臺灣臺中地方法院刑事判決 93年度訴字第1746號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 辛○○選任辯護人 陳國華律師
林志忠律師被 告 丁○○選任辯護人 陳光龍律師被 告 庚○○選任辯護人 阮春龍律師被 告 壬○○被 告 癸○○右２人共同選任辯護人 郭隆偉律師
劉正穆律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第22887號、93年度偵字第12781號），暨移送併辦（93年度偵字第14588號、臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4573號)，本院判決如下：
主 文壬○○、癸○○共同竊盜，各處有期徒刑壹年。
辛○○、丁○○、庚○○均無罪。
事 實
一、緣經濟部水利署第三河川局（以下稱第三河川局）所轄大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之河川區域內土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署調查結果係屬贓物，依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押，並依同法第142條第1項發還給經濟部水利署（以下稱水利署）依規定處理，水利署遂發函交由第三河川局將上開土石堆予以標售拍賣清除。其中第二、三堆土石（以下稱系爭第二、三堆土石），由誠信砂石股份有限公司（以下稱誠信公司）以總價3,077,800元得標，壬○○係誠信公司當時之負責人，於民國91年9月30日代表誠信公司與第三河川局簽訂土石標售契約書（以下稱系爭土石標售契約書），並繳清價款，雙方約定由誠信公司就系爭第二、三堆土石進行清運，且於契約書第2條第2款約定，誠信公司應依照清運作業前會勘之標示範圍及高程作業。因第三河川局之土石標售計畫預算書及契約附圖（河川區域內土石堆置示意圖⑴，即附圖一）所載之標售清除數量為2,798立方公尺，與現場堆置之土石體積明顯不符，第三河川局為標示清除範圍及高程，以俾順利完成標售清除工作，而於92年4月7日到現場辦理會勘，依水利署91年9月11日委請陶林數值測量公司（以下稱陶林公司）以航測方式測出之航測影像圖（即附圖二）確認清除位置，並依照現場量測釘定木樁及假設高程，誠信公司應遵守契約書第2條第2款之約定，依照該次會勘之結果進行清運。
二、依陶林公司之航測結果，系爭第二堆土石之體積為516立方公尺，第三堆土石之體積為41,090立方公尺，惟誠信公司竟以超出實際範圍且過大之範圍設置刺網圍籬，而與上開會勘結果不符，經第三河川局於92年4月30日去函誠信公司表示不予承認，並准予自同年5月1日開始清運，請該公司依實際所標示之範圍辦理清運工作。誠信公司遂自93年5月1日起開始進行清運，並由癸○○在現場執行指揮監工。詎壬○○及癸○○竟共同基於為誠信公司不法所有之犯意聯絡，由癸○○在現場指揮不知情之挖土機及砂石車司機，除在清運範圍內清運土石外，並擅自在第三河川局指定之土石堆範圍內超深挖掘或在範圍外挖掘，至同年5月14日止，共盜採該河川公地之土石達約327,662立方公尺。
理 由
壹、證據能力之判斷
一、按司法院大法官會議第582號解釋為確保被告對證人之詰問權，認證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。其意旨在強調被告於審判中對證人詰問權之行使，並非謂被告以外之人在審判外之陳述仍須經被告行使詰問權始具證據能力，否則被告以外之人在警局之陳述，幾無可能經由被告詰問，則同法第159條之2豈不成具文，最高法院93年台上字第6761號判決可資參照。本案被告辛○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○警詢中之陳述，對其他共同被告而言，均係被告以外之人於審判外之陳述，然檢察官、被告辛○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○及其等之辯護人均知此情形，但未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌其警詢筆錄做成之情況並無任何不適當之處，依上開刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應認被告辛○○、丁○○、庚○○、壬○○、癸○○等人於警詢中之陳述，對其他共同被告而言有證據能力，得為本案之證據。
二、證人即第三河川局局長陳隆政於93年3月24日偵查中具結後之證述，並無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第158條之3、第159條之1第2項之規定，有證據能力，得為本案之證據。
貳、有罪部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之河
川區域內土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署調查結果係屬贓物，而依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押，並依同法第142條第1項發還給水利署依規定處理，水利署遂發函交由第三河川局將該土石堆標售拍賣清除。其中第二、三堆土石，由誠信公司以總價3,077,800元得標，被告壬○○則於91年9月30日代表誠信公司與第三河川局簽定土石標售契約書，並繳清價款，雙方約定由誠信公司就上開第二、三堆土石進行清運，嗣誠信公司自92年5月1日起開始進行清運，由被告癸○○在現場執行指揮監工，有臺灣高等法院臺中分院檢察署91年7月8日中分檢茂寬91查76字第008382號函、經濟部水利署91年7月17日經水政字第09150332800號函、經濟部水利署第三河川局92年4月30水三管字第00000000000號函、經濟部水利署第三河川局土石標售契約書各1份、經濟部水利署第三河川局自行收納款項統一收據1張在卷可憑（參見92年度偵他字第961號卷一第43、44、69、11頁、卷二第21頁），並為被告壬○○、癸○○所是認。
㈡系爭土石標售契約書之附圖（即附圖一））係水利署河川勘
測隊於91年7月23日測量後所繪製，就系爭第二、三堆土石之體積分別載為300立方公尺及2,498立方公尺（參見92年度偵他字第961號卷二第164頁所附之河川區域內土石堆置示意圖⑴）。惟河川測量隊就系爭第三堆土石測量之結果，其體積原係24,980立方公尺，然卻於轉載時發生錯誤，而誤載為2,498立方公尺，第三河川局未察而於辦理標售時逕予引用，而於標售計畫預算書亦誤載為2,498立方公尺，系爭第三堆土石實際之體積遠大於圖面所載，業據共同被告即第三河川局管理課課長陳雍正、副工程司丁○○於92年10月20日警詢中供述及證人即第三河川局副工程司乙○○於本院95年2月27日審理時證述無誤。又誠信公司於91年10月7日以現況數量米數估算約達20萬立方公尺為由，向第三河川局申請准予展延期限（參見92年度偵他字第961號卷一第27頁所附之誠信公司91年10月7日誠信字第90004號申請書），足認雙方就系爭土石堆之體積、數量確存有疑義。
