臺灣臺中地方法院刑事判決 94年度易字第2136號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○原名李甲○選任辯護人 陳日炘律師上列被告因違反菸酒管理法等案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一四四九七號），本院判決如下：
主 文甲○○明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○（原名李甲○○）係設於臺中縣○○鎮○○路○段○○○○號一樓「久大商店」之實際負責人，明知如附圖所示之「長壽」商標及圖樣，為臺灣菸酒股份有限公司（下稱臺灣菸酒公司）向經濟部中央標準局（該局於民國八十八年一月二十六日起改制為經濟部智慧財產局，下稱智慧財產局）申請註冊核准（註冊號數：第一九四七八四號），並經延長商標專用期限至一○一年十月三十一日止，於專用期限內，就所指定菸、菸草及其他屬同類之一切商品等專用商品，取得商標專用權，且現仍在商標專用期限內，竟基於轉售圖利之犯意，未經臺灣菸酒公司之同意或授權，向不詳姓名年籍之成年人，以不詳價格購入仿冒如附圖所示「長壽」商標及圖樣之香菸共四箱（每箱五十條、每條十包，共計二千包），指示不知情之乙○○置於其所經營之「久大商店」內，準備以每包新臺幣（下同）三十二元五角之價格出售予不特定之多數客人牟利。嗣經警於九十二年九月三十日十五時許，在前開「久大商店」內查獲，並扣得仿冒「長壽」商標之香菸共四箱、合計二千包（經財政部臺中關稅局於九十二年十二月十日沒入，其中二包於查獲時經扣案送鑑定作為證物）。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固不否認上開仿冒「長壽」商標之香菸四箱共二千包為其所購買準備銷售等情，惟矢口否認有何販賣仿冒商標商品之犯行，辯稱：該批香菸係向同懋實業股份有限公司（下稱同懋公司）購買，伊不知該批香菸是仿冒商標之商品，伊也是受害者云云，並提出同懋公司銷貨單為證。惟查：
㈠附圖所示之「長壽」商標及圖樣，係臺灣菸酒公司向智慧財
產局註冊取得商標專用權，並經延長商標專用期限至一百年十月三十一日止，於專用期限內，就所指定菸、菸草及其他屬同類之一切商品等專用商品，取得商標專用權，且現仍在商標專用期限內等情，有經濟部中央標準局商標註冊證影本一份附卷足憑。而扣案之仿冒「長壽」商標香菸四箱共二千包，經員警拆封檢視其內容，該外箱內所裝載每包及每條之包裝上所印刷之製造日期均為七月八日，與外箱上所印刷之製造日期為三月四日並不符合；且該扣案香菸之每一條狀包裝上均顯示相同之製造日期秒數，顯與臺灣菸酒公司所生產之產品每條狀包裝就製造日期之印刷係依時間變動而採浮動秒數印刷製造日期之方式不同，此據證人即當日前往查緝之員警江俊成於本院審理時證述明確（見本院九十四年十二月九日審判筆錄），並有臺灣菸酒公司九十二年十月六日臺菸酒菸字第○九二○○二一三七五號函一份在卷足參；又扣案之仿冒「長壽」商標香菸均非臺灣菸酒公司所生產或授權生產之真品，惟該仿冒香菸之種類項目及所使用之圖樣，與如附圖所示臺灣菸酒公司經核准使用於菸、菸草及其他屬同類之一切商品等專用商品之商標圖樣俱屬相同，復有查獲現場照片九張及仿冒「長壽」商標香菸四箱共計二千包扣案可資佐證。是本件上開扣案之商品顯已仿冒臺灣菸酒公司所享有專用權之如附圖所示商標圖樣，而係於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣之商品，應甚明確。
㈡又查，長壽商標香菸係國內生產銷售多年之產品，為眾多吸
菸人口所購買吸用，且被告自陳其經營菸品買賣之行業已有十年時間，其平時擺放於倉庫待售之菸品至少有一、二十種，就長壽香菸之進銷貨數量約每天各一箱等語，是被告經營香菸銷售顯有相當期間及規模，對於進貨與消費市場及香菸包裝情形理應知之甚稔，況扣案之仿冒「長壽」商標香菸，真品係臺灣菸酒公司生產製造販售，其真品為何，應有之售價為何，被告等經營此等行業，自較平常人有更高之認識與注意義務，自不可能諉為不知，而其所置於該處欲販售之扣案菸品四箱與真品對照觀之，如上所述，顯係仿冒真品無訛，足見被告明知所進貨之扣案仿冒「長壽」商標香菸四箱共二千包，係屬仿冒品並無疑義。
㈢至被告雖辯稱：扣案之菸品均係伊於九十四年八月間向同懋
