臺灣臺中地方法院刑事判決 94年度訴字第656號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 林錦隆律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18684號），本院判決如下：
主 文乙○○連續對於主管之事務，明知違背法令，直接圖自己及其他私人不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑参年，褫奪公權貳年。扣案偽造之「臺中市中正露營區」方章壹枚沒收。
事 實
一、乙○○係臺中市政府教育局臨時雇員，自民國七十八年間起至九十二年四月間止，擔任臺中市政府教育局代行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理之「臺中市中正露營區」（下稱中正露營區）管理員，至八十七年間因其為管理員中最資深者，而自該年起擔任主任管理員職務，主管中正露營區之行政管理業務，係依據法令從事公務之人員。乙○○明知其並無處分營區內土地之權限，且依臺中市市有財產管理自治條例第四十三條第三款、第四十四條之規定，電信業者在營區內架設基地台須向臺中市政府提出申請，由管理單位妥擬利用計畫，報經該府核准；及利用公有土地設置電訊管線或必要附屬物使用者，除法令另有規定或政府機關使用經市府同意者外，應計收使用費，竟仍基於概括犯意，明知中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）、和信電訊股份有限公司（下稱和信電訊公司）、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大公司）均未向臺中市政府申請核准在中正露營區設置行動電話基地台，而利用其職務上之機會，對於主管之中正露營區行政管理事務，於㈠八十八年十一月間，為圖自己及中華電信公司之不法利益，擅自以中正露營區主任管理員之名義，代表中正露營區與中華電信公司簽立「基地台土地借用協議書」，無償出借該營區福利社鐵皮屋頂，供中華電信公司設置行動電話基地台，又提供中正露營區之電源給該基地台使用，未向中華電信公司收取應分擔之電費，借用期間自八十八年十一月一日起至九十三年十月三十一日止，使中華電信公司獲得免支付租金及電費之消極利益。中華電信公司則依約定內容先後交付三十一個優惠門號予乙○○支配使用，優惠項目免收保證金及優惠期間內新台幣（以下同）六百元基本型之月租費。乙○○遂將前開行動電話門號提供自己、其親友及中正露營區之其他管理員使用，迄九十三年九月底止，依原優惠條件（免六百元月租費）計算，共獲得優惠減免金額七十萬九千八百元，惟因個別門號用戶改採不同型式之優惠專案，依個別費率優惠條件計算，實際上共圖得優惠減免之不法消極利益二十六萬零六百七十三元。
㈡八十九年六月間，為圖自己之不法利益，擅自代表中正露營區與和信電訊公司簽立「行動電話基地台不動產租賃契約」、「租賃物使用同意書」、「用電使用協議書」，出租營區土地供和信電訊公司設置行動電話基地台，租用期間自八十九年七月十二日起至九十四年七月十一日止，約定每月租金六千元，和信電訊公司並依實際用電度數補貼每度三點三元，復致贈MOTOROLA牌Ｔ2288型之手機三支，搭配免收六百元月租費之公關門號三個給乙○○，並將租金、電費交由乙○○領取，乙○○得款後就將款項存入其在臺中大智郵局開設之帳戶內，且自第二年起由和信公司逕行將每月租金匯入乙○○上開帳戶內。迄九十三年九月十一日止（共五十一個月），乙○○共獲取租金三十萬六千元、電費十四萬四千三百三十元之積極利益，優惠減免電話月租費九萬一千八百元之消極利益，共圖得五十四萬二千一百三十元之不法利益。