第五一二號卷第二二０頁）。證人乙○○係於八十九年十月六日十七時許，在台中市○○路四四三之一號東園賓館三０六室被警查獲施用第一級毒品海洛因，已據證人乙○○供明，並有台中市警察局第二分局文正派出所檢查紀錄可憑（見同上偵字卷第四一頁）；證人甲○○則係於八十九年十月六日二十時三十分許（二十時二十八分五十二秒之後），在上開東園賓館前，被警逮捕，並在其身上查獲貼在肚子上之第一級毒品海洛因一包，此亦迭據證人甲○○供明在卷（同上偵字第九頁、五二頁、原審卷第五十頁、台灣高等法院台中分院卷第三三頁）。又證人乙○○持有之白色粉末三包及證人甲○○持有之白色粉末一包，經送請法務部調查局鑑驗結果，認證人乙○○所持有之白粉三包，均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重五．九二公克，包裝重一．二九公克，純度四四．五三％，純質淨重二．六四公克；證人甲○○所持有之白色粉末一包，含有第一級第六項毒品海洛因成分，淨重０．八六公克，包裝重０．三六公克，此分別有該調查局八十九年十月二十七日第（８９）陸（一）字第８９１７９８２５號及八十九年十月二十六日（８９）陸（一）字第８９１７９７９４號鑑定通知書二紙附卷可稽（附於同上偵查卷第六一、六二頁）。另「仔仔」所使用之0000－000000號行動電話，係遭人冒用許佑如之名義，於八十九年三月十六日向台灣大哥大股份有限公司申請租用，亦經證人許佑如於前開案件中到庭證述明確（見該案原審卷第一七０頁、台灣高等法院台中分院卷第三六頁），且有台灣大哥大股份有限公司之通聯記錄上所附記之用戶資料可憑（見同上偵字第一六五０一號偵查卷第八六頁）。「仔仔」係使用上開冒名請領之行動電話作為販賣第一級毒品海洛因之聯絡工具；證人甲○○於交付買賣標的之第一級毒品海洛因時，則係將之黏貼於肚子上，證人甲○○與「仔仔」均已採取相當之措施，以避免被查獲，均足認其等於接受證人乙○○之電話前，即已有販賣第一級毒品海洛因圖利之意圖。否則不必如此事先以冒名請領之行動電話作為聯絡之工具。是苟被告丙○○與證人甲○○並無販賣第一級毒品海洛因之犯行，衡諸常情豈會於證人乙○○以其所有之0000－000000號行動電話撥打給綽號「仔仔」即丙○○持用之0000－000000號行動電話，向「仔仔」即丙○○佯稱要購買五千元之第一級毒品海洛因一包，並表示其人現在東園賓館內，經「仔仔」即丙○○應允後，竟即轉由證人甲○○前來交易，證人甲○○竟知悉要打電話予證人乙○○聯絡交易第一級毒品海洛因事宜，並旋由證人甲○○於同日晚上二十時十一分六秒以其所有之0000－000000號行動電話撥打給證人乙○○之0000－000000號行動電話，確認交易數量、交貨地點後，隨後即將證人乙○○訂購之第一級毒品海洛因一包（毛重約一點一公克，驗餘淨重零點八六公克，包裝重零點三六公克）以膠帶黏貼於自己肚皮上，在短短「二十二分二十秒」之時間內即騎機車赴東園賓館交貨，殊難想像，在在，啟人疑竇，被告丙○○辯稱並非要販賣第一級毒品海洛因，牟取暴利，何須如此費事奔波，並甘冒遭查獲重罪之風險？顯無足採，足證被告丙○○確有與甲○○之人共同販賣前揭第一級毒品海洛因之犯行甚明，亦益徵上開證人甲○○供稱係臨時起意去找證人乙○○泡茶聊天，與證人乙○○所證情節不合，且欲至賓館與證人乙○○喝茶聊天，顯不合常情，核係事後廻護被告丙○○之詞，難予採信。按以自己共同犯罪之意思，參與實施犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，均為共同正犯。本院院字第一九○五號、第二○三○號之一、第二二○二號前段等解釋，其旨趣尚屬一致（司法院大法官會議釋字第一○九號解釋參照）。再現行刑法關於正犯、從犯之區別，本院所採見解，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（最高法院著有二十五年度台上字第二二五三號刑事判決要旨足資參照）。是本件被告丙○○雖未直接持第一級毒品海洛因前來交貨予證人乙○○，然因其所實施之行為係屬犯罪構成要件之行為，揆諸前揭說明，自應屬正犯，並非屬幫助犯，應堪肯認。次按臺灣高等法院著有九十一年度上訴字第一六七○號刑事判決認：警察機關在偵查販毒等重大危害社會治安且又屬難以偵查之案件時，常使用誘捕方式辦案，此等辦案方式在不違反人身自由之不可受侵犯之憲法基本權之保障下，非不得以為之，所蒐集而來之證據資料，亦非不得顯現於公判庭，採為法院論罪科刑之依據。惟此種誘捕方式之辦案可區分為兩種，一為創造犯意型誘捕，一為提供機會型誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言（最高法院九十一年台上字第一五二三號判決參照），此種情形所取得之證據，並無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人所創造，警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人本具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，自得採為法院論罪科刑之依據（最高法院九十年度台上字第六０六號、九十年度台上字第二九七二號、九十年度台上字第四二三七號、九十年度台上字第四○三八號、八十九年度台上字第五七九一號、八十七年度臺上字第二九七號判決參照）。