公司所進貨之商品，伊根本不知道同懋公司交予伊的是仿冒商標菸品，進貨時伊從外觀上無法分辯是否為仿冒商標菸品云云。而證人乙○○於本院審理時雖證稱：扣案之長壽香菸是向同懋公司進貨，進貨當時並無拆封，就外觀看亦無發現異狀云云。惟查，被告於本院審理時稱：黃長壽香菸因為銷售量比較大所以都放在門邊，扣案之四箱黃長壽於查獲當時就擺在門口等語（見本院卷九十四年十二月九日審判筆錄），核與證人江俊成於本院審理時證述稱：扣案之四箱香菸於查獲當天是在一進門的地方，其等也就從那四箱先打開檢查等語（見本院九十四年十二月九日審判筆錄）相符，並有查獲現場照片九張可證，而證人乙○○於本院審理時證稱：扣案之四箱黃長壽是與其他長壽香菸混在一起擺放等語，與被告及證人江俊成所述不符，且證人乙○○既稱該四箱係與向其他人購得之長壽香菸混合擺放，其並未參與訂貨等語，且以被告所述「久大商店」就黃長壽香菸每天進銷貨數量各一箱，數量非少之情形以觀，證人乙○○如何得以在混雜有向其他人購買之菸品中，辯認出扣案之四箱仿冒「長壽」商標菸品確係向同懋公司所訂購，其前開證詞自屬有疑，又證人乙○○經本院訊問後，亦自承其所述係向同懋公司進貨等語僅係因基於其有進行推陳出清動作而為之推論等語，是證人乙○○此部分證詞顯係其個人推測之詞，並無足採；另證人丙○○於本院審理時證稱：被告於九十二年四月間向其購買黃長壽後，直至同年八月間才又向其叫貨，四月到八月間被告都沒有向其進貨，該批扣案之香菸並非其所販售予被告等語（見本院九十四年十二月九日審判筆錄）；況依查獲現場照片所示，扣案之仿冒「長壽」商標香菸四箱共二千包，其中照片所示置於最上層之外箱包裝之膠封有摺痕，顯係使用已遭開封之舊紙箱再經人工包裝之情形，而與臺灣菸酒公司所生產之菸品係採機器包裝且非以回收紙箱包裝之情形有異，而在客觀上依肉眼即得發現與臺灣菸酒公司所生產包裝之不同，並據證人江俊成於本院審理時證述明確，顯然於外觀上即得輕易分辯有異；再參諸被告於本院審理時亦自承每次進貨時均由其檢查包裝是否完整等情，顯然被告得輕易發現扣案仿冒「長壽」商標香菸包裝上之明顯瑕疵，與臺灣菸酒公司生產銷售之真品不同，是何以被告就上開菸品外箱包裝係利用已使用過之箱子之此等明顯瑕疵，竟視而不見，未予確認甚至要求拆封檢視即予以點收，即與常情未合。是被告既就扣案之仿冒商標商品有如此明顯瑕疵存在仍與收受，顯然明知扣案之香菸四箱共二千包為仿冒「長壽」商標之商品，為圖謀私利而予買受後準備販售甚明。被告所辯不知為仿冒商標商品云云，顯不足採。
㈣按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要
以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成（最高法院六十八年臺上字第六○六號判例、九十一年度臺上字第六○八四號判決參照）。查，證人即曾向被告購買菸品之經銷商林清全、黃淑斐、黃紀芬丹、許文通、黃雅芳、吳水柳、黃秀紅、蘇麗娟、袁善堂、陳旻鈺等人於警詢均證稱其等向被告所購買之長壽香菸均無異狀，亦無客人向其等反應所購得之長壽香菸有問題等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度核退偵字第一一號偵查卷第二十頁至第三十頁），自無足證明被告除前開已扣案之四箱仿冒商標菸品外，仍有出售其他仿冒商標菸品予證人林清全等人之情形，惟參以被告前開自承買入上開仿冒「長壽」商標香菸之目的係為出售予不特定之客人等語，是其既以意圖販賣為目的而購入前開仿冒商標菸品，且於販入後置於自己所經營之「久大商店」倉庫內，顯已置於其實力支配之下，縱嗣後未及將上開仿冒商標菸品出售即遭查獲，惟仍無礙其已成立販賣仿冒商標商品之行為。事證明確，被告前開犯行洵堪認定。
㈤另按商品條碼係商品之編碼數字，改為平行線條的符號代替
，以便能使裝有掃描器之機器閱讀，經過電腦解碼，將線條符號之號碼轉為數字號碼，而由電腦處理，主要係作為商品從製造、批發、銷售一連串作業過程自動化管理之符號。故商品條碼如同商品之身分証，代表一定之用意，前二位數係國家代碼，第三位至第六位數係廠商代碼，第七位至第十二位數，則為商品之專用條碼。是商品條碼為生產公司賦予商品之辨識標記，係在物品上之文字，依習慣表示一定用意証明，加上標籤上公司名稱與公司地址之記載，自為由特定廠商所製造出品之表徵，應屬刑法上之私文書無誤，則行為人如於產品上擅自冒用他家廠商之名義附加該標籤而販售，即屬對顧客主張該標籤之內容而令買受人誤認該產品為被冒用廠商所生產，致影響被冒用廠商對外信譽，及該廠商對自身商品倉儲、流通管理之正確性與消費大眾之權益，且足使商品條碼管理組織（國際商品條碼總會或中華民國商品條碼促進會）對「國碼」、「廠商代碼」之控管、審核及發給程序失其功能，損害其對條碼管理之正確性。查扣案之仿冒「長壽」商標菸品，其條狀盒包裝及單包裝上均有偽標臺灣菸酒公司名稱、內容物成分、公司地址與商品條碼，有前開查獲照片附卷可稽，並有扣案之仿冒「長壽」商標香菸二包可資佐證，則扣案之仿冒「長壽」商標香菸外包裝之標貼，即屬私文書無誤，惟被告實際上尚未售出該四箱仿冒「長壽」商標香菸，已如前述，則被告即無行使上開偽造私文書之行為，且被告僅係購入以臺灣菸酒公司真正之舊紙箱包裝之該仿冒「長壽」商標香菸，並非被告自行製作仿冒「長壽」商標之香菸及外包裝，核與刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪之構成要件未合。