㈢台灣大哥大公司於九十一年八月間，向臺中市政府申請在中正露營區內架設行動電話基地台，由臺中市政府教育局臨時員丙○○（業經檢察官另為不起訴處分）承辦，丙○○告知乙○○該公司有意在營區內設置基地台，乙○○竟在未經臺中市政府核准下，為圖台灣大哥大公司之不法利益，擅自代表中正露營區與台灣大哥大公司簽立「架設同意書」，並在其上蓋用其於八十九年間，利用位於臺中市○○路與大智路附近，不知情之某刻印店所偽刻之「臺中市中正露營區」方形章及其平日職務上使用之「中正露營區管理站主任」職章，無償供台灣大哥大公司在該營區內設置行動電話基地台，期間自九十二年三月一日起至九十三年二月二十八日止，台灣大哥大公司並依實際用電度數補貼每度三點三元電費；迄九十三年九月份止（共十九個月），該基地台仍運作中，依該公司基地台每月租金約一萬三千元計算，使該公司獲得免付租金之消極利益約二十四萬七千元。綜合上開乙○○圖得利益，其中積極利益為四十五萬零三百三十元（000000＋
14 4330＝450330），消極利益為五十九萬九千四百七十三元（000000＋91800＋247000＝599473），合計共圖利一百零四萬九千八百零三元。嗣乙○○於九十二年四月十五日調回臺中市政府教育局接任幹事職務，仍續行收受擅自同意架設基地台之不法利益，為法務部調查局臺中市調查站查獲，乙○○即於九十三年十月一日先行將不法積極利益四十五萬三百三十元繳回臺中市政府。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠被告乙○○就上開事實經過及圖得之利益均坦承不諱。
㈡被告擔任中正露營區主任管理員之事實，業據證人甲○○（
即臺中市中國童子軍會幹事）、丁○○（即臺中市教育局學務管理課課長）於本院九十四年六月六日審理時證述無訛。㈢證人黃鴻昌（即中華電信公司臺中營運處人員）、證人張書
閔（即和信電訊公司工程師）於檢察官偵查中，及證人潘進順（即台灣大哥大工程師）於臺中市調查站詢問及檢察官偵查中，就其等與被告接洽承租或借用中正露營區土地之情節均證述甚詳，經核與被告所言相符。
㈣此外，並有中華電信公司基地台土地借用協議書、基地台優
惠客戶清單報表、中正露營區基地台合約優惠說明（附行動電話建設基地台、轉發台房地業主申租行動電話優惠措施）、中正露營區基地台合約優惠門號暨優惠金額明細、和信電信公司行動電話基地台不動產租賃契約、租賃物使用同意書、用電使用協議書、票據託收委託書、手機暨門號簽收單、台灣大哥大公司簡便行文表、架設同意書、繳款書、中正露營區八十九年至九十三年七月電費支用明細、現場會勘紀錄等在卷可稽；復有偽造之「臺中市中正露營區」方章一枚扣案可資佐證。
二、對被告辯解之判斷㈠被告就上開事實並未爭執，惟其選任辯護人就本案應適用之
法律為被告辯護稱：中正露營區之土地為國有，管理機關為林務局，但委由臺中市政府代管，因該露營區係供童子軍露營使用，乃於八十年五月間，由臺中市政府委由臺中市中國童子軍會（以下簡稱臺中市童軍會）代管，臺中市童軍會係於八十年間依人民團體法設立之社團法人，並非公務機關，其受託代管中正露營區應屬私經濟行為之民事委任關係，並無行使公權力之情形，尚難認係受委託承辦公務。被告雖屬臺中市政府之臨時雇員，惟依證人甲○○、丁○○之證述，臺中市童軍會係獨立之民間團體，因經費不足，乃由臺中市政府教育局學務管理課以臨時雇員支援，擔任中正露營區之管理員，執行臺中市童軍會之代管職務。是被告所執行之管理職務並非臺中市政府之公權力範圍，而係私法上委託關係，被告所為當與貪污治罪條例無涉，而係犯刑法第三百四十二條之背信罪等語。
㈡證人甲○○於本院九十四年六月六日審理時到庭證稱：中正
露營區地權是國有，但是由臺中市政府代管該土地的使用，臺中市童軍會原本是教育局的一個單位，人民團體法通過後來才獨立出來，但是人員都是舊有的人員，領的是教育局的薪水，算是教育局的臨時工，薪水是按日計算薪資，由臺中市政府財政局主計室單位核可，是領臺中市政府的錢。臺中市童軍會是獨立組織，但是該會舊制都是由學校校長等兼任，雖然人團法已經通過，可以獨立，但是人事費用不足，還是沿用舊制等語；證人丁○○於同日到庭證稱：被告職務名稱是臺中市政府教育局中正露營區值日夜工作臨時人員，薪水向臺中市政府領取，臺中市童軍會是民間單位，歷任理事長都是教育局局長兼任，故該會編制人員都領市政府薪水，都編制在市政府；中正露營區財產是臺中市政府所有，臨時人員有六、七個，臺中市童軍會辦公地點就在臺中市教育局等語。可知臺中市童軍會受臺中市政府之委託管理中正露營區之土地，被告則是向臺中市政府支薪之臨時雇員，由臺中市政府派至臺中市童軍會支援，擔任管理中正露營區之職務。
