臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度易字第1878號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵緝字第一一六二、一一六三號），本院判決如下：
主 文戊○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、戊○○前於民國九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑八月確定，入監執行後，甫於九十一年十月十八日執行完畢。竟仍不知悔改，自九十四年一月二十三日起，受僱於擎天保全股份有限公司（以下簡稱擎天公司），擔任擎天公司之保全人員，負有前往擎天公司大臺中地區之客戶處巡邏，及收取服務費後，將所收取之款項於翌日繳回擎天公司等工作，為從事業務之人。詎戊○○竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自九十四年十一月十一日起，至同年月二十七日間止，利用其向如附表一所示客戶收取服務費之機會，將其業務上所收取之如附表一所示之服務費共計新臺幣（下同）九萬六千元，變易持有為所有之意，未依規定於收款翌日繳回擎天公司，而將之侵占入己，其中附表一編號４即附表二之支票，則委由不知情之陳美娟及另名不詳姓名友人分別代為向銀行提示付款（其中陳美娟係以戴佳心之帳戶提示付款）後，取得現金。嗣於九十四年十一月三十日，戊○○無故未到擎天公司上班，且未依規定辦理請假或離職手續，擎天公司始察覺上情。
二、案經擎天公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告戊○○對於上開犯罪事實坦承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵緝字第一一六二號偵查卷宗【以下簡稱偵緝卷㈠】第一九頁、本院卷第二八、四二、四三、一二九頁），核與證人即告訴代理人李榮祥於偵查中、己○○於本院準備程序時證述之情節均相符合（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度他字第九四三號卷【以下簡稱他卷㈠】第二○頁、偵緝卷㈠第二八頁、本院卷第二九頁。被告未於言詞辯論終結前，對上開證人之證言聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，擬制同意其證據能力），且有告訴人擎天公司人事資料、異動單、夜宴卡拉OK之支票簽收單（其上有被告之簽名）、合作金庫銀行存款往來對帳單、被告所書立分別承認有侵占客戶服務費及承諾分期償還之自白書、承諾書各一份、估價單十份、合作金庫商業銀行西臺中分行九十五年七月二十五日合金西臺中支字第○九五○○○四八一七號函及所附新開戶建檔登錄單、如附表二編號１之支票正反面影本、彰化銀行鹿港分行九十五年八月十六日彰鹿字第四一六號函各一份在卷可稽（見他卷㈠第
九、一一至一六頁、本院卷第一七至一九、三三、三七頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。被告未徵得告訴人擎天公司之同意，擅自將其代收之服務費，挪為己用，其主觀上確有不法所有意圖，應無疑義。從而，本件事證明確，被告連續業務侵占之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，其法定罰金刑部
分為得併科三千元以下罰金，然被告行為後，於九十五年六月十四日增訂刑法施行法第一條之一，並規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，且九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，是依修正後之法律，刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣九萬元、最低為新臺幣一千元；而被告行為時適用之罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定：「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍。但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。」、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣之三倍折算之。」，及修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：一元以上。」，是依行為時之法律，刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣九萬元、最低為新臺幣三十元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第三十三條第五款，並配合罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，對被告為有利。
㈡被告行為時，刑法第五十六條規定：「連續數行為而犯同一