又臺灣高等法院著有九十一年度上訴字第一六八四號刑事判決認：又本件雖係警察以喬裝賭客之方式查獲，然誘捕偵查因被誘捕人產生犯罪決意之時機，尚可區分為「機會教唆」與「陷害教唆」，前者係指行為人原本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，行為人乃依其原本之決意而為符合犯罪構成要件之行為，後者係行為人本無犯罪之決意，因受警察之引誘，使行為人產生犯罪之決意，並進而為符合犯罪構成要件之行為，於機會教唆之情形下，行為人本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，而非誘發其犯罪之原因，在此情況下所取得之證據，即非無證據能力。是所謂「陷害教唆」，係指犯罪行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為之謂。與依卷證顯示，本件上訴人原即有販賣安非他命予何○香之故意，其販賣安非他命之犯意並非因於司法警察劉○如之設計教唆者不同。故原判決不採上訴人所稱本件屬「陷害教唆」之辯解，並無不合（最高法院著有九十一年度台上字第五七九四號刑事判決要旨足資參照）。刑法上之教唆犯，以對於本無犯罪意思之人，唆令決意實施犯罪為其本質。本件被告苟於林○智為配合檢警破案而佯稱欲向其購買海洛因之前，已因己意，為供販賣而持有海洛因，則其犯罪之決意，顯非因他人之教唆而起，原判決未詳察審認，遽謂被告係受陷害教唆致罹刑章，而不予論罪，自非適法（最高法院著有八十九年度台上字第五七九一號刑事判決要旨足資參照）。上訴人自始即有販賣毒品之犯意，警方係為取得證據，方授意施用者再佯稱購買，待其攜帶毒品前來，著手於販賣行為時，加以逮捕；要與行為人原無犯罪之故意，僅因遭受陷害教唆始為之者，迥然有別。上開證據，自不能指為非法取得之證據（最高法院著有九十一年度台上字第五三九六號刑事判決要旨足資參照）。查行為人如原即具有販毒營利之決意，雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因行為人原即有販賣毒品之意思，客觀上又已着手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪，此與行為人原本無販毒營利之意思，因調查犯罪之人之引誘或教唆始起意販賣，即學理上所謂「陷害教唆」之情形有別。原判決以證人蘇○喬為配合警方之誘捕行動，撥打上訴人之行動電話，佯稱購毒，上訴人基於意圖營利之決意，將其原本供自行施用之海洛因乙包持往約定地點交貨，尚未交付，即為警當場查扣。認上訴人原本即具有販毒營利之意思，縱係遭警設計誘捕致事實上不能完成買賣，然客觀上既已着手於售賣之行為，而以販賣第一級毒品未遂罪論處，自屬正當合法（最高法院著有九十一年度台上字第五七二○號刑事判決要旨足資參照）。從而，欲辯明本件警方之上開誘捕方式辦案所取得之證據資料得否採為法院論罪科刑之依據，參諸前揭說明，尚須視被告丙○○於誘捕之前原有無犯罪意思而定。經查：本件被告丙○○之前於八十八年間即曾因販賣第一級毒品海洛因犯行經判處罪刑在案，此有台灣高等法院台中分院八十九年度上訴字第一一六號刑事判決及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可按，且本案係證人乙○○一打電話，被告丙○○立刻應允出售第一級毒品海洛因予證人乙○○，並即通知甲○○前來交易等情，詳如前述，是本件被告丙○○原本即有犯罪之意思，警察僅係提供犯罪機會，被告丙○○乃依其原本之決意而為符合犯罪構成要件之行為，此種情形之被告丙○○犯罪行為人本即具有販賣毒品之犯意，初非警察人員所造意，顯非前揭「陷害教唆」可得比擬，自得採為法院論罪科刑之依據。被告丙○○雖係遭警設計誘捕致事實上不能完成交易時，因其於證人乙○○打電話要約購買第一級毒品海洛因之前原即有販賣毒品之意思，且之前於八十八年間即曾販賣過第一級毒品海洛因是證人乙○○於被警查獲時，在警方之授意下佯示向被告丙○○購買第一級毒品海洛因，但因被告丙○○販賣第一級毒品海洛因之犯意早已有之，並非因警方透過證人乙○○之挑唆而引起，尚與「陷害教唆」之情形有別，客觀上又已着手於販賣之行為，自仍應成立販賣毒品未遂罪。此外，尚有扣案之由共犯甲○○身上所查獲之行動電話一支（含ＳＩＭ卡一枚，0000－000000號）、台中市警察局第二分局文正派出所檢查紀錄等在卷可參。是綜據上述，被告丙○○空言否認，所辯無非臨訟畏罪飾卸之詞，要無足採，事證已臻明確，被告丙○○犯行洵堪認定。
二、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。又如行為人本有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，即已著手實施販毒之行為，縱買受者原無買受毒品之意思，其虛與之買賣毒品，而意在協助警察辦案，以求人贓俱獲，故形式上出賣人與買受人已互為交付毒品地點及議定價金完成，但因警察埋伏在側，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，然因出賣人既本有販毒之故意，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議參照）。