㈢依貪污治罪條例第二條規定：「依據法令從事公務之人員，
犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」，又貪污治罪條例第二條後段所定受公務機關委託承辦公務之人犯該條例之罪者，亦依該條例處斷。於茲所謂：「受公務機關委託承辦公務之人」，係指公務機關所委託承辦者，為該機關本身公權力範圍內之公務，受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使公務主體之權力而言。如非委託機關本身權力範圍內之公務，而係基於私法上關係所生之債權、債務，殊與貪污治罪條例第二條後段所稱之「受公務機關委託承辦公務」者不同，要無該條之適用（最高法院八十四年度台上字第五七五五號、八十八年度台上字第二二七三號判決參照）。查臺中市童軍會係依人民團體法設立之非政治性、非營利性之社會教育團體，此有臺中市中國童子軍會組織章程影本一份在卷可稽，堪認辯護人就此所辯屬實，是本案所應審究者，乃臺中市童會軍受臺中市政府之委託，管理中正露營區土地，是否屬於執行臺中市政府權力範圍內公務之行為。
㈣又「依臺灣土地銀行屏東分行函送該分行與潮州鎮農會所訂
之契約書所載，該分行係委託潮州鎮農會代收公營事業機關中國石油公司潮州加油站之油款，該油款自屬公有財物，該農會雖為私法人，然受臺灣土地銀行屏東分行公務上委託代收公有財物，即屬受委託承辦公務，上訴人為該農會之職員，承辦是項事務，依戡亂時期貪污治罪條例第二條後段所定，即屬受公務機關委託承辦公務之人，犯該條例侵占公用財物之罪，自應依條例論處。縱雙方訂有契約書，亦屬承辦公務之委託，而非民事關係之委任，原判決依業務上侵占罪名論處，自嫌未合。」最高法院七十年台上字第四八三四號判例可資參照。本案中正露營區之土地係屬國有，由林務局管理，並委託臺中市政府代管，已如前述，該土地自係公有財物無疑，被告將該土地出租或無償出借予電信業者，乃管理使用公有土地之行為，參照上開判例之意旨，縱使被告與中華電信、和信電訊及台灣大哥大等電信業者訂有契約書，亦屬受臺中市政府委託，管理該土地之公權力範圍內之公務，而非單純之民事上私經濟行為，辯護人為被告辯稱，被告所執行之管理職務並非臺中市政府之公權力範圍，而係私法上委託關係等情，應非可採。
三、論罪科刑之理由㈠依臺中市市有財產管理自治條例第四條規定，市有財產依其
性質區分為「公用財產」及「非公用財產」，而「公用財產」包括⑴公務用財產：本府暨所屬機關、學校供辦公作業及宿舍使用之財產；⑵公共用財產：直接供公用使用之財產；⑶事業用財產：市營事業機關使用之財產，但市營事業為公司組織者，僅指其股份而言。「非公用財產」則係指公用財產以外之一切財產。本件中正露營區之土地係國有，由林務局管理，並委託臺中市政府代管，自非臺中市政府之公務用、公共用或事業用財產，而應屬市有財產中之非公用財產。又依同條例第四十三條第三款之規定：「非公用財產之不動產，得依下列規定為增加收益之利用，並由管理單位妥擬利用計畫，報經本府核准後實施：其他適當之利用，對市有權益確實有利者。」；第四十四條規定：「利用公有土地、道路或建物設置..... 電訊管線... 必要之附屬物使用者，除法令另有規定或政府機關使用經本府同意者外，應計收使用費。前項使用費計收標準，由主管單位會同管理單位。擬訂層報本核定後，經市議會審議通過後實施。本自治條例通過前，收費標準仍依原約定收取，但約定使用期限屆滿後，應依前項收費標準計收使用費。」。由上開規定可知，電信業者如欲使用中正露營區之土地架設行動電話基地台，應先依該條例第四十三條之規定向臺中市政府申請核准，並依第四十四條之規定繳納使用費。被告自承其明知中華電信、和信電訊及臺灣大哥大等公司均未依法向臺中市政府申請核准使用中正露營區之土地，竟利用管理中正露營區土地之便，擅自與各該公司簽約，且又違反規定，無償將土地出借給中華電信及台灣大哥大公司架設基地台使用，且因而取得中華電信及和信電訊公司所提供免收保證金、月租費之優惠門號，及和信電訊公司所繳納之租金及電費，核其此部分所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利罪。