㈢依系爭土石標售契約書第2條第2項約定，關於系爭土石標售
之範圍，誠信公司應依照清運作業前會勘之標示範圍及高程作業。第三河川局先後於91年10月8日、92年2月19日辦理會勘，分別因河川勘測隊未派員到場及第三人吉林砂石行就系爭土石堆提出爭議而未能順利完成，該局復於92年4月7日辦理會勘，該次會勘結論為：「㈠本案係依水利署91年9月11日委請陶林公司航測影像圖確認本計畫清除位置，並依照現場量測釘定木樁範圍及假設高程辦理清除，請誠信砂石股份有限公司根據所定之木樁於清除範圍四周設置圍籬；自即日起釘定之木樁應由履約廠商負責保管且不得移動至完工查驗合格止。... ㈡本案經與會人員共同現勘結果，有關本案土石堆（二、三）之清除範圍及高程以本局所訂之範圍及高程為基準，超出此範圍以外，誠信砂石股份有限公司若有疑義，請自行與第三人訴請法院處理。..... 」（參見92年度偵他字第961號卷一第50、56、61頁所附之91年10月8日、92年2月19日、92年4月7日會勘紀錄）；被告壬○○、癸○○於警詢中亦均供稱92年4月7日辦理會勘之目的，係為確認系爭第二、三標土石堆現場範圍及清運高程，由第三河川局課長辛○○、承辦人員丁○○等人指定範圍，誠信公司則釘定樁點並沿樁點圈圍一條鐵絲網，經雙方會勘人員確認範圍後製作會勘紀錄，然後點交予誠信公司等語，佐以誠信公司於92年5月2日發文給第三河川局，於函文中亦表示該公司就92年4月7日之點交並無爭議（參見92年度偵他字第961號卷二第179頁所附之誠信公司92年5月2日函），足認該次點交作業已順利完成，誠信公司應依94年4月7日會勘所定之範圍就系爭土石堆進行清運。
㈣被告丁○○於92年10月20日警詢中供稱：92年4月7日當天其
依照陶林公司之航測影像圖（即附圖二）釘製噴紅漆界樁，並製作會勘紀錄，但其在製作會勘紀錄第三點時，誠信公司的黃俊傑就將會勘紀錄拿去影印，惟影印後黃俊傑拒絕簽名，迄92年4月25日其收到誠信公司的誠信字第920425號函，請求准予同年5月1日開工，並在函中說明該公司以刺網圍籬作為清運範圍，其遂於92年4月30日會同第三河川局駐衛警楊始皇、庚○○、林豐程等人到現場，一到現場估算誠信公司將整個第二、三堆附近約比原來航測圖大好幾倍的河川區域，以刺網圍籬及黃色警示帶圈圍起來。其在辦理會勘時都有將陶林公司的航測影像圖提示給誠信公司人員看，並以92年4月30日以水三管字第00000000000號函文，告知該公司所做刺網圍籬範圍超出實際且過大，若有逾越範圍將依契約規定移請法辦等語，並有誠信公司92年4月25日誠信字第920425號函、第三河川局92年4月30日水三管字第00000000000號函在卷可佐（參見92年度偵字第22887號卷第45頁、92年度他字第961號卷一第69頁），足認誠信公司於92年4月7日會勘後，確有擅自以刺網圍籬及黃色警示帶將圈圍區域擴大之事實。
㈤被告丁○○於92年10月20日警詢中復供稱：其辦理時都以航
測影像圖結果（即附圖二）為清運範圍，航測影像圖上也載明面積及體積，其係以航測影像圖所載之第二堆的底面積為
0.0457公頃（即457平方公尺）、體積516立方公尺，第三堆的底面積為1.3699公頃（即13,699平方公尺）、體積41,090立方公尺為基準，估算系爭土石堆置之範圍等語，足認92年4月7日點交之範圍並不包括附圖二所示之鳥嘴型碎解場基台部分。又被告丁○○於92年5月14日發現誠信公司逾越清運範圍，已將碎解場基台上的砂石挖除，業據其於同次警詢中供述明確，且被告辛○○、丁○○於92年5月15日會同臺中縣調查站人員前往誠信公司清運現場查驗，經繪圖計算出誠信公司主張之範圍，第二堆之面積為14,200平方公尺，第三堆面積為56,600平方公尺（參見92年度他字第961卷二第99、100頁所附之大安溪河川圖籍第128號、92年5月15日查驗紀錄），遠超過附圖所載之第二堆及第三堆之底面積（第二堆為457平方公尺，第三堆為13699平方公尺）足證誠信公司確有於點交範圍外清運土石之事實。
㈥系爭第二、三堆土石之數量，經水利署勘測隊於91年6月24
日測量結果為96,750立方公尺（18000＋78750＝96750），於91年7月23日再次前往測量結果為25,280立方公尺（300＋24980＝25280），而陶林公司航測結果為41,606立方公尺（516＋41090＝41606），有經濟部水利署91年10月11日經水勘字第00000000000號函附大安溪（舊山線鐵路至白布帆橋）土石堆置情形異動比較表在卷可考（參見92年度偵他字第961號卷一第107頁），該三次測量之數量雖然有異，然各次測量之總數量均未超過100,000立方公尺，且陶林公司測量時，係以每零點五米為一個取樣點，再依據前後航測的每個取樣點高差相減後，將每個高差計算值相加，再乘以面積，即求得體積，乃此次航測最密之計算方式，有本院93年12月27日勘驗筆錄在卷可參，應認附圖所示陶林公司之航測圖就體積之計算正確，可以憑採。誠信公司自92年5月1日起至同年月10日止，總計挖掘土石數量超過27萬餘立方公尺（即17,313車次，其中尚不包括5月10日未統計之土石清運聯單），此有扣案之「怪手取料明細」一張及砂石清運聯單一袋可證，且依被告庚○○於92年5月3日所拍攝之照片，其中挖掘第三堆之挖土機即有10輛、而砂石車於土石現場載運或等待載運者則有30輛左右（尚不包括未經拍攝在內之挖土機、砂石車及在第二堆挖掘之挖土機、砂石車在內），而臺中縣調查站派員到場蒐證顯示有大型挖土機十餘部及砂石車百餘部在現場施作，有該站92年5月12日豐肅字第09261502060號函（參見92年度他字第961號卷一第7頁）及其補送蒐證、搜索錄影帶4捲可憑，佐以證人即陶林公司之負責人戊○○於本院93年11月29日審理時證稱：第三堆土石於開採前後，南邊深度相距3、4公尺，北邊相距較大，有相距到11公尺；另於偵查中具結證稱：在清運前編號第三堆之土石堆，其最低點大約在海平面280公尺左右，而於清運後其最低點則是海平面275公尺左右，二者高低差距約有5公尺，甚或在該堆的東邊部分區域也被挖成斜坡，就第三堆的土石量前後二次航照的差距是323,625.5立方公尺，第二堆的土石量前後二次航照的差距是4,037立方公尺等語（第二、三堆數量合計之差距為327,662立方公尺），並有其提出之小航照圖8張及大安溪土石堆航測作業計算說明一紙附卷可佐（參見92年度他字第961號卷第83至92頁），參以臺灣臺中地方法院檢察署檢察官會同被告辛○○、丁○○及壬○○、案外人黃俊傑、臺中縣調查站人員於92年5月15日前往會勘結果，第二堆已呈凹陷區，距離地面差由0至3.2公尺不等，第三堆鄰近農田部分與農田高低差約由7.6公尺至10公尺不等，有履勘現場筆錄（參見92年度他字第961號函第103頁）及92年4月7日、
4 月10日、4月28日、5月15日等清運前後之現場照片（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢照片卷）可稽，足認被告壬○○及癸○○等確有逾越範圍挖掘土石並超挖之行為。
二、對被告辯解之判斷：㈠被告之辯解⒈被告壬○○辯稱：伊雖係誠信公司之負責人，但只有在招標