本件被告丙○○與共犯甲○○共同販賣第一級毒品海洛因係證人乙○○為配合警方始向被告丙○○偽稱購買第一級毒品海洛因，實際上並無購買第一級毒品海洛因之真意，但被告丙○○於與證人乙○○聯絡後，既已依約由共犯甲○○𢹂帶第一級毒品海洛因前往交易，難謂無販賣第一級毒品海洛因之故意，且已著手實施販賣第一級毒品海洛因之行為，縱因遭埋伏之警察當場逮獲致未能真正完成買賣第一級毒品海洛因之行為，揆諸前揭最高法院八十五年度第四次刑事庭會議決議釋示，應已成立販賣第一級毒品海洛因未遂罪，是核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第六項（起訴書誤引為第五項）、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。其持有第一級毒品海洛因，嗣進而販賣之，其持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告丙○○與甲○○就前開犯行，有犯意之聯絡，行為之分擔，均為共同正犯。被告丙○○已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條前段規定減輕其刑。爰審酌被告丙○○犯罪之動機、目的、手段、品行不佳，詳如前述，此有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表一份在卷可按、不知戒慎惕勵，竟販賣第一級毒品海洛因，危害社會治安，並造成毒品之泛濫，足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心傷害，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕，惟姑念其因一時貪慾致罹刑章，暨販賣未遂，及犯罪後猶飾詞狡賴犯行，毫無悔意，犯後態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。扣案之共犯甲○○持有之第一級毒品海洛因壹包（毛重約壹點壹公克，驗餘淨重零點捌陸公克，包裝重零點叁陸公克），依毒品危害防制條例第二條之規定，屬第一級毒品，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；至於扣案之共犯甲○○所持用供販賣第一級毒品海洛因所用之0000－000000號行動電話一支及未扣案之被告丙○○所持用之0000－000000號行動電話，均係供犯本件販賣第一級毒品海洛因犯罪所用之物，被告丙○○所持用之行動電話，並無證據證明業已滅失，均應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。另證人乙○○所持有之毒品，因與本案無關，不於本案宣告沒收，附此敍明。
三、公訴意旨另略以：被告丙○○與共犯甲○○共同基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意聯絡及行為分擔，由甲○○持其所有之0000－000000號行動電話，被告丙○○持用0000－000000號行動電話作為販賣毒品時之聯絡工具，負責與施用毒品者聯絡訂購事宜、送交毒品、收取販賣毒品價款等工作。被告丙○○與共犯甲○○二人自八十九年八月間某日起至八十九年十月六日止，計販賣海洛因予乙○○四次，每次交易海洛因之價格均係一至二千元，其四次交易時間分別為八十九年九月五日下午十七時許、八十九年九月七日下午十九時許、八十九年九月十日下午十四時許及八十九年九月十六日晚上二十一時許，交貨地點均在臺中市○○路宜寧中學附近之麥當勞前，有時係由乙○○以其0000－000000號行動電話聯絡被告丙○○使用之0000－000000號行動電話，再由被告丙○○撥打甲○○使用之0000－000000號行動電話確定交易地點；乙○○亦曾直接撥打甲○○使用之0000－000000號行動電話聯絡交易事項。嗣於八十九年十月六日下午五時許，乙○○在臺中市○○路四四三之一號東園賓館三０六室租住處，為警臨檢查獲，當場扣得其持有之第一級毒品海洛因三包（毛重各約五點五公克、一公克及０點五公克，驗後淨重合計五點九二公克）及第二級毒品安非他命一包（毛重約二點二公克）等物，乙○○並供出其係向被告丙○○、甲○○購買第一級毒品海洛因，因認被告丙○○與共犯甲○○此部份與前揭論罪科刑之所犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪部分為連續犯，應論以共同連續販賣第一級毒品海洛因既遂罪云云。惟查，證人乙○○於八十九年十月六日之警訊時證稱：「我都是打綽號『仔仔』０九一八─五六二一四二號行動電話表示要購買海洛因，然後再由其約定地點交易海洛因，有時是綽號『仔仔』與我交易，有時是甲○○。」、「（問：你向甲○○購買幾次？於何時在何地？）答：八十九年九月五日十七時、九月七日十九時許、九月十日十四時許、九月十六日二十一時許，共四次均在本市○○路宜寧中學對面麥當勞向甲○○購買海洛因。十月六日十九時三十分許我以自己０九三五─一五二四七五號行動電話打給綽號『仔仔』之０九一八─五六二一四二號行動電話，表示我人在成功路東園賓館要購買海洛因，結果甲○○送海洛因要來給我時在樓下被查獲。」（見台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第一六五０一號偵查卷第十三頁）；於九十一年一月二十三日在本院九十年度訴緝字第五一二號審理時、九十一年九月五日在台灣高等法院臺中分院九十一年度上訴字第一一七○號調查時亦證稱：「八十九年十月六日在警局所述正確。」（見本院九十年度訴緝字第五一二號原審卷第一四０頁、台灣高等法院臺中分院九十一年度上訴字第一一七○號卷第六七頁）。