㈡按刑法第二百十八條第一項所稱之公印，指表示公務機關或
機關長官資格及其職務之印信而言，即俗稱大印與小官章（最高法院七十一年台上字第一八三一號判例參照）；又刑法第二百十八條第一項所稱之公印，係指由政府依印信條例第六條相關規定製發之印信，用以表示公署或公務員之資格，即俗稱之大印及小官章而言。至其形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院八十九年度台上字第三一五五號判決參照）。依印信條例第六條規定：「
Ⅰ、中央及地方機關之印信，其首長為薦任以上者，由總統府製發；為委任者，由其所屬主管部、會或省（市）縣（市）政府依定式製發。Ⅱ、經總統府製發印或關防之機關首、次長，得製發職章，未經總統府製發印或關防之特任、特派、簡任、簡派官員有應用職章之必要者，得由總統府予以製發。但薦任以下者，得分別由其所屬中央主管部、會或省（市）政府依定式製發。Ⅲ、永久性機關發印，臨時性或特殊性機關發關防。」，本案中正露營區乃林務局委託臺中市政府代管之國有土地，並非臺中市政府所屬之機關，扣案被告擅自刻製之「臺中市中正露營區」方章一枚，非屬印信條例第六條所指依定式製發之印信，自非刑法第二百十八條第一項規定之公印，核被告此部分所為，係犯刑法第二百十七條第一項之偽造印章罪，公訴人蒞庭論告時認被告就此係犯同法第二百十八條第一項之偽造公印罪，容有誤會，論告法條應予變更。
㈢被告先後多次對於主管事務直接圖利之行為，時間緊接，所
犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依連續犯之例論以一罪，並加重其刑。
㈣被告所犯上開二罪間，有方法目的之牽連關係，應依牽連犯
之例，從一重之貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管之事務直接圖利罪處斷。
㈤被告就其直接圖利之犯行，在偵查中自白，且已自動將所得
之不法積極利益四十五萬三百三十元繳回臺中市政府，有繳款書影本一張在卷可憑，應依貪污治罪條例第八條第二項前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。
㈥審酌被告受臺中市政府委託，執行管理中正露營區公有土地
之職務，非但未依法善盡職責予以管理，以增加該土地之收益，反利用其職務之便，圖得財產上不法之利益，犯罪時間自八十八年十一月起至九十三年九月止，長達近五年，所圖得之積極暨消極利益不少，及其犯罪後坦承犯行，態度良好，頗具悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，併依同條例第十七條、刑法第三十七條第二項之規定，宣告褫奪公權二年。
㈦扣案偽造之「臺中市中正露營區」方章一枚，應依刑法第二百十九條之規定宣告沒收。
㈧按戡亂時期貪污治罪條例第十條規定應予追繳沒收者，係以
被告貪污所得之財物為限，而「不正利益」既無明文規定，自不能包括在內；又利用職務上之機會，所詐取財物，依貪污治罪條例第十條之規定，固應追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之。但如已將所詐取財物返還被害人，即不得更向行詐者追繳發還被害人，或追徵其價額，或以其財產抵償之（最高法院七十四年台上字第一三五五號判例、九十二年度台上字第七二五號判決要旨參照）。承上所述，被告已將犯罪所得之四十五萬三百三十元返還臺中市政府，其餘圖得之利益屬消極之不正利益，參照上開判例及判決要旨，均不予諭知追繳、發還，附此敘明。
四、不另為無罪之判決㈠公訴意旨另以：被告明知該營區無主任管理員之職銜，竟基