時去看過現場，清運作業都是被告癸○○在處理，開工後伊就沒有再去過；誠信公司以刺網及黃色警示帶圈圍之清運範圍即為92年4月7日該公司人員會同第三河川局人員釘樁點交之範圍云云。
⒉被告癸○○辯稱：伊僅在得標後到現場負責有關砂石開採、
車輛人員調度指揮等工作。誠信公司在第二、三土石堆範圍有架設圍籬，該圍籬係在92年4月7日辦理會勘時所架設，現場之樁點都是其在現場指揮工人所釘的，並立即圈圍鐵絲網確認範圍。不知為何會發生航照圖與實際釘樁不符之情形。誠信公司均在圈圍之範圍內清運砂石，沒有越界或超深挖掘砂石云云。
⒊選任辯護人郭隆偉律師為被告壬○○、癸○○辯護稱：⑴依
系爭土石標售契約書約定，如果第三河川局認為買受人有超深挖取之情事，亦應先期通知改善回復原狀，不依期改善者，方得提出刑事告訴並終止買賣關係，本件純屬民事糾葛；⑵第三河川局管理課人員乙○○於91年10月8日至現場會勘時，即有樁點存在，足以確定誠信公司得標之範圍，被告壬○○、癸○○並未越界清運；⑶檢察官雖認為附圖二所示鳥嘴型之碎解場基台並非屬第三堆點交之範圍，然該部分是河川範圍內未經合法設置的砂石場，所挖取的當然是贓物，且迄今沒有第三人出來主張權利，當時是整堆查扣，該部分本來就在得標的範圍內，誠信公司當然可以挖取，不能認係竊盜云云。
㈡本院之判斷⒈被告癸○○自承其有參加92年4月7日之會勘點交，則其就當
日點交之範圍自應知之甚詳；而誠信公司於92年4月7日會勘以後，確有擅自以刺網圍籬及黃色警示帶將圈圍區域擴大之事實，且證人戊○○就誠信公司挖取之深度及體積，業於本院審理時及偵查中證述甚詳，足認誠信公司有超深及超出範圍挖取之事實，均已如上述。被告癸○○係在現場負責指揮調度之人，就此事實當無不知之理，其辯稱均在點交範圍內進行清運，顯非可採。
⒉被告壬○○身為誠信公司之負責人，對每天公司進帳約2萬
多立方公尺之土石數量及被告癸○○自92年5月1日起至同年5月14日止，每日動用數量龐大之挖土機及砂石車載運系爭土石堆等情，當無不知之理，其所辯亦非可採。
⒊由系爭土石標售契約書第12條第3項之約定：「經本局通知
限期改善至恢復原狀，改善期間禁止清除外運；未於期限改善者，超挖之土石數，依契約單價罰款6倍金額，並依法以盜採砂石論處。違反上開規定者，終止契約，並不退還所繳之費用」，可知所謂「通知限期改善」，係關乎第三河川局得否依契約單價對誠信公司罰款及得否約止契約之問題，與第三河川局何時得提出竊盜罪之刑事告訴無涉；且刑法之竊盜罪係即成犯，行為一經完成，犯罪即屬成立，亦非屬告訴乃論之罪，告訴人之告訴僅在促使偵查機關就被告之犯行發動偵查而已，並非訴追之條件，第三河川局提出告訴與否均不影響檢察官對本件竊盜犯罪之偵查。選任辯護人郭隆偉律師執上開約定，辯稱：第三河川局應限期改善方得提出告訴，本案純屬民事糾紛云云，顯屬有誤，要無可採。
⒋證人乙○○於本院95年2月27日審理時到庭證稱：伊於91年
10月8日會勘時，並未看到地面上有界樁等語。承上所述，誠信公司的清運範圍應以92年4月7日會勘之結果為準，是選任辯護人郭隆偉律師辯稱：91年10月8日會勘即有椿點存在，足以確定誠信公司得標之範圍，被告壬○○、癸○○並未越界清運云云，亦非可採。
⒌92年4月7日點交之範圍並不包括附圖二所示之鳥頭型碎解場
基台部分，已如上述。且該部分砂石之體積為24,132立方公尺，點交部分之體積則為41,090立方公尺，二者體積與第二堆之體積合計亦僅65,738立方公尺（24132＋41090＋516＝65738），本案被告壬○○、癸○○就第三堆所挖取之砂石體積為30餘萬立方公尺，縱使其二人誤認該碎解場基台部分之砂石亦在點交之範圍內，其等所挖取之數量亦已遠遠超過實際上之數量，足認其二人主觀上確有盜採砂石之犯意，選任辯護人郭隆偉律師就此所辯亦非可採。
三、論罪科刑之理由㈠被告壬○○、癸○○所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈡被告壬○○、癸○○先後自92年5月1日起至同年5月14日止
，於系爭河川地之第二、三土石堆及臨近區域，以挖土機、砂石車超寬、超深盜取砂石之行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一竊盜之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯，檢察官認係連續犯，容有誤會。
㈢被告壬○○以自己共同犯罪之意思，與被告癸○○事先同謀
，而推由被告癸○○實施犯罪之行為，其二人為共同正犯。又其二人利用不知情之挖土機及砂石車司機為本件竊盜之犯行，均為間接正犯。
㈣審酌被告壬○○、癸○○犯罪之動機、目的係為使誠信公司
獲取暴利，且盜取之砂石數量龐大、所造成之損害非輕，且被告壬○○前因盜採砂石案件，甫於92年間經本院判處有期徒刑1年2月（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽），竟於短期內復犯本罪，及其二人犯罪後猶設詞飾卸，難認有何悔意之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、被告壬○○、癸○○聲請傳訊證人即苗栗縣大湖地政事務所測量員甲○○到庭，以證明證人甲○○於92年9月17日受本院民事庭（本院92年度訴字第1606號）囑託到現場測量時，被告壬○○是依據樁點指界。惟本件土石清運之範圍係以92年4月7日會勘點交之範圍為準，且被告丁○○於92年4月30日到現場勘查時即已現發誠信公司擴大圈圍區域之情事，已如上述。而證人甲○○係於92年9月17日始到場測量，縱使其到庭證述被告壬○○當時係依現場之樁點指界，亦無從據以推認被告壬○○當日所指之樁點即係92年4月7日點交時所埋設之樁點，自亦無從憑其證述，對被告壬○○、癸○○為有利之認定，本院因認無傳訊之必要，不再予以傳訊，附此敘明。
参、無罪部分
一、公訴意旨：被告辛○○自91年7月22日起至92年9月10日止擔任第三河川局管理課課長，負責綜理管理課業務及系爭第二、三堆土石之標售拍賣清運事宜；被告丁○○係第三河川局之副工程司，自91年12月22日起負責系爭第二、三堆土石之清運業務；被告庚○○自91年7月16日起迄今擔任第三河川局之河川駐衛警，負責取締未經申請使用許可而採取土石等業務，並自92年5月1日起至同年5月15日止，協助巡查系爭土石堆之清運工作，均係依據法令從事公務之人員。緣第三河川局所轄大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之河川區域內部分土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署於91年7月間認定係屬贓物予以扣押，交由第三河川局依規定處理，並由水利署函文第三河川局將該等土石堆標售清除，其中系爭第二、三堆土石堆於92年9月17日由誠信公司得標，雙方於同年月30日簽訂土石標售契約書。被告壬○○與癸○○二人，共同基於意圖為誠信公司不法所有之犯意聯絡，自92年5月1日至92年5月14日止，除在清運範圍內清運土石外，並連續擅自在第三河川局指定之土石堆範圍內超深挖掘或在範圍外挖掘，而被告丁○○、辛○○及庚○○竟共同基圖利誠信公司之犯意聯絡，違背渠等負有查緝盜採土石職責之法令，非但故意不予查緝，先由被告丁○○及辛○○於92年5月1日、5月2日以簽呈、函稿擬具數量之差異係屬「不可歸責於廠商之責任」，而准予誠信公司清運至92年5月14日（即展延清運期限9天），並由被告丁○○及庚○○任令誠信公司超深、超寬挖掘土石，使誠信公司盜採該河川公地之土石達約327,662立方公尺，為原標售計劃預算書所載數量之117倍多之鉅量，因認被告辛○○、丁○○、庚○○三人共同涉有貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管或監督之事務圖利他人之罪嫌。