證人甲○○於八十九年十月六日下午二十三時五分警訊時亦供述稱：「有於上開時地由乙○○打０九三五─一五二四七五號行動電話給『仔仔』之０九一八─五六二一四二行動電話，再由『仔仔』打其之０九三０─四九三一四二號行動電話聯絡交易地點，乙○○也曾打其電話交易云云。」（見同上偵查卷第十頁）。然證人甲○○於上開警訊之後，均否認有上開四次販賣第一級毒品海洛因之犯行，而０九三五─一五二四七五號、０九一八─五六二一四二號、０九三０─四九三一四二號等三具行動電話，於八十九年九月五日十七時、同月七日十九時、同月十日十四時、同月十六日二十一時，並無乙○○之行動電話撥打予「仔仔」或證人甲○○之行動電話之情形，此有上開行動電話通聯記錄可憑（其通聯情形，詳如附件所示）。是證人甲○○上開警訊之自白與證人乙○○之證詞，顯然與事實不符，均不能作為被告丙○○與共犯甲○○共同販賣第一級毒品海洛因犯罪之證據。另證人乙○○於八十九年十月六日十九時至二十時許間甫被查獲時證稱：「於八十九年十月三日下午十四時許，在台中市○區○○路宜寧中學大門口我向一名外號『仔仔』的女孩購得海洛因三小包，台幣二萬元；安非他命不用錢，是她送的。」、「我無法與其聯絡，均是她打大哥大電話給我的。」（見同上偵字第一六五０一號卷第三九、四十頁頁），但依上開通聯記錄，並無「仔仔」撥打給證人乙○○行動電話之記錄。而證人乙○○於九十年十一月八日在本院九十年度訴緝字第五一二號審理時證稱：「（問：有無跟『仔仔』買過毒品？）答：有，我從八十九年十月初開始向『仔仔』購買第一級毒品海洛因，最後一次也是十月份，我跟『仔仔』買過二、三次毒品，每次約購買一、二千元的量，一千元大約可買零點一、或零點二公克的量，詳細數量我記不得。我每次買毒品有時是由『仔仔』送貨給我，有時是甲○○送貨給我。」（見本院九十年度訴緝字第五一二號卷第六八頁），亦與上開證述不合。再證人乙○○於九十一年九月五日在台灣高等法院臺中分院九十一年度上訴字第一一七○號調查時亦證稱：「向『仔仔』買毒品是在台中市以行動電話聯絡『仔仔』之行動電話，約定交貨地點、數量，都同時交錢，並有上開四次毒品交易。」，台灣高等法院臺中分院並提示通聯記錄，並訊以何以通聯記錄無上開通訊之記載，竟改稱有時用公用電話，其證詞前後不一，顯有瑕疵，不能採據。此外，本院又查無證據足以證明被告丙○○與共犯甲○○有分別於八十九年九月五日下午十七時許、八十九年九月七日下午十九時許、八十九年九月十日下午十四時許及八十九年九月十六日晚上二十一時許，前後共四次販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○之行為，被告丙○○此部分犯罪亦不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分不能證明之販賣第一級毒品海洛因犯行與前揭論罪科刑犯行部分，有連續犯關係，屬裁判上一罪，依審判不可分之原則，亦為起訴效力所及，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第六項、第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日
臺灣臺中地方法院刑事第八庭
審判長法官 朱 光 國
法官 吳 崇 道法官 洪 俊 誠右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院(須附繕本)。
書記官中 華 民 國 九十三 年 九 月 二十九 日附錄論罪科刑實體法條文：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十八條：
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。
毒品危害防制條例第十九條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附 件：
◎電話通聯紀錄：（依時間先後順序排列）
㈠時間：八九年九月一日十一時十三分一秒（偵16501第86、100頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈡時間：八九年九月一日十一時十九分○秒（偵16501第86、100頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈢時間：八九年九月一日十三時十五分五十七秒（偵16501第86、100頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈣時間：八九年九月一日十五時四十八分三十七秒（偵16501第86、100頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈤時間：八九年九月三日十六時二十八分三十三秒（偵16501第87、101頁）「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈥時間：八九年九月三日廿二時三十八分○秒（偵16501第87、102頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈦時間：八九年九月四日十四時四分五十八秒（偵16501第87、102頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈧時間：八九年九月四日二十時四十五分五秒（偵16501第88、102頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈨時間：八九年九月五日三時十八分五十九秒（偵16501第88頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000㈩時間：八九年九月五日二十時四十分十一秒（偵16501第88、103頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月六日十八時一分二秒（偵16501第89、103頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月七日十六時○分五十四秒（偵16501第89、104頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月七日十六時二十三分五十八秒（偵16501第89、104頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月八日十七時十三分九秒（偵16501第90、106頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月八日十七時三十三分十八秒（偵16501第90、106頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月八日廿二時四分十九秒（偵16501第90、107頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月十一日十五時十九分四十三秒（偵16501第91、109頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月十一日廿一時五十三分三十二秒（偵16501第91、109頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月十五日十五時五六分四十一秒（偵16501第78、93頁）
「仔仔」0000-000000撥打予乙000000-000000時間：八九年九月十六日廿三時二十九分一秒（偵16501第94、117頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月十七日八時五十五分二十五秒（偵16501第94、117頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年九月廿七日零時二十九分四秒（偵16501第81、96頁）
乙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿七日零時二十九分三六秒（偵16501第81、96頁）
乙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿七日零時三十分五十一秒（偵16501第81、96頁）
乙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿八日零時十五分三十秒（偵16501第96頁）
乙000000-000000 撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿八日四時二十五分二十二秒（偵16501第96頁）
乙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月廿八日四時四十分三十二秒（偵16501第96頁）
乙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年九月三十日二十時二十七分四十九秒（偵16501第96、135頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年十月一日十九時五十四分二十四秒（偵16501第83、96頁）
乙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年十月三日十四時一分四秒（偵16501第97、137頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年十月四日一時五十分二十九秒（偵16501第97、138頁）
「仔仔」0000-000000撥打予甲000000-000000時間：八九年十月六日二十時六分三十二秒（偵16501第84、97頁）
乙000000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年十月六日二十時十一分六秒（偵16501第84、140頁）
甲000000-000000撥打予乙000000-000000時間：八九年十月六日二十時二十八分五十二秒（偵16501第84、140頁）
甲00 0000-000000撥打予乙000000-000000時間：八九年十月六日二十一時五分十一秒（偵16501第84、97頁）
乙00 0000-000000撥打予「仔仔」0000-000000時間：八九年十月六日二十一時十一分三十九秒（偵16501第84、97頁）
乙00 0000-000000撥打予「仔仔」0000-000000