二、按商標法雖於九十二年五月二十八日修正公布，依修正後商標法第九十四條之規定自公布日六個月後即九十二年十一月二十八日起施行，而有關販賣未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品部分，僅係將原列於修正前商標法第六十三條移列至修正後商標法第八十二條，修正前後規定，於構成要件及法律效果上均無不同（僅適用之條文條號碼不同，是適用修正後商標法對於被告並無不利可言，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用裁判時之修正後商標法第八十二條處斷，公訴人誤引修正前商標法第六十三條，容有未洽。故核被告所為，係犯修正後商標法第八十二條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣罪。至公訴意旨雖以被告上開販賣仿冒「長壽」商標香菸部分，另涉犯菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪嫌等語。然按菸酒管理法於九十三年一月七日修正並公布，且該法第四十七條部分定九十三年七月一日施行，而菸酒管理法第四十七條原規定：「明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」，修正為：「販賣、運輸、轉讓或意圖販賣而陳列私菸、私酒者，處新臺幣五萬元以上五十萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣五十萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。」之規定，是修正後之菸酒管理法將販賣私酒部分已廢除刑事刑罰之適用，改以行政罰鍰方式處理，公訴意旨認被告此部分亦涉犯菸酒管理法第四十七條之販賣私菸罪，容有誤會，惟此部分業經公訴人於本院審理時當庭更正撤回此部分論罪，本院自無庸就此部分另為免訴之諭知，附此敘明。爰審酌被告無視商標專用權人之權益，明知其所販賣者均係仿冒商品，仍意圖販賣仿冒他人商標之商品以營取差額利得，其行為已對臺灣菸酒公司之商譽及利益造成危害，亦危害消費者權益及工商企業之正常發展，又被查獲之仿冒商標香菸僅四箱，數量非多，且未出售前業經查獲，所生危害尚非過鉅，及被告犯後已與臺灣菸酒公司達成和解，有和解書一份附卷足憑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、另按經公權力扣案之同一物品，依行政法令規定應予沒入，同時刑事法規定應予沒收者，即依行政處分之沒入與刑罰從刑之沒收相競合之情形，得否為沒收之宣告，應先行查明該扣押物品究有無已先為行政處分之沒入定之，倘已先經行政處分沒入，則刑事判決內不得更為沒收之諭知。（最高法院八十八年度臺上字第一一二九號、第三○一七號及八十六年度臺上字第五六五○號判決參照）。查扣案之仿冒「長壽」商標香菸四箱共計二千包（其中二包於查獲善時經扣案送鑑定作為證物），業經財政部臺中關稅局依海關緝私條例第三十六條第二項、第三項之規定為沒入處分，除扣案之二包香菸外，其餘仿冒香菸並於九十四年八月二日銷燬完畢，此有保安警察大隊第三總隊第一大隊九十四年十一月十八日保三壹警刑字第○九四○○○六四五七號函及其附件之臺中關稅局九十二年十二月十日九十二年度第00000000號處分書各一份附卷足憑，是扣案之仿冒「長壽」商標香菸四箱共二千包既經行政處分沒入，揭諸上開說明，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後商標法第八十二條，刑法第十一條第一項前段、第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 12 月 23 日
刑事第六庭 審判長法 官 簡源希
法 官 鄧敏雄法 官 戴博誠上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 鄭淑英中 華 民 國 94 年 12 月 23 日【附錄論罪科刑法條】修正後商標法第八十一條第一款：
未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
修正後商標法第八十二條：
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
附圖