臺灣臺中地方法院刑事判決 94年度易字第362號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第390號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係金宏聯企業股份有限公司（下稱金宏聯公司）之負責人，因本身經濟困難，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於民國八十四年五月一日未經金宏聯公司允許，擅與告訴人即證人乙○○（下稱證人乙○○）訂立合夥契約，並約定：「甲○○及乙○○以金宏聯公司名義，合夥投資大陸上海萊恩賽文有限公司（ｌｉｎｅ—ｓｅｖｅｎ，下稱萊恩賽文公司）之鞋業生產事業，盈虧雙方各半」，且由證人乙○○協同被告甲○○借用金宏聯公司名義向尚鋒興業股份有限公司（下稱尚鋒公司）購買ＰＵ合成皮革原料後，再轉賣予上海萊恩賽文公司，藉以獲取中間差價。被告甲○○雖明知其於日後並無完全依約給付尚鋒公司貨款或償還任何債務之真意，為完成前開合夥契約據以得利，仍推由證人乙○○先以其所有座落臺中市○○段○○○○號及其上建物即門牌號碼臺中市○○○○街○號之二層樓房（下稱供擔保房地），為尚鋒公司設定金額最高限額新臺幣（下同）三百萬元之第一順位抵押權，以擔保前開購買ＰＵ合成皮革而負擔之合夥貨款債務履行，並另要求證人乙○○（檢察官誤載為被告甲○○）另匯款三十萬元股金於金宏聯公司帳戶內為合夥股金之一部分。嗣後被告甲○○於八十四年七、八月間起，即以金宏聯公司名義、設備，向尚鋒公司陸續採購價值四百四十八萬九千七百八十元之皮料，再依約轉賣予上海萊恩賽文公司，該公司亦立即給付金宏聯公司約美金三十二萬元貨款，於扣除應給付予尚鋒公司之四百四十八萬九千七百八十元貨款後，確有相當利潤。惟被告甲○○本應將其中差額利潤二分之一（當時匯率為美金：臺幣＝１：２７）、股金三十萬元等給付予證人乙○○，詎被告甲○○竟將前開利潤侵吞入己，拒不會算、供閱覽帳冊及依合夥之委任關係交付利得予證人乙○○外，復不依約給付尚鋒公司之貨款一百五十萬元。因證人乙○○業已提供前開不動產設定抵押擔保，為免供擔保房地遭尚鋒公司聲請法院強制執行，乃先代償該一百五十萬元，被告甲○○亦因此免除前開貨款之支出，經證人乙○○再三催討被告甲○○均不給付、清償，證人乙○○始知受騙，因認被告甲○○涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及同法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌。（檢察官原起訴論罪法條認被告係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，惟業經公訴檢察官更正起訴法條為刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及同法第三百三十九條第二項詐欺得利罪。）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照；並認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，基於無罪推定之原則，即應為無罪之判決（最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例參照）。又按刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，以行為人施行詐術使人陷於錯誤，得財產上不法利益為構成要件。而所謂詐術，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，自不構成該罪。再按刑法上之侵占罪，係以將自己持有他人之物，變易其原來之持有意思而為不法所有之意思為其構成要件，如其持有原即係為自己持有，即與侵占罪之要件不符。