二、檢察官之舉證：檢察官起訴被告辛○○、丁○○、庚○○涉嫌犯罪，係以下列事證為其論據：
㈠依系爭土石標售契約書內第2條第2款之約定，雙方應於清運
作業前會勘並標示範圍及高程，而91年7月17日水利署函文說明曾要求就附件所示土石堆確實檢測，將各土石堆之數量、面積、位置、標售拍賣所得金額、現場照片... 等詳實作成紀錄，以為法院判決後續處理之依據並避免發生紛爭，有該契約書及水利署91年7月17日經水政字第09150332008號函各1份在卷足考。惟證人乙○○於91年9月23日在經該局河川駐警林豐程指引下前往現場勘查，已發現編號三之土石堆遠比編號四之土石堆還多（編號四之土石堆約為19,300立方公尺），而誠信公司於91年10月7日亦以誠信字第90004號函，以其標得之數量約達20萬立方公尺，請求展延清運期限，，又乙○○於92年10月14日、21日及31日就陶林公司以航測方式測量系爭土石堆合計數量為41,606立方公尺，約為原標售數量14.8倍一事，簽詢是否按原土石堆總價標售辦理土石堆清除或重新予辦理標售，並擬請再派勘測隊確實指明系爭第二、三土石堆位置及說明測量結果之數量，並現場說明，但被告辛○○卻分別批擬：「.... 仍依總價標售原則辦理，至其位置請參閱前開來文之示意圖辦理」、「擬依大署91年10月16日經水勘字第00000000000號函示，由職會同白副工程司現場訂定範圍及高程。數量之疑義擬依大署91年10月11日經水勘00000000000號送臺中高分檢之數量，報請臺中高分檢核備」等語，或修改為「惟本標案本局已於91年9月17日辦理土石堆總價標售，當時之參考數量係以水利署勘測隊91年7月23日所測二、三堆合計之參考數量為2,798立方米，在本標售案之補充說明書第22條已詳載『各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔』」等語，並分別經該局局長陳俊宗及代理局長丁石核准，有該3份簽呈附於扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷內可稽，足徵本件在未為清運前雙方就清運之範圍、高程及數量存有極大之差異，且第三河川局仍堅持依補充說明書所載之約定執行。
㈡經檢察官會同被告辛○○、丁○○及壬○○、案外人黃俊傑
、臺中縣調查站人員於92年5月15日前往會勘結果，第二堆已呈凹陷區距離地面差由0至3.2公尺不等，第三堆鄰近農田部分與農田高低差約由7.6公尺至10公尺不等，有履勘現場筆錄一份及92年4月7日、4月10日、4月28日、5月15日等清運前後之現場照片分別附於卷內及扣案之扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷內稽，被告辛○○、丁○○及庚○○焉有不知之理乙情，益徵被告辛○○等人有容任被告壬○○逾越範圍挖掘並超深挖取土石之犯行。
㈢被告辛○○未依水利署91年7月17日經水政字第09150332008
號函示內容事先要求所屬確實將土石堆之數量、面積、位置標示清楚再行拍賣，反而於原承辦人員乙○○因位置、數量有爭議，一再簽請會勘或考慮重新標售時，僅批擬仍依總價標售原則辦理，而不令其會勘或重新標售，甚或以乙○○遲不辦理開工前會勘而簽請處分乙○○；其後更以數量之差異，係屬「不可歸責於廠商之責任」，而准予誠信公司清運至
92 年5月14日（即展延9天），其先後之論點顯然矛盾不一。蓋在簽訂系爭土石標售契約書前，乙○○即已於91年9月24日簽明該等數量遠逾19,300立方公尺，而被告辛○○在知悉數量已有差異下，卻仍於簽呈內批擬本案依補充說明書第22條之原則處理，而經該局局長陳俊宗核可，有該簽呈一份在卷足佐，且未批擬暫緩簽訂契約。其後於乙○○未承辦該項業務時，卻以因91年9月11日陶林公司航測影像圖資料，第三堆體積41,090立方公尺、第二堆體積516立方公尺，及原標售時參考依據數量為2,798立方公尺，顯見數量之差異係屬「不可歸責於廠商之責任」，而准予誠信公司清運至92年5月14日。又倘該數量之差異可作為延期之因素，何以在知悉後之訂約時未記明於契約書內，而於乙○○簽請核示時仍堅持依總價標售原則辦理？況所謂「不可歸責於廠商之責任」，應係指因第三人之事件或天災等其他不可抗力之事變等因素而言，然該等土石堆自始至終均存在於該處，未有變動，廠商於標售前自可前往勘察及施測，並預估清運期限內能否清除完畢，且被告辛○○於標售後不久即知其數量有異，何以事後才以數量差異為不可歸責於廠商而准其展期？再者，由該標案之土石堆標售參考數量合計僅為2,798立方公尺，而誠信公司係以總價3,077,800元參加應買之事實可知，誠信公司對於系爭土石堆標售數量之認知亦絕非僅為上開測量結果即2,798立方公尺而己，否則要無可能以市價之十多倍左右之高價（即每立方公尺價格1100元）應買，故第三河川局以數量差異而准予展期，實屬可議；況該等土石堆標售計畫補充說明書第22條亦明載「本標案以各該土石堆現況總價標售，開標前請廠商自行至現場查估數量。各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔」等語，有該計畫補充說明書1份在卷可稽，是依標售計畫補充說明書內即已要求廠商自行至現場查估數量，得標人焉能事後要求展期。足見被告辛○○及丁○○等人確有假藉展期而使誠信公司盜採土石之犯意。
㈣被告辛○○明知第三河川局與誠信公司就清運之範圍、高程
及數量雙方認知上既存有極大之差異，竟未會勘標示清楚後再行准予清運，而於誠信公司所做刺網籬超出實際範圍過大，與被告丁○○於函稿內僅記載「貴公司對於『大安溪河川區域內土石堆㈡、㈢標售計畫』所做刺網籬其範圍超出實際且過大，如此未依本局會勘是日所標示之範圍，本局不予承認，並即請依實際所標示之範圍辦理清運工作，否則將依盜採河川砂石移請法辦」等語，並未要求該公司迅將刺網圍籬拆除，且亦未嚴格督查以防止渠等盜採或於發現盜採時即依法移送法辦，反而核准其自92年5月1日開始清運，此有該局92年4月30日00000000000號函1份足憑，又被告辛○○既知上情，理當責由所屬按日並請求警方配合前往監視、查緝，況其確曾於92年5月7日會同被告丁○○、庚○○前往勘查系爭土石堆清除之情形，豈會不知誠信公司已逾越清運數量；另被告丁○○明知誠信公司以刺網圍籬擴大圈圍，而本件土石堆案件於清運前後因誠信公司與吉林砂石行發生爭執及第三河川局前局長遭羈押而於報上喧擾不已，自當按日前往監工，如有違法事宜並請求警方取締，而其復曾於92年5月1日、5月6日及5月7日出差3次，有第三河川局丁○○之差勤紀錄及當月河川巡防日誌各1份在卷可考，自當知誠信公司如何越界盜採及超深挖掘；另被告庚○○係該河川區段之駐衛警，協助督查誠信公司清運工作是否逾越範圍，自應依規定勤加巡視，以避免誠信公司利用清運機會盜採河川區域內外之土石，且其自5月1日起至5月10日止，亦確曾出差7天，有第三河川局庚○○之差勤紀錄1張在卷可考，惟其與被告丁○○對於第三河川局所設置之木樁及黃線帶之不見，竟視若無睹，且對誠信公司如何越界盜採及超深挖掘，亦未加以制止，是渠等有圖利誠信公司盜採砂石之犯意極明。
