臺灣臺中地方法院刑事判決 九十四年度豐簡上字第一О一號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 李岳霖
黃秀禎右列上訴人因違反商標法案件，不服本院豐原簡易庭九十三年度豐簡字第六七八號中華民國九十三年十二月二十六日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十三年度偵字第一五二五七號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭，逕依通常程序為第一審判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、聲請簡易處刑意旨詳如附件聲請簡易判決處刑書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項前段分別定有明文。刑事訴訟制度受「倘有懷疑，則從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」原則所支配，故得為訴訟上證明者，無論為直接或間接證據，須客觀上於吾人一般社會生活經驗均不致有所懷疑，而達於確信之程度者，且除認定被告犯罪之外，無從本於同一事證為其他有利於被告之合理推斷，始可據為有罪之認定，倘其證明尚未達於確信之程度，而有合理可疑存在時，即難據對被告為不利之認定，換言之，在「法律判斷」上，即不能為被告有罪之認定。
三、檢察官認上訴人即被告（下稱被告）乙○○涉有右揭違反商標法犯嫌，無非以被告於警詢及偵查中供承確有擺設扣案服飾販售等情不諱，且有告訴人貴婷流行服飾有限公司（下稱貴婷公司）代理人丙○○之指訴及告訴人公司提出之商標註冊證書及仿品鑑定報告書附卷可稽，為其主要論據。惟訊據被告堅詞否認有何違反商標法犯行，辯稱：伊所販售扣案八件印有「JOJOBA」商標之服飾，係為合法註冊登記商標（商標註冊號數為三五五三六三號，專用期限為自民國七十六年二月一日起至九十六年一月三十一日止）之商品，且有經商標權人合法授權使用，其登記權利之期間更較告訴人公司所指述之「NATURALLY JOJO」為早。又伊所販售印有「JOJOBA」商標之服飾商品，其商標與公訴人指訴之「NATURALLY JOJO 」商標，亦迥不相同，不屬同一，更遑論近似，因唱呼二商標，即可輕易分辨二者之不同，且外觀上，告訴人公司之「NATURALLY JOJO」係上、下兩行英文字分布，而伊所販售之扣案服飾上商標「JOJOBA」則為單一英文單字之表現，二者並無近似而有使人不易分辨導致混淆；伊販售使用「JOJOBA」商標之服飾商品，既為合法之使用，即無任何「未得商標權人同意，於同一商品使用相同之註冊商標之商品」之主觀犯意；伊確無原審判決所指之違反商標法犯行等語。
四、經查：
（一）本件被告所販售之扣案八件服飾，其上確有「JOJOBA」之商標圖樣，有扣案八件服飾及本院於九十四年二月十日勘驗時所拍攝之照片十幀附卷可稽，復為被告所不否認；然該「JOJOBA」之商標圖樣，確與如附表一所示「荷荷葩JOJOBA」商標圖樣中之英文字「JOJOBA」相同，而該商標係案外人顏明輝向經濟部中央標準局（現已改制為智慧財產局）申請註冊，而取得專用權，並經核准專用期間自七十六年二月一日起至九十六年一月三十一日止，專用於商標法施行細則第二十七條第四十四類之各種男女服裝、童裝、套裝、背心、夾克、雨衣、毛衣、睡衣．．．等商品，有註冊號數第三五五三六三號中華民國商標註冊證影本一紙在卷足稽，又該商標專用權已於八十六年間移轉登記予歐妮股份有限公司（下稱歐妮公司），並經公告於八十六年五月一日第二十四卷第九期之商標公報，復有上開註冊商標之異動內容文件影本一紙附卷可參；然本件被告有無違反商標法第八十二條之犯行，應以被告所販售之標示「JOJOBA」商標圖樣之服飾，有無侵害告訴人貴婷公司之商標專用權以為定。
（二）按商標之作用，乃在表彰商標專用權人所生產、製造、加工、揀選、批售或經紀商品之來源，使一般購買者認識該商標之商品，並藉以區別該商品之來源及其品質信譽，並使商標專用權人得因其商標商品，而在同一商品市場上建立其品牌之優越性而獲致應有之利潤，間接促使商標專用權人願投入更多經費與人力從事研究發展，因之商標法第八十二條之罰則，乃係對於侵害他人商標專用權之行為，所為之處罰規定，依該條之規定係以：明知為未得商標權人或團體商標權人同意有同法第八十一條所列三款情形之一，而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，為其犯罪構成要件，易言之，行為人主觀上必須具有明知該商品係仿冒商標之商品，而其客觀上則必須於同一商品、類似商品或服務，使用「相同」或「近似」於他人註冊商標或團體商標之圖樣者，始足該當。而條文所稱「相同」商標，係指與他人註冊商標完全相同，並無疑義，而所稱「近似」則以所使用之商標，足使一般人對該商品之來源與信譽發生混淆者，始足當之，至是否構成「近似」，應異時異地通體觀察，不得僅以對照比較為判斷之標準，故縱令兩商標對照比較，能見異同，然隔離觀察其總體或主要部分，如不足以引起混同誤認之虞者，即非屬近似。