查隱名合夥關於營業上收取之款項，係由出名營業人取得所有權，隱名合夥人除依法律或契約之規定，就其應受返還之出資，及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權外，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權，縱令出名營業人將該款據為己有，並未分給隱名合夥人，究與侵占他人所有物之條件不符，自無成立業務上侵占罪之可言。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌及同法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌，無非以證人乙○○於偵查中指述：其與被告甲○○於八十四年五月一日訂立契約約定二人以金宏聯公司名義投資萊恩賽文公司之鞋業生產事業，盈虧雙方各半；嗣證人乙○○乃應被告甲○○之要求及為履行前揭契約約定，即匯款三十萬元之股金至金宏聯公司之帳戶，且提供其所有座落臺中市○○段○○○○號及其上建物即門牌號碼臺中市○○○○街○號之二層樓房之房地，設定金額三百萬元之第一順位抵押權予往來廠商尚鋒公司，以擔保金宏聯公司與尚鋒公司有關皮革買賣之履行。嗣被告甲○○即於八十四年七、八月間以金宏聯公司之名義向尚鋒公司購買價值四百四十八萬九千七百八十元之皮料，再轉賣予萊恩賽文公司，而萊恩賽文公司亦已給付金宏聯公司至少美金三十二萬元，然被告甲○○並未依約將所得利潤之二分之一交付證人乙○○，且未依約給付積欠尚鋒公司之貨款，致證人乙○○為免其所提供之該供擔保房地遭拍賣求償，乃先行代償一百五十萬元予尚鋒公司，被告甲○○因而免除該一百五十萬元之貨款支出等語。及證人乙○○在偵查中所提出之合夥契約書、抵押權設定契約書、他項權利證明書、匯款單影本，及本院八十六年度訴字第一四二一號、臺灣高等法院臺中分院八十六年度上字第八四三號、八十九年度上更㈠字第二四號、最高法院八十九年度台上字第六一八號民事判決等資為論據。
四、訊據被告甲○○固坦承有與證人乙○○於八十四年五月一日簽訂契約書，約定共同以金宏聯公司名義與上海萊恩賽文公司為生意之往來。且其後證人乙○○有匯款三十萬元給金宏聯公司，並將該供擔保房地設定抵押權給尚鋒公司。其後金宏聯公司有向尚鋒公司購買價值四百四十八萬餘元貨品出貨給萊恩賽文公司，萊恩賽文公司亦有匯款約美金三十二萬元之貨款予金宏聯公司，然金宏聯公司並未給付尚鋒公司貨款完畢，尚欠四百四十八餘萬元，及證人乙○○有清償尚鋒公司一百五十萬元等事實，惟否認有何詐欺得利、業務侵占犯行，並辯稱：伊並非因經濟狀況不好才邀證人乙○○一起合夥做生意，而是證人乙○○邀其一起合夥，訂單及萊恩賽文公司均係證人乙○○引進者。證人乙○○將該供擔保房地設定抵押予尚鋒公司是因為尚鋒公司是股票上市公司，要與他們往來必需設定抵押權，且伊亦有提供不動產設定抵押權予尚鋒公司（按係指案外人即被告甲○○之妻廖素秋所有座落臺中市○○區○○段○○○○號、應有部分十萬分之一百五十七及其地上建物即門牌號碼臺中市○○○街○○○號一、二層及大英街六三號地下層房地，設定抵押權二百萬元）。而與萊恩賽文公司之往來並非只有尚鋒公司之原料，還有其他鞋子之原料如大底、布類、鞋墊、鞋帶等，且訂單高達五十一萬雙鞋子，總共契約價值二百多萬美金，並未全部完成，僅完成約四十萬雙，證人乙○○所引進的這筆生意並未賺錢，其並未詐欺證人乙○○，亦未侵占款項等語。
五、經查：㈠被告甲○○確有與證人乙○○於八十四年五月一日簽訂契約
書，約定內容為「乙○○（簡稱甲方）、甲○○（簡稱乙方），今甲乙雙方以金宏聯實業股份有限公司名義共同合夥投資中國大陸ＬＩＮＥ─ＳＥＶＥＮ公司鞋業生產事業，盈虧