三、被告之辯解：被告辛○○、丁○○、庚○○均堅決否認有圖利誠信公司之犯行，並各自辯解如下：
㈠被告辛○○辯稱：
⒈本案係總價拍賣，相關數量疑義，在契約補充說明書第22條
已經有規範，其係依該條約定內容辦理。且其有請教第三河川局的法律顧問，他也是認為相關規範沒有規定說不得清運，所以應該繼續辦理清運。
⒉關於工期之計算，每一堆開標後都是以每天清運量3,000立
方公尺為計算基準，但是數量少的話，會酌以加計作業準備時間。土石數量差異並非由得標人造成，因此以陶林公司航測數量為基準，造成數量變更之後，才准予展延工期。且本案有不能不展期之理由，因為如果沒有合理工期讓廠商清除土石堆，若未清除完畢，汛期來臨時有可能因為土石堆阻擋水流，造成洪水通洪斷面減少而致生水患，後果恐無人能承擔。本件准予展期時，函文副本有知會檢調單位，檢調單位如果認為這樣做是犯罪，卻沒有及時制止，等其執行完畢才據以起訴，使其有不知所措之感。
⒊本案確有查緝之事實，92年5月14日工期屆滿當日其有去現
場看，以目視現場並沒有辦法看出有超挖事實，以同年5月15日查驗圖來說明，縱深約200公尺，超深挖才191公分，等於1公尺不到1公分，以目視絕對沒有辦法看出，所以其在92年5月15日會同檢調人員查驗之後，發覺有超深挖取之事實，即立刻依契約相關約定，對誠信公司罰款4億餘元，並以違反水利法罰鍰5百萬元，並移送法辦。
㈡被告丁○○辯稱：
⒈檢察官認為其容任廠商挖取32萬多立方公尺砂石，該數量係
不正確的。系爭土石標售契約書約定以總價論堆計算，而數量僅供參考，契約既然合法，其依法執行合法契約，應無違法。
⒉其與廠商沒有任何關係，沒有理由把自己與全家幸福都往地
獄推，自80年擔任基層公務人員至今，從未有非分之想，操守可以供大家檢驗，其僅係執行上級長官的決策而已。
㈢被告庚○○辯稱：
本案為標售砂石許可案，並非盜採砂石案件，從上網發包、標售到執行，均由局內人員承辦，其擔任駐衛警，並未負責相關標售業務，絕無圖利得標廠商之可言。
四、本院之判斷：㈠按貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，要必以為自己
或第三人圖取不法利益之犯意，始克當之，而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為之結果，使人獲得不法利益，遽行推定其自始即有圖利他人之犯意，最高法院86年度台上字第5083號、88年度台上字第5311號判決可資參照。又貪污治罪條例業於91年11月7日經總統公布修正，修正後之該條例第6條第1項第4款規定：「對於主管機關或監督事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」所謂「明知」係指主觀上有違背法令，以積極行為圖取不法利益之直接故意，客觀上並將該犯意表現於行為而言，故間接故意與過失，均不屬之。
㈡被告辛○○自91年7月22日起至92年9月10日止擔任第三河川
局管理課課長，負責綜理管理課業務及系爭第二、三堆土石之標售拍賣清運事宜；被告丁○○係第三河川局之副工程司，自91年12月22日起負責系爭第二、三堆土石之清運業務；被告庚○○自91年7月16日起迄今擔任第三河川局之河川駐衛警，負責取締未經申請使用許可而採取土石等業務，並自92年5月1日起至同年5月15日止，協助巡查系爭土石堆之清運工作，均係依據法令從事公務之人員，業據其3人供述在卷。
㈢大安溪舊山線鐵路橋至蘭勢橋、蘭勢橋至白布帆橋河段之河
川區域內土石堆，經臺灣高等法院臺中分院檢察署調查結果係屬贓物，而依刑事訴訟法第133條第1項規定予以扣押，並依同法第142條第1項發還給水利署依規定處理，水利署遂發函交由第三河川局將該土石堆標售拍賣清除。其中第二、三堆土石，由誠信公司以總價3,077,800元得標，被告壬○○則於91年9月30日代表誠信公司與第三河川局簽定土石標售契約書，並繳清價款，雙方約定由誠信公司就上開第二、三堆土石進行清運，已如上述。
㈣關於清運數量方面：
⒈河川測量隊於91年7月23日就系爭第三堆土石測量之結果，
體積原係24,980立方公尺，卻於轉載時發生錯誤，而誤載為2,498立方公尺，第三河川局未察，而於辦理標售時逕予引用，在標售計畫預算書上亦誤載體積為2,498立方公尺，系爭第三堆土石實際之體積遠大於圖面所載，已如上述。又原承辦本標案之第三河川局副工程司乙○○於91年9月23日到現場勘查時，發見編號三之土石堆數量大於編號四之土石堆（編號四之體積為19,300立方公尺），然附圖一及標售計畫預算書上，就第三堆之體積均僅記載為2,498立方公尺，而誠信公司於91年10月7日又以誠信字第90004號函稱該公司標得之系爭第二、三堆土石堆，現況米數估算約達20萬立方米，請求准予展延期限，數量顯有疑義，乙○○遂於91年9月24日簽擬定於91年10月8日會同誠信公司職員、水利署勘測隊會勘，但因水利署勘測隊未到場而未完成會勘事宜。嗣水利署於91年10月11日以經水勘字第00000000000號函，檢送該署於91年9月11日委請陶林公司以航測方式測量土石堆置位置及體積計算，所測得之影像圖（即附圖二）上，第二堆之體積為516立方公尺，第三堆之體積為41,090立方公尺，業據證人乙○○於本院95年2月27日審理時證述在卷，並有誠信公司91年10月7日誠信字第90004號函、水利署91年10月11日以經水勘字第00000000000號函在卷可稽（參見92年度偵他字第961號卷一第27、46頁），足認系爭第二、三堆土石堆之數量確實存有極大之差異。
⒉乙○○因認為體積數量差異太大，而於91年10月14日、21日
及31日，簽詢是否按原土石堆總價標售辦理土石堆清除或重新予辦理標售，並擬請再派勘測隊確實指明編號二、三土石堆位置及說明測量結果之數量。被告辛○○則於乙○○上開簽呈分別批擬：「... 仍依總價標售原則辦理，至其位置請參閱前開來文之示意圖（按：即附圖二）辦理」、「擬依大署91年10月16日經水勘字第0913200042 0號函示，由職會同白副工程司現場訂定範圍及高程。數量之疑義擬依大署91年10月11日經水勘字第00000000000號函送臺中高分檢之數量，報請臺中高分檢核備」，或修改為「惟本標案本局已於91年9月17日辦理土石堆總價標售，當時之參考數量係以水利署勘測隊91年7月23日所測二、三堆合計之參考數量為2,798立方米，在本標售案之補充說明書第22條已詳載『各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔』，鑒請鈞署核備」等語，並分別經該局局長陳俊宗及代理局長丁石批示核准，第三河川局並於91年11月1日以水三管字第09150090870號函，報請水利署及臺灣臺中地方法院檢察署核備，此業據證人乙○○於本院95年2月27日審理時證述在卷，並有第三河川局91年11月1日以水三管字第09150090870號函、乙○○91年9月24日、10月14日、10月21日、10月31日簽呈4份可憑（參見92年度他字第961號卷一第51頁、扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷）。