（三）查本件告訴人貴婷公司所取得商標專用權之商標圖樣係「NATURALLY JOJO」，而被告所販售之服飾上之商標圖樣係「JOJOBA」，此二者一目即可辨別顯非「相同」，應無疑義。至是否達於「近似」？觀之告訴人貴婷公司之商標圖樣中「NATURALLY JOJO」係上為「NATURALLY」下為「JOJO」之二行英文大寫字母，而被告所販售之服飾上之商標圖樣「JOJOBA」則係英文大寫字母在同一行緊連排列，二商標之字體分佈並不相同亦不相近似，另依此二商標圖樣除英文字母「JOJO」相同外，就圖形外觀，亦明顯可察其並無近似之處，是二者商標圖樣既不相同，已如前述，且異時異地通體觀察，單純以「JOJOBA」字母之商標，顯不足使一般消費者對該商品之來源有與告訴人貴婷公司同一商品之「NATURALLY JOJO」商標圖樣相混淆誤認，故該二商標應非「近似」。
（四）再查，被告所販售告訴人公司指稱侵害其商標專用權之扣案八件服飾，係批購自順琦服裝行，而該八件服飾上之「JOJOBA」商標係歐妮公司授權顏張秀雪使用而製造，並批發予中盤商順琦服裝行等情，業據選任辯護人李岳霖律師於本院行準備程序時陳述明確，並提出註冊審定第三五五三六三號「荷荷葩JOJOBA」商標服務標章專用權授權使用合約書影本一紙為證，而扣案八件服飾於製造及銷售時，其上所使用「JOJOBA」之商標圖樣，既係與註冊審定第三五五三六三號「荷荷葩JOJOBA」商標之英文字樣相同，其顯無冒用告訴人公司所註冊之「NATURALLY JOJO」商標圖樣甚明，且亦無致消費者誤認該服飾係告訴人公司所製作之商品之虞。
（五）復查，告訴人貴婷公司曾對歐妮公司所申請註冊登記之審定第一八二五二一號「JoJoba（彩色）」服務標章提出異議，案經經濟部智慧財產局審定其異議不成立，有該局中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書影本一份在卷可考，而其理由中曾論述：「一、服務標章圖樣『相同或近似於他人著名
之商標或標章，有致公眾混淆誤認之虞者』、『相同或近似於他人同一營業或類似營業之註冊服務標章者』或『相同或近似於他人先使用於同一或類似營業之服務標章，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人服務標章存在者』，不得申請註冊，固為商標法第三十七條第七、十
二、十四款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應依具有普通知識經驗之消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。二、經查系爭審定第一八二五二一號『JOJOba』服務標章圖樣係由外文『JOJOba』所稱成，與異議人據以異議之註冊第八九一三二二號『NATURALLY JOJO』商標相較，二者固有相同之外文『JO JO』，惟查外文『JOJOba Oil』係植物臘之一種，『JoJoba』讀音為『ho-ho-ba』，國內業者通常譯為『荷荷葩』或『荷荷芭』，因具有保濕滋潤功效，經常被使用於化妝品及保養品，尚難將『JoJo』二字單獨割裂觀察比較，此有網路資料附卷可稽。而據爭商標『NATURALLYJoJo』係由外文『NATURALLY』與『JOJO』上下併列所構成，『NATURALLY』一字指『自然地；天然地』之意，與系爭商標觀念有別，讀音亦非無從區辨；且系爭服務標章係以黃色為底色，各字母則分別彩以綠色、橘色、藍色及紅色，其圖樣色彩鮮豔，與據爭商標係以墨色為底色，以反白方式表現『NATURALLYJOJO』等字，二者予人寓目印象明顯不同。況查被異議人早於民國七十六年即以相同之外文『JoJoba』作為商標圖樣之一，取得註冊第三五五三六三號『荷荷葩JO JO BA』商標專用權，其指定使用於各種男女服裝，迄今己逾十六年，較異議人主張其於八十二年創用『NATURALLY JOJO及圖』商標之時間為早。從而被異議人以系爭標章申請註冊，指定使用於代理國內外廠商之服飾及其配件商品之經銷服務，其標章圖樣應足資消費者辨識而無與據爭商標產生混同誤認之虞，二造標章非屬構成近似，自無首揭法條規定之適用。爰依商標法第七十七條準用第四十九條規定審定如主文。」等語，雖該審定書後經經濟部以經訴字第０九三０六二一六０二０號訴願決定書以：「．．．然系爭商標圖樣與據以異議之『JOJO JEANS』、『JOJO』等商標圖樣是否構成近似，原處分機關並未予以判斷。因此，就前揭商標法第七十七條準用第三十七條第七款及第十四款規定之部分，原處分機關不無漏未審酌之情事，訴願人於訴願理由亦針對此部分置詞爭執。再者，系爭服務標章圖樣與據以異議人之註冊第八九一三二二號『NATURALLY JOJO』商標圖樣相較，二者皆有相同之外文『JOJO』，就兩標章圖樣之整體外觀予以審視，予人之寓目印象難以分辨，於異時異地隔離觀察，難謂無使具有普通知識經驗之消費者產生混淆誤認之虞，係屬構成近似之標章。