甲、乙雙方各半，恐口說無憑，特立此契約為憑。」，其後並由證人乙○○於同年五月四日匯款三十萬元至金宏聯公司在中國國際商業銀行北台中分行第00000000000號帳戶；且證人乙○○為遂行前揭契約之履行，並提供其所有座落臺中市○○段○○○○號及其上建物即門牌號碼臺中市○○○○街○號之二層樓房，於八十四年五月十五日向地政機關申請抵押權設定，並於同年月二十六日登記完畢，而設定最高限額三百萬元之抵押權予案外人尚鋒公司，用以擔保金宏聯公司對於尚鋒公司之貨款債務；及其後金宏聯公司於八十四年七、八月間陸續向尚鋒公司購買價值四百四十八萬九千七百八十元之ＰＵ合成皮革，因金宏聯公司未依約付款，致證人乙○○恐尚鋒公司實行抵押權求償，乃先清償一百五十萬元予尚鋒公司等事實，業據被告甲○○於本院審理時坦白不諱，核與證人乙○○在偵、審期間關於此部分事實所指、證述之情節大致相符，並有證人乙○○提出之契約書影本一件、土地、建築改良物抵押權設定契約書影本一件、他項權利證明書影本一件、匯款單影本一件等為證，而各該書證確分別記載契約約定之內容、抵押權設定之情形及所擔保者為金宏聯公司對於尚鋒公司之貨款債務、證人乙○○匯款三十萬元予金宏聯公司等事實，應認被告此部分供述，核與事實相符，應足認定。
㈡然查被告甲○○與證人乙○○簽訂前揭契約之緣由，是因為
證人乙○○自上堡公司（蔡國棟）處得知其美國客戶有一筆五十三萬雙鞋子、每雙單價美金四點一五元、合計美金二百餘萬元之訂單，遂達成由該美國買家下單予香港立威公司，香港立威公司再下單予萊恩賽文公司之方式接下訂單，而萊恩賽文公司生產鞋子所需之皮料、布料、大底、鞋帶、泡綿等相關製鞋原料，則由萊恩賽文公司向金宏聯公司購買，金宏聯公司則賺取原料之價差為其利潤；另為雙方接單所需，由證人乙○○匯款三十萬元予金宏聯公司，作為二人合作之開始。而證人乙○○就其所有前揭供擔保房地設定抵押權予尚鋒公司，則係為擔保因應上揭訂單，金宏聯公司需向尚鋒公司購買ＰＵ合成皮革等製鞋原料之貨款債務，而為抵押權設定；同時被告甲○○亦提供其妻即案外人廖素秋所有座落臺中市○○區○○段○○○○號、應有部分十萬分之一百五十七及其地上建物即門牌號碼臺中市○○○街○○○號一、二層及大英街六三號地下層房地，設定抵押權二百萬元予尚鋒公司，亦係擔保金宏聯公司向尚鋒公司購買ＰＵ合成皮革等製鞋原料之貨款債務等情，業據被告甲○○及證人乙○○分於本院審理時陳述明確，且有前揭契約書影本、他項權利證明書等在卷可查。顯見證人乙○○之所以提供該供擔保房地設定抵押權予尚鋒公司，係為因應其二人所接前揭訂單，而金宏聯公司向尚鋒公司購買原料所需之擔保，並非遭被告甲○○之詐騙所為，不足認被告甲○○有何施用詐術行為；且證人乙○○於提供擔保物設定抵押權時，亦難認有何陷於錯誤之處，自不能僅以證人乙○○有提供擔保物設定抵押權予尚鋒公司，用以擔保金宏聯公司對尚鋒公司之貨款債務，即遽認被告甲○○有何詐欺得利之犯行。
㈢又其後金宏聯公司向尚鋒公司所購之製鞋原料中，固有四百
四十八萬九千七百八十元之貨款未付，致證人乙○○因恐其供擔保之房地遭拍賣求償，乃先清償其中一百五十萬元予尚鋒公司等情，亦為被告甲○○所自承，且為證人乙○○證述明確。惟查證人乙○○之所以提出該供擔保房地設定抵押權予尚鋒公司，既非遭被告甲○○施用詐術方法，而陷於錯誤所為，業已如前述；其後證人乙○○因金宏聯公司尚積欠尚鋒公司貨款，雖為避免其供擔房地遭債權人尚鋒公司拍賣求償，而自行提出一百五十萬元交付尚鋒公司，似受有一百五十萬元之損害；惟證人乙○○之交付一百五十萬元予尚鋒公司，顯係任意清償之行為，而非因受被告甲○○之詐術所致之錯誤行為，亦與刑法上詐欺之構成要件不符。
㈣另證人乙○○雖因提供擔保物設定抵押權予尚鋒公司，擔保
金宏聯公司對於尚鋒公司之貨款債務，其後更因金宏聯公司積欠尚鋒公司貨款不還，而自行清償尚鋒公司一百五十萬元，然被告甲○○或金宏聯公司是否因證人乙○○之清償一百五十萬元予尚鋒公司而獲有利益，亦非無疑。蓋為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依關於保證之規定，對於債務人，有求償權。保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。民法第八百七十九條、第七百四十九條分別定有明文。