⒊嗣因水利署及臺灣臺中地方法院檢察署未就上開核備函文表
示意見，乙○○遂於91年11月27日復以簽呈表示擬再請示水利署是否可依原土石堆總價標售辦理，或重新予辦理標售再行遵辦，經被告辛○○批擬：「本案已於91年11月1日報請大署核備在案，且依補充說明書第22條所載，並職之前所加簽意見，已無任何數量上之疑義；仍請白員儘速辦理開工前會勘，俾得標廠商能依契約執行清運工作。另該廠商已繳妥得標金額近二個月，因白員遲不辦理開工前會勘之故，致令廠因而影響其權利及商機而請求賠償或訴諸媒體申訴時，當由白員負責處理解決之」；被告辛○○並因乙○○遲不辦理開工，而於91年12月2日予以簽報處分，均經代理局長丁石批示「如辛○○課長擬」、「如擬，惟為業務推展請先另派監工」，乙○○並因而遭處分申誡2次，此有乙○○91年11月27日簽呈、辛○○91年12月2日簽呈、第三河川局91年12月18日水三人字第09107004430號函稿在卷可佐（參見本院卷三所附乙○○92年2月13日說明狀之附件11、12、13、15）。
⒋茲應究明者，乃被告辛○○在知悉數量差異之情況下，仍於
上開簽呈批擬應依現況總價標售原則，由誠信公司就系爭第
二、三堆土石現況進行清運之行為，是否係明知違背法令，而故意圖利誠信公司之行為。
⑴依臺灣高等法院臺中分院檢察署91年7月18日會議記錄第三
點之記載：「領回之土石，由第三河川局依法處理，或拍賣，或回填，或為其他適法處置。如為拍賣時，為求能儘速處理完畢，可由三河局依各土堆現況總價拍賣」（參見本院卷一第182頁至184頁），第三河川局遂依上開會議結論，於大安溪河川區域內㈡㈢土石堆標售計畫補充說明書（以下稱補充說明書）第22條規定：「本標案以各該土石堆標現況總價標售，開標前請廠商自行至現場查估數量。各該土石堆標售計畫估價單及示意圖等所載僅供參考，如有增減，其利益及危險悉由各該得標人自行承受及負擔。」，足證系爭標案係依臺灣高等法院臺中分院檢察署上開會議紀錄第三點之結論，以現況總價標售之原則辦理招標。而補充說明書係招標文件之一，且誠信公司於91年9月17日即已得標（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷），證人乙○○雖於91年9月24日簽明第三堆之數量遠逾第四堆之19,300立方公尺，然相關招標文件就此等情形，並無拍賣無效或得重新辦理標售之記載，於誠信公司業已於91年9月17日依法定程序得標之情況下，被告辛○○認應依照上開招標文件所定之條件履行，而於乙○○之簽呈內批擬本案依補充說明書第22條之原則處理，且經該局局長陳俊宗批示核可，堪認被告陳雍正批擬之意見並非無據；佐以水利署於91年7月17日以經水政字第09150332800號函行文給第三河川局，於函文內促請該局儘速將系爭土石堆標售拍賣清除，且限於文到一個月內辦妥（參見92年度他字第961號卷一第44頁），足認被告辛○○在此時間限制之顧慮下，未批擬暫緩簽訂契約，而於91年9月30日依招標公告所定之條件與誠信公司簽訂系爭土石標售契約書，並非無因，尚難據此逕認其有圖利誠信公司之故意。
⑵系爭土石標售契約書係於91年9月30日簽訂，水利署則係於
91年10月11日始以該署經水勘字第00000000000號函檢送陶林公司航測影像圖至第三河川局，是被告辛○○確知系爭土石堆體積之數量差異時，業與誠信公司簽訂上開契約，且依契約書第5條之約定，上開補充說明書亦屬契約之一部分。被告辛○○認上開補充說明書第22條既已約定數量錯誤之風險不論溢算或短少，均由契約兩造當事人承受、負擔，第三河川局應依上開約定履行，遂於證人乙○○之91年10月14日、10月21日、10月31日簽呈上，批擬數量之疑義依陶林公司之航測影像圖及契約補充說明書第22條之原則辦理，且分別經局長陳俊宗或代理局長丁石批示核准後，於91年11月1日以水三管字第09150090870號函，報請臺灣高等法院臺中分院檢察署及水利署核備，堪信被告辛○○主觀上係認為其依契約行事，並未違法。即令本標售案初始即因附圖一之數量轉載錯誤，被告辛○○未察而據以辦理招標，有行政上之疏失，以致誠信公司得標、簽約後，發生法律見解歧異之問題，然依上揭最高法院判決之意旨，尚難逕認被告辛○○有何明知違背法令之直接故意。
⒌證人乙○○於91年12月11日經被告辛○○口頭告知將改派主
辦後，即於同年月12日以簽呈移交本案標售計畫預算書3份、契約書副本1份及相關文件，並簽請核派續辦之人員，被告辛○○於同年月13日批擬改派被告丁○○擔任監工事宜，並經代理局長丁石批示核可，被告丁○○遂自91年12月22日起接任續辦乙○○之業務，此有上開簽呈在卷可憑，並據被告丁○○供述無誤。
⒍證人即第三河川局之法律顧問丙○○律師於本院93年11月29
日審理時到庭證稱：其於92年4月起至92年12月止擔任第三河川局之法律顧問，系爭第二、三堆土石數量在標售後有委請陶林公司測量，結果第三堆總數量區分為二部分，一個舊沙堆2萬多立方公尺，另外一個4萬多立方公尺，因此辦理清運作業時發生爭議，誠信公司認為第三堆應包括舊沙堆及另一個4萬多立方公尺，另外一家吉林砂石場則認為標售的數量只有標單上所載的2,798立方公尺，二家業者分別向第三河川局提出異議，當時第三河川局認為誠信公司得標之範圍不包括舊沙堆，因此委託其撰擬回函回復廠商。經其瞭解，誠信公司是以3百多萬元得標，因有發生數量差異，所以核算誠信公司得標的單價每立方公尺為70多元，即是以3百多萬元對4萬多立方公尺為計算，據其瞭解，當時臺灣高等法院臺中分院檢察署查扣大安溪河川區域外，盜採沙石堆解除扣押的保證金是每立方公尺80元，另外，相關投標資料說明及契約，就標售沙石堆的範圍，是記載以現場堆置的土石堆為準，數量的增減由得標業者自行負擔。當時其有建議第三河川局在契約書上不要標明數量，但是第三河川局最後還是有登載數量，因為他們是用招標工程的估價單，估價單上有數量欄，他們就依習慣填上去，然後在後面加註本數量僅供參考。因此當時其與第三河川局均未往數量錯誤的方向去思考判斷，而是要積極去執行契約辦理清運，當時誠信公司態度是拒絕，不願意只清運那4萬多立方公尺，因為誠信公司認為他清運的範圍應包括舊沙堆，被告辛○○、丁○○就此問題有詢問其意見，其認為第三河川局是賣方，有關交付買賣標的物的數量，賣方可以自行決定，至於買方不同意，就由買方自行依法主張權利，因此其就建議第三河川局發函給誠信公司，請該公司限期辦理清運前的會勘作業，否則就要解除契約等語，益證被告辛○○係依照丙○○律師之建議，遵照契約之約定履行，並無圖利誠信公司之故意。
⒎依公務員服務法第2條前段之規定：「長官就其監督範圍以
內所發命令，屬官有服從之義務。」。被告丁○○係自91年