職是之故，本件原處分機關認系爭服務標章圖樣與據以異議之註冊第八九一三二二號『NATURALLY JOJO』商標圖樣不構成近似，所為『異議不成立』之處分，自有末洽，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受本訴願決定書後三個月內，就首揭法條規定之要件重行審酌後，另為適法之處分。」等語，而將原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分，惟查，審定商標而具辨識商標專業知識之權責機關經濟部智慧財產局既認具有「JOJO」二字之「JoJoba」商標圖樣與告訴人公司之「NATURALLY JOJO」並不相同，且非屬構成近似，則未具此部分專業知識之被告，又如何能期望其能辨識「JOJOBA」之商標圖樣係與告訴人公司之「NATURALLY JOJO」相近似，是縱經濟部智慧財產局於發回重新審定後，另為相近似之審定而認告訴人公司之異議成立，評定歐妮公司申請註冊之「JoJoba」商標係屬無效，亦無礙於本件認定被告罪責不成立之判斷。
（六）另告訴人公司雖具狀略稱：「再按『商標專用權以請准註冊之商標及所指定之商品為限，是商標實際使用之圖樣應與原註冊之圖樣一致。商標圖樣若係中、外文與圖形之聯合式，應一併使用，不得僅單獨使用其中之一部分。欲單獨使用外文作為商標圖樣者，應依商標法規定申請註冊。原以國文為主申請註冊之商標圖樣，若欲單獨使用商標之外文部分於外銷商品者，仍應依相關規定申請聯合商標之註冊，以符合現行商標法之規定。』智財局之『商標使用之注意事項』乙紙在卷足憑，又『商標除法律另有規定外，必須整體使用，俾消費者易於辨認，不致有誤認之情事發生，故不得僅使用商標外文部分』，最高行政法院七十五年判字第五七五號判決要旨亦資參照；職是，肯認圖Ｅ之『荷荷葩JO
JO BA』商標，既為一中外文聯合式之商標，依上開智財局『商標使用之注意事項』及最高行政法院判決要旨等所揭示原則，自應一併予以使用，不得僅單
獨使用其中之一部份，其理甚明。準此，本案被告遭查獲使用之圖Ｂ商標既為單純之外文『JOJOBA』，自不能認為係圖Ｅ『荷荷葩JO JO BA』中外文聯合式商標之合法使用，而受其註冊商標權之保護，復為敘明。」等語，認被告所販售服飾上之「JOJOBA」商標係一不具商標權之獨立商標云云，惟查，本件扣案八件服飾上之商標圖樣「JOJOBA」，雖僅係使用註冊第三五五三六三號『荷荷葩JO JO BA』商標之外文部分，未與中文部分一併使用，而有違「商標使用之注意事項」之規定，縱認係不當使用或違法使用，亦與本案認定被告販賣標示「JOJOBA」商標服飾是否即有侵害告訴人公司所享「NATURALLY JOJO」商標專用權無涉。又告訴人公司提出臺灣臺北地方法院九十三年度簡字第九０九號刑事簡易判決影本一份，認與本案情節類似之案件，亦經他院審理認定該案被告有違反商標法第八十二條之犯行，然查，依該簡易判決所引用之檢察官聲請簡易判決處刑書（即臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十三年度偵字第六七九號聲請簡易判決處刑書）之犯罪事實欄所載，該案被告張桂鳳所販售之服飾上所使用之商標圖樣乃係「NATURALLY JOJOBA」，而本案被告所販售之服飾上所使用之商標圖樣則係「JOJOBA」，與該案明顯不同，告訴人公司據該刑事簡易判決認本件應為相同之認定，實屬無稽。
（七）綜上所述，被告自順琦服裝行所批購而擺攤販售之扣案八件服飾，其上標示之「JOJOBA」商標圖樣與告訴人公司之「NATURALLY JOJO」商標圖樣既不相同亦不近似，且被告主觀上亦無販賣仿冒商品之不法意圖，本件調查所得之積極證據既不足為不利於被告犯罪事實之認定，依法自應逕為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此外，復查無其他積極之證據足證被告確有違反商標法第八十二條之情事，應認為被告之犯罪尚屬不能證明，依首揭刑事訴訟法規定，自應為被告無罪之諭知。
四、原審疏未詳究上情，對被告遽予論罪科刑，自非允洽，被告上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。又檢察官聲請簡易處刑之案件，法院於審理後，認應為無罪判決之諭知者，應適用通常程序審判之，刑事訴訟法第四百五十二條、第四百五十一條之一第四項但書第三款定有明文。是本院自應將原判決撤銷，改依通常程序為第一審諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第四百五十二條、第三百六十九條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十七 日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 許 旭 聖
法 官 李 秋 娟法 官 許 月 馨右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中 華 民 國 九十四 年 四 月 二十八 日