而證人乙○○係提供擔保物設定抵押權予尚鋒公司，用以擔保金宏聯公司對於尚鋒公司之貨款債務，其後因金宏聯公司積欠尚鋒公司貨款未清償，證人乙○○乃代為清償一百五十萬元之事實，業如前所述；然查金宏聯公司對於尚鋒公司之貨款債務固於證人乙○○清償之一百五十萬元之範圍內消滅，惟並非謂其債務即因此在一百五十萬元之範圍內消滅，而係由證人乙○○在其所清償之一百五十萬元之範圍內，得依前揭民法第八百七十九條、第七百四十九條規定承受尚鋒公司對金宏聯公司之一百五十萬元之債權，金宏聯公司之債務並未因證人乙○○之清償行為而減少；此即其後證人乙○○依前揭規定對金宏聯公司提起給付一百五十萬元之民事訴訟，得以獲得全部勝訴判決之緣由，有本院八十六年度訴字第一二四一號、臺灣高等法院臺中分院八十九年度上更㈠字第二四號民事判決附卷可稽，且經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。而被告甲○○或金宏聯公司既未因證人乙○○之清償一百五十萬元予尚鋒公司而獲有取得債權、免除債務之類等不當利益，自亦與刑法第三百三十九條第二項詐欺得利之要件不符。
㈤再公訴人認被告甲○○於八十四年七、八月間起，以金聯宏
公司名義、設備，向尚鋒公司陸續採購價值四百四十八萬九千七百八十元之皮料，再依約轉賣予上海萊恩賽文公司，該公司亦立即給付金聯宏公司約美金三十二萬貨款，於扣除應給付予尚鋒公司之四百四十八萬九千七百八十元貨款後，確有相當利潤。惟被告甲○○本應將其中差額利潤二分之一（當時匯率為美金：臺幣＝１：２７）、股金三十萬元等給付予證人乙○○，詎被告甲○○竟將前開利潤侵吞入己，而認被告甲○○涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌。然按刑法上之侵占，係以將自己持有他人之物，變易其原來之持有意思而為不法所有之意思為其構成要件，如其持有原即係為自己持有，即與侵占罪之要件不符。查本案被告甲○○與證人乙○○簽定契約之內容為「乙○○（簡稱甲方）、甲○○（簡稱乙方），今甲乙雙方以金宏聯實業股份有限公司名義共同合夥投資中國大陸ＬＩＮＥ─ＳＥＶＥＮ公司鞋業生產事業，盈虧甲、乙雙方各半，恐口說無憑，特立此契約為憑。」，有卷附契約書影本一件可查，且為被告甲○○、證人乙○○所是認。而其實際之運作，則係證人乙○○取得國外製鞋之訂單後（此經被告供述甚明，且證人乙○○於八十六年七月九日委託李郁芬律師以八十六年度中民字第０七００六四號函通知被告甲○○時，即於函文內載明【嗣本人非但積極爭取訂單，並協同王君以金宏聯公司名義向尚鋒興業股份有限公司購買ＰＵ合成皮轉售予上開大陸公司．．．】等語明確。），由第三人（按即香港立威公司）直接下單予萊恩賽文公司，再由萊恩賽文公司向金宏聯公司購買製鞋所需之皮料、布料、大底、鞋帶、泡綿等相關製鞋原料，金宏聯公司再以自己之人員、機具、設備等，並以自己為契約當事人，向相關往來之廠商購買萊恩賽文公司所需之製鞋原料，再轉賣予萊恩賽文公司，而自其差價中獲利，此等事實，亦為被告甲○○、證人乙○○所是認。而稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約，民法第六百六十七條定有明文。查被告甲○○、證人乙○○所訂前揭契約雖載明「雙方以金宏聯實業股份有限公司名義共同合夥投資中國大陸ＬＩＮＥ─ＳＥＶＥＮ公司鞋業生產事業。」之約定，然其二人間並無共同經營之事業，而係以金宏聯公司名義為對外之營業行為，且證人乙○○雖有匯款三十萬元至金宏聯公司，然並無被告甲○○出資之約定；且契約所約定投資中國大陸萊恩賽文公司之鞋業生產，亦顯與事實不符（金宏聯公司、與萊恩賽文公司所從事者為製鞋原料之買賣，並非投資關係）。是否可僅以契約內容載明「合夥」二字，即遽認被告甲○○、證人乙○○所簽之契約為合夥契約，不無疑問。其二人契約關係之實質，毋寧說是一種專案之合作關係，即證人乙○○引進訂單（國外買家下單予萊恩賽文公司，再由萊恩賽文公司向金宏聯公司購買原料），被告甲○○則代表金宏聯公司與證人乙○○簽約，雙方就此一訂單分工完成，完成後因此一訂單所生之盈虧則各負擔二分之一。而金宏聯公司無論與萊恩賽文公司之往來，或與其他製鞋原料之生產者如尚鋒公司等之往來，均係以自己名義為之，而為契約之當事人；即金宏聯公司對外所為相關原物料之買賣、貨款之收付，均係為自己計算，並非受證人乙○○之委任而為，其持有萊恩賽文公司交付之貨款，係為自己持有，並非為他人持有，即與刑法上侵占罪之要件不符。又縱認被告甲○○與證人乙○○所簽定之契約係合夥契約，然其既約定以金宏聯公司名義投資萊恩賽文公司，且證人乙○○所為之出資亦係匯入金宏聯公司帳戶，而被告甲○○復為金宏聯公司之負責人，自應認係以金宏聯公司經營合夥事業，而與隱名合夥之性質相類，金宏聯公司就前揭訂單之營業所取得之款項，應係由金宏聯公司取得所得權，證人乙○○亦僅得依法律或契約之規定，就其應受返還之出資，及應得之利益，對於出名營業人得行使請求權，要非直接就營業上收取之款項當然取得所有權，縱令出名營業人之金宏聯公司將該款據為己有，未分給證人乙○○，究與侵占他人所有物之條件不符，自亦無成立業務上侵占罪之可言。