12 月22日始接辦本件標案，並未參與系爭土石堆之標售、簽約業務，其接辦後依第三河川局局長所批示核可之上開公文，及管理課課長辛○○之指示，按現況總價標售原則辦理誠信公司就系爭土石堆之清運業務，於92年2月19日、92年4月7日以公函通知臺灣高等法院臺中分院檢察署、臺灣臺中地方法院檢察署、苗栗縣警察局大湖分局、吉林砂石行、誠信公司、水利署、第三河川局政風室、律師等相關單位屆時至現場會勘，並於92年4月7日依陶林公司之航測影像圖噴漆釘樁，完成點交作業，其行為合於公務員服務法第2條前段關於服從義務之規定，難認其就此有何違背法令之行為。
㈤關於清運期限方面：
⒈系爭土石標售契約書於91年9月30日即已簽訂完成，而水利
署係至91年10月11日始檢送陶林公司之航測影像圖予第三河川局，已如上述，檢察官質疑「倘該數量之差異係屬可作為延期之因素，何以在知悉後之訂約時未記明於契約書內，而於乙○○簽請核示時仍堅持依總價標售原則辦理」乙節，容有誤會。
⒉依系爭土石標售契約書之約定，誠信公司之清運期限係自91
年10月10日起至91年10月14日止，共計5日。惟誠信公司於92年4月18日發函給第三河川局局長陳隆政，以系爭第二堆土石之體積為516立方公尺，第三堆土石之體積為65,222立方公尺（即除92年4月7日點交之41,090立方公尺外，自行加計未點交之鳥頭型碎解場基台上之土石體積24,132立方公尺）為由，請求將清運期限展延為22日。局長陳隆政即批示請管理課依規定研處，經被告丁○○簽擬錄案後，計算系爭第二、三堆土石之體積合計41,606立方公尺，以每日清除3,000立方公尺計算，需工期14日，扣除原契約之工期5日，而於92年5月1日簽擬准予展延清運期限9日，並經局長陳隆政批示核可，第三河川局即於92年5月2日發函給誠信公司，於函文中說明體積之差異係屬於系爭土石標售契約書第4條第2項所指「不可歸責於廠商之責任」，因而准予總工期14日清運，此業據被告丁○○於警詢中供述甚詳，並有誠信公司92年4月18日誠信字第920418號函、第三河川局92年5月2日水三管字第00000000000函（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷二第82至84頁）可佐，互核相符。
⒊檢察官認為系爭土石標售契約書第4條第2項所謂之「不可歸
責於廠商之責任」，應係指因第三人之事件或天災等其他不可抗力之事變等因素而言，誠屬卓見。然大安溪沿岸河川區域線外之土石原料當時之市價為每立方公尺70至80元，（參見92年度偵字第22887號卷第84頁所附之大安溪沿岸河川區域線外砂石場砂石物價表），誠信公司以總價3,077,800元標得系爭第二、三堆土石，依照雙方於92年4月7日點交之土石體積41,606立方公尺計算，誠信公司係以每立方公尺約74元得標（0000000÷41606≒74），經核與當時之市價相符。
而第三河川局於91年9月17日、18日開標之各標案，原則上係以每日清運量3,000立方公尺為工期計算基準，惟數量較少者酌予加計作業準備時間，系爭第二、三堆土石堆在水利署製作之該計畫書內記載之體積僅2,798立方公尺，因此依上述原則估算工期為5日（參見本院卷一第166頁所附之大安溪河川區域內土石堆標售計畫書）。被告丁○○以系爭第二、三堆土石之實際體積41,606立方公尺，每日清運數量為3,000立方公尺，算得所需工期為14日，自屬合理（41606÷3000≒14），若誠信公司按照點交之範圍及數量加以清運，即無圖得不法利益之可言。又系爭土石標售契約之性質為私法上之買賣契約，依契約自由原則，倘第三河川局與誠信公司雙方於合理之範圍內合意變更清運期限，應為法之所許。被告丁○○依行政機關內部作業之正常程序，就展延期日一事，以簽呈呈請上級主管批示，被告辛○○在該簽呈內予以核章，再經第三河川局局長陳隆政批示核可後，始以第三河川局之名義發文通知誠信公司准予展期，同時以公文副知臺灣高等法院臺中分院檢察署、臺灣臺中地方法院檢察署、法務部調查局苗栗縣調查站、苗栗縣警察局大湖分局、水利署、第三河川局政風室，縱使其誤解系爭土石標售契約書第4條第2項「不可歸責於廠商之責任」之意義，而引用該條做為准予展期之理由，亦難認被告辛○○、丁○○二人簽擬准予展延清運期限之行為係屬違法。
㈥關於查緝誠信公司超挖行為方面：
⒈被告辛○○、丁○○部分⑴誠信公司於92年4月25日發函給第三河川局，表示預訂於同
年5月1日開工，請求准予開工（參見92年度偵字第22887號卷第45頁所附之誠信公司92年4月25日誠信字第920425號函）。被告丁○○到現場勘查發現誠信公司有擅自擴大圈圍區域之情事，而於92年4月28日簽擬「即請暫緩所有清運工作，否則將依盜採移請法辦」之意見，被告辛○○亦於該函稿上蓋章（參見本院卷一第137頁所附之函稿），然因局長未予核准被退回重簽，被告丁○○始於92年4月28日簽擬「誠信公司所做刺網圍籬範圍超出實際且過大，如此未依本局會勘是日所標示之範圍，本局不予承認，並即請依實際所標示之範圍辦理清運工作，否則將依盜採河川砂石移請法辦」之意見，經被告辛○○加註「本案准予自92年5月1日開始清運，並依契約規定施作」後，經局長陳隆政批示核可，而於92年4月30日以水三管字第00000000000號函行文給誠信公司（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷二第58頁、92年度他字第961號卷一第59頁）。足認被告辛○○、丁○○就此並無圖利誠信公司之故意，檢察官認被告辛○○、丁○○並未要求誠信公司迅速將刺網圍籬拆除，反而核准其自92年5月1日開始清運乙節，亦有誤會。
⑵嗣誠信公司分別於92年4月30日、5月2日、5月19日致函第三
河川局，及於92年5月6日以臺中民權路郵局第1928號存證信函，指摘被告丁○○自行口頭推翻92年4月7日點交之土石範圍，並表示要動用公權力阻止該公司開工清運云云，有誠信公司上開函文附卷可查。倘使被告丁○○有圖利誠信公司之行為，按理誠信公司應不可能對其為如此之指摘；佐以被告丁○○於92年5月9日自行簽請處分，並請另派能力更佳之人擔綱（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷二第173頁所附之被告丁○○92年5月9日簽呈），若其有圖利誠信公司之行為，豈會因不願意繼續辦理系爭標售案，而自行簽請處分，益證被告丁○○並無違法行事以圖利誠信公司之行為。
⑶被告丁○○除辦理執行系爭標售案之外，尚有其他業務，其
自92年4月2日起至92年12月31日止奉派辦理大里溪、草湖溪、筏子溪水門維護、操作管理技術服務計畫（參見本院卷一第106頁附之第三河川局92年3月25日水三人字第09207000620號令），參以被告自92年1月10日至92年5月13日所承辦公文案件共計85件（參見本院卷一第107至110頁所附之查詢資料），經核與證人即第三河川局局長陳隆政於93年3月24日偵查中證稱：「（問：丁○○是否應每天到大安溪河川區域內土石堆第二堆、第三堆去巡視？），答：他本身還有他的業務，所以要看情況去」等語相符。又被告辛○○於92年5月1日開工日之河川巡防日誌上業已批擬「二、三堆清運期間，請將該區列為重點巡防區域」（參見93年度偵字第12781號卷第43頁所附之92年5月1日河川巡防日誌），自不能以被告辛○○未責由被告丁○○按日前往監工，即認為其二人有容任誠信公司盜採砂石之行為。