於概括犯意，在不詳時地擅自偽刻「中正露營區主任管理員」（起訴書誤載為「台中市中正露營區管理站主任」）職章，並蓋用於其在八十八年十一月間以中正露營區主任管理員名義，代表中正露營區與中華電信公司簽立之「基地台土地借用協議書」上；又於不詳時地擅自偽刻「中正露營區管理站主任」職章，蓋用於其在九十二年二月底以中正露營區管理站主任名義，代表中正露營區與台灣大哥大公司簽立之「架設同意書」上，因認被告另涉有刑法第二百十七條第一項之偽造印章罪嫌。
㈡被告否認涉有上開犯行，辯稱：伊是中正露營區最資深之管
理員，因此由伊擔任主任管理員一職，雖非正式職稱，但在營區內都是使用此一職稱，後來改稱為管理站主任，上開二顆印章都是伊自己去刻印店刻好後，拿收據回來營區核銷費用，平時是用來蓋用於報到會內的收據、簽呈上等語，並提出蓋有「中正露營區管理站主任」職章之台中市中正露營區營地收入明細傳票影本一張、台中市中正露營區支出憑證用紙影本二張、台中市政府工程驗收紀錄及驗收報告一張、台中市政府工程結算驗收證明書影本一張為證（即九十五年一月十六日刑事陳報證據狀附之證物編號一到四）。
㈢證人即臺中市童軍會幹事甲○○於本院九十五年一月十六日
審理時到庭證稱：被告有擔任中正露營區之主任管理員，至於「管理站主任」是外面來洽公的人稱呼的；營區內有四位管理員，因為要有一位作為管理的對口作為市政府聯繫的對象，因此理事長會派一個主任管理員，但外面來洽公的人通常不會稱呼被告為主任管理員，而會稱「主任」，意思就是中正露營區管理站的主任；伊有看過中華電信公司之協議書上面所蓋用之「中正露營區主任管理員」印章，該印章也有使用在中正露營區之內部憑證上，是被告自己去刻了以後拿收據向出納報帳；九十五年一月十六日刑事呈報證據狀所附之編號一到四號證物確實是被告簽辦的公文，被告有在內部使用過這個章，如果按照市政府的編制應該是沒有職章的，但童軍會會要求管理員去刻，以方便作業等語，經核與被告所言相符；此外，復有台中市中國童子軍會九十五年一月十日中童總字第０九五００００００三號函所檢附，上面蓋有「中正露營區主任管理員乙○○」之支出憑證粘存單影本一張、及被告所提出蓋有「中正露營區管者站主任」職章之台中市中正露營區營地收入明細傳票影本一張、台中市中正露營區支出憑證用紙影本二張、台中市政府工程驗收紀錄及驗收報告一張、台中市政府工程結算驗收證明書影本一張在卷可佐，足證被告所辯非虛，堪信上述二顆印章均係被告平日在中正露營區執行職務時所使用，並非其擅自偽造。
㈣本件並無積極證據足資證明被告有公訴人所指之此部分偽造
印章犯行，然因起訴書認此部分與上開有罪之圖利部分具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此不另為被告無罪之判決，附此敘明。
五、適用之法律㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條。
㈡貪污治罪條例第六條第一項四款、第八條第二項前段、第十七條。
㈢刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第二百十七條、第二百十九條、第三十七條第二項。
中 華 民 國 95 年 2 月 6 日
刑事第十三庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 許月馨法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 吳慕先中 華 民 國 95 年 2 月 6 日【附錄本案論罪科刑法條】刑法第二百十七條第一項：
偽造印章、印文或署押，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑。
貪污治罪條例第六條第一項第四款：
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
四 對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。