㈥末查，公訴人以金宏聯公司於向萊恩賽文公司取得約美金三
十二萬元之款項，扣除應給付予尚鋒公司之四百四十八萬九千七百八十元貨款，為其營業利益之計算方法；然如依起訴書所載以當時匯率為美金：臺幣＝１：２７計算，美金三十二萬元約等於新台幣八百六十四萬元，扣除尚鋒公司貨款四百四十八萬九千七百八十元，尚餘四百十五萬零二百二十元，即為金宏聯公司向尚鋒公司買賣價值四百四十八萬九千七百八十元之ＰＵ合成皮之營業利益，豈非謂該筆買賣之利益高達百分之九十二有餘（利潤除以成本）；然如眾所週知者，進出口買賣之利益並非僅將賣價減去買價即為其所賺者，相關公司經營所需之人員、設備、進出口關稅、運費、營業稅、營利事業所得稅等均為其成本。而金宏聯公司為遂行本案該製鞋訂單之履行，更派出包括證人乙○○及案外人何英得、邱千芬等人前往萊恩賽文公司幫助萊恩賽文公司製造客戶所需之鞋子，且其等之薪水係向金宏聯公司領取者，亦為被告於本院審理時供陳明確。顯見檢察官以前揭方式計算營業利益，並進而推出其二分之一即為被告甲○○所業務侵占之數額，顯與事實不符。且如前所述，本案前揭訂單之價值高達美金二百餘萬元（換算新臺幣約五、六千萬元），且迄金宏聯公司積欠尚鋒公司貨款四百四十八萬餘元未付，而中止與萊恩賽文公司之往來為止，該筆訂單已完成約四十萬雙鞋子左右，業據被告甲○○於本院審理時供述明確，而四十萬雙鞋子所需之相關製鞋原料復已交付萊恩賽文公司，足認金宏聯公司關於本案製鞋原料之買賣收付，已達數千萬元之譜，資金之需求顯非僅證人乙○○所匯三十萬元可以轉週，製鞋所需原物料之採購復非僅向尚鋒公司一家購買，有否其餘原料廠商貨款待付；而金宏聯公司與萊恩賽文公司既因故未完成全部訂單之生產及交付、萊恩賽文公司是否已經付迄全部應給付金宏聯公司之貨款、金宏聯公司因完成部分訂單是否因而獲有營業利潤、其數額為何，諸如此類均未見檢察官提出證據及說明之實質舉證，其供犯罪之證明，自有未足。且被告雖自承帳目有些不清，與證人乙○○合作之該生意，後來即不了了之等語；惟查刑事被告並不負自證無罪之義務，被告甲○○與證人乙○○關於以金宏聯公司名義與萊恩賽文公司之製鞋原料買賣縱有帳戶不清，甚至未與證人乙○○結算是否盈虧等情，然此應僅是證人乙○○得否依雙方契約之約定請求結算，如有盈餘，是否得請求分配之問題；在未確定金宏聯公司關於前揭與萊恩賽文公司之生意往來，確有盈餘之前，尚難以如前述起訴檢察官所指推測之方法，推定金宏聯公司確有盈餘，且已遭被告甲○○侵吞入己；而此是否有盈餘之證明，在檢察官起訴之業務侵占之刑事訴訟中，其舉證責任仍在檢察官，並非謂被告甲○○有帳目不清之情事，即可推斷被告甲○○有為業務侵占之犯行。
㈦綜合上面之說明，本院認本件依檢察官所提出之證據，尚不
足為被告甲○○有罪之積極證明，且經本院就卷內訴訟資料審酌，復無法獲得有罪之心證，參諸前揭說明，基於無罪推定之原則，應為無罪判決之諭知。
六、被告甲○○雖聲請訊問上堡公司之負責人即證人蔡國棟，以證本案前揭訂單係證人乙○○自上堡公司所引進，並邀被告甲○○一起從事者等語，然查如前所述，依檢察官之舉證，尚不足認被告犯罪，其待證事實已臻明確，本院認並無再予調查之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 8 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林源森
法 官 王世華法 官 莊嘉蕙以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）
書記官「切勿逕送上級法院」
書記官 何淑鈴中 華 民 國 94 年 8 月 12 日