⑷被告丁○○僅於92年5月1日及5月7日前往系爭第二、三堆土
石堆，同年5月6日其係前往彰化縣和美鎮參加鎮公所主辦之審查會（參見本院卷一第101、102頁所附之出差請示單、彰化縣和美鎮公所函、92年度偵字第22887號卷第124頁所附之丁○○92年5月份出勤紀錄），檢察官認其於5月6日亦有前往現場勘查，應屬誤會；被告辛○○則僅於同年5月7日會同前往現場（參見93年度偵字第12781號卷第58頁所附之92年5月7日河川巡防日誌）。而被告丁○○於92年5月1日前往現場時，誠信公司剛開始清運，當日尚無越界及超深挖掘之情事（參見扣案之大安溪河川區域內土石堆㈡㈢標售卷二第93頁所附之92年5月1日會勘紀錄），5月7日由被告辛○○帶隊至土石堆現場時，由卷附之該日河川巡防日誌之記載，並未記載誠信公司有越界超挖盜採之情事，當日並有拍照存證（參見本院卷一第191頁），是難據此認被告辛○○、丁○○於92年5月7日之前，有容任誠信公司採砂石之行為，檢察官認其二人既有前往現場勘查，當知誠信公司如何越界盜採及超深挖掘之情事，稍嫌速斷。
⑸被告辛○○、丁○○於92年5月15日會同臺中縣調查站人員
前往誠信公司清運現場查驗，經繪圖計算出數量（參見92年度他字第961號卷二第99頁所附之大安溪河川圖籍第128號），得悉誠信公司有超挖砂石之情形，旋即依查驗結果，建請依契約第13條第3項之約定，對誠信公司處罰鍰5,000,000元，並移請苗栗縣警察局大湖分局偵辦，及以存證信函向誠信公司求償410,256,000元（參見同上卷第100頁所附之92年5月15日查驗紀錄、附於本院卷三陳光龍律師94年12月5日辯護意旨狀證5之92年6月6日經授水字第09220237620號經濟部處分書、第三河川局92年6月6日水三管字第092020 08430號函、92年6月16日存證信函）。亦足以證明被告辛○○、丁○○就誠信公司超挖之行為有查緝之事實，其二人並無圖利誠信公司之行為。
⒉被告庚○○部分
被告庚○○係第三河川局之河川駐衛警，系爭第二、三堆土石所在位置係其負責巡防之區域，業據其於偵查中供述在卷。⑴其於92年5月1日陪同被告丁○○前往進行開工清除工程，且有錄影存證；繼於同年5月2日、5月3日、5月4日、5月7日均有前往巡查，亦均錄影及拍照存證（參見93年度偵字第12781號卷第55至58頁所附之河川巡防日誌），惟92年5月7日之前，由系爭土石堆現場情形，尚未能明顯發覺誠信公司確有盜採之情事，已見上述。⑵92年5月10日有民眾檢舉第三堆砂石附近有疑似盜採情事，被告庚○○會同卓蘭分駐所人員前往勘查、錄影及拍照存證，並載明於該日河川巡防日誌上，又另記載「現場爭議係為誠信公司與吉林公司壩頭部分，屬私權爭議，非本局轄管之公有財產」，及加註擬請被告丁○○再次前往確認及明確標示界線，呈閱後經局長陳隆政批示「工程於5月14日止，相關蒐證資料應彙整有無違法，並依法處理」（參見同上卷第59、60頁所附之92年5月10日河川巡防日誌及同日會勘紀錄）。⑶92年5月13日被告庚○○與另一名河川駐衛警案外人張永鈞依被告辛○○之指示，前往系爭第二、三堆土石堆計算載運砂石車次，將計得之車次記載於河川巡防日誌上，呈閱後經局長陳隆政批示「相關資料送檢察官參考」（參見同上卷第63頁所附之92年5月13日河川巡防日誌）。綜上以觀，被告庚○○僅係一名河川駐衛警，其所製作之河川巡防日誌尚須呈閱河川駐衛警察隊長、管理課課長、副局長、局長，且其於92年5月1日、5 月2日、5月3日、5月4日、5月10日、5月13日之河川巡防日誌之擬辦事項欄均有記載「加強區域蒐證工作」，呈閱後其上級長官亦無不同之指示，而局長陳隆政於92年5月10日之河川巡防日誌上僅批示彙整相關蒐證資料，查明有無違法後依法處理；於92年5月13日之巡防日誌上則批示送檢察官參考，均未指示被告庚○○應立即制止誠信公司繼續清運。被告庚○○既有善盡職責到場巡視，並予以錄影、拍照蒐證，日後如查悉有盜採情事時，即可做為查緝之依據，難認其行為有何不當；縱使檢察官認為被告庚○○於92年5月10日獲悉疑有盜採情事後，未當場制止誠信公司繼續清運，係有疏失，然依上揭最高法院判決之意旨，究不能憑此逕認其有圖利誠信公司之故意。
㈦綜上所述，依檢察官所舉之證據均無從認定被告辛○○、丁
○○、庚○○有圖利誠信公司之犯行，且亦無其他積極證據足資證明其三人有何犯行，依刑事訴訟法第154條第2項、第301條條第1項之規定，自應為被告辛○○、丁○○、庚○○無罪之判決。
肆、臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第14588號及臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第4573號併案之事實，與本案被告壬○○所犯竊盜罪為同一事實，為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
伍、臺灣苗栗地方法院檢察署92年度偵字第1682號併案部分
一、併辦意旨以：被告壬○○係誠信公司之負責人，緣誠信公司於80年間，即在苗栗縣○○鄉○○段第484、485、486、488地號（為己○○、莊阿喜所有）及臨近國有未登錄地堆置砂石，面積達0.0000000公頃。嗣於91年間因另涉嫌竊盜案件經偵辦期間，上揭堆置之砂石遭承辦單位予以查扣，再於91年間甫經承辦檢察官發還，被告壬○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於91年10月清運上揭砂石堆期間，除將原堆置之砂石清運完畢外，另往下挖掘數公尺深，而將屬己○○、莊阿喜等私人及臨近國有未登錄地之天然級配均運回占為己有，因認被告壬○○涉有刑法第320條第1項之竊盜犯行，且與本件其所犯之竊盜罪間，具有連續犯之關係，移送本院併辦。
二、惟本件被告壬○○之犯罪時間係在92年5月1日至91年5月14日間，而併案部分之行為時間則係91年10月份，前後時間相隔半年之久，難認時間緊接，產無從認為被告壬○○係基於概括犯意所為，本院認此併案部分與本件被告壬○○有罪部分不具連續犯之裁判上一罪關係，應退回臺灣苗栗地方法院檢察署另行處理。
陸、適用之法律
一、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
二、刑法第28條、第320條第1項。
三、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段。中 華 民 國 95 年 3 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 李秋娟法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 施玉卿中 華 民 國 95 年 3 月 13 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第320條第1項：
意圖為自己或第3人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。