之罪名者，以一罪論。但得加重其刑至二分之一。」，惟被告行為後，上開新修正刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，合先敘明。而本件被告連續業務侵占之行為，依行為時之舊法，僅論以一業務侵占罪，並加重其刑至二分之一；而依裁判時之新法，被告如犯罪事實欄所載多次業務侵占之犯行，即須分論併罰，是比較新、舊法之結果，自以被告行為時之法律，較有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、查被告受僱於告訴人擔任保全人員，負有代告訴人向客戶收取服務費，並於收款翌日繳回告訴人之業務，屬從事業務之人。故核被告所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告先後多次業務侵占犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。被告前於九十年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑八月確定，入監執行後，甫於九十一年十月十八日執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份附卷可稽。而九十四年二月二日修正，九十五年七月一日施行之刑法第四十七條第一項修正為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，與修正前同條：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」之規定相比較，依修正後之規定，若再犯之罪為「過失犯」，則無累犯規定之適用，然依修正前之規定，過失犯亦可構成累犯，固以修正後之刑法第四十七條之規定，有利於行為人，然上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯業務侵占罪，並無所謂有利或不利之情形，故應無比較新舊法適用之問題（最高法院九十五年度臺上字第五五八九號判決意旨參照），而逕適用修正後刑法第四十七條第一項之規定，遞加重其刑。爰審酌被告年輕力壯，不思循正途賺取金錢，造成告訴人擎天公司財產上之損害，行為殊不足取，迄今復未賠償告訴人擎天公司之損害，惟念其侵占數額非鉅，且犯後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、公訴意旨另以：被告因任職於擎天公司，而結識告訴人即擎天公司之客戶「美麗晶飲食店」負責人甲○○。而告訴人甲○○因「美麗晶飲食店」之會計乙○○積欠款項未還，乃委託被告代為向乙○○催討。嗣於九十四年六月間，乙○○將欲償還告訴人甲○○之六萬元，交由被告轉交予告訴人甲○○，被告即承同前之意圖為自己不法所有之概括犯意，變易持有為所有之意，將該六萬元侵占入己，而未交還予告訴人甲○○，因認被告上開部分，涉有刑法第三百三十五條第一項之普通侵占犯行等語。經查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有四十年臺上字第八六號、七十六年臺上字第四九八六號、九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。
㈡公訴人認被告涉有普通侵占之犯行，無非係以告訴人甲○○
之指訴為其所憑論據。訊據被告戊○○固直承曾代告訴人甲○○向乙○○催討欠款並因而收取六萬元等情，惟堅決否認有何普通侵占之犯行，辯稱：伊向乙○○收取六萬元後，將該款項放在制服口袋內，但該款項連同當日伊向擎天公司客戶丙○○所收取之支票一紙一同遺失了，因為收款後伊自晚上八時至翌日上午八時，須到臺中縣、市三、四十位客戶處巡邏、簽到，所以伊不知道究竟在何處遺失的，伊想應該找不回來了，所以就未報案，又因伊沒錢可還，所以不敢告訴告訴人甲○○，而此係伊與告訴人甲○○間之私人委託收款行為，違反擎天公司之規定，所以伊亦不敢讓擎天公司知悉等語。
㈢查證人即告訴人甲○○固於偵查及本院準備程序均指訴：伊
因會計乙○○盜用公款，所以請被告幫忙處理，事後伊向乙○○查證，乙○○說已將六萬元交給被告，但被告並未將該款項交給伊等語（見臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度他字第九四二號偵查卷宗【以下簡稱「他卷㈡」】第一二頁、本院卷第二九頁），然此僅能證明被告已向乙○○收取六萬元，但未轉交予證人甲○○之事實，而尚不能證明被告已將該款項挪為己用。
㈣查被告迭於偵查及本院準備程序、審理時均供稱向乙○○收
取之六萬元，與其另為擎天公司向證人丙○○收取之支票一同遺失等語（見他卷㈡、本院卷第四三、一一三、一二九、
一六三、一六四頁）。而被告確曾於九十四年六月二十七日，以發票人為丙○○，付款人合作金庫銀行西文心分行，發票日九十四年六月三十日，票面金額一萬元，票據號碼AZ0000000 號之支票一紙，於工作過程中遺失為由，向合作金庫銀行西文心分行申請掛失止付，並於同日檢附票據掛失止付通知書，向本院民事庭聲請公示催告及除權判決等情，有民事聲請公示催告狀及所附本院自行繳納款項統一收據、票據掛失止付通知書各一份附卷可稽（見本院卷第一一五至一一九頁）。而上開支票之發票人即證人丙○○於本院審理時結證稱：伊曾經見過被告，於九十四年六、七月間，伊在臺中縣○○鄉○○路○段○○○號經營夜巴黎ＫＴＶ，當時有請擎天公司負責店裡的保全，伊均是一次簽發一張發票日為月底，付款銀行為合作金庫銀行之支票支付保全費，簽發支票之時間，與支票之發票日，相隔差不多一個月，擎天公司每個月均會派人拿請款單來收取，在九十四年六月之前，是簽發票面金額一萬元之支票給擎天公司，同年七月之後，支付之支票票面金額則為一萬二千元，擎天公司曾經有一次於收受支票後一星期內，告訴伊支票遺失，要求重新簽發支票，伊表示必須先掛失支票，過半年後，伊才會重新簽發支票，前來告訴伊支票遺失者，並非被告，被告於聲請公示催告後，有將聲請之資料拿給伊看，該紙遺失之支票，嗣後並無人持以提示付款，至於九十四年六月左右，被告是否有來向伊收取支票，伊已不記得了，發票日為九十四年六月三十日之支票，應該是在同年五月下旬或六月上旬交付給擎天公司之收款人員等語甚為明確（見本院卷第一五二至一五七頁），足徵被告掛失止付之支票，應係證人丙○○為給付擎天公司服務費，而於九十四年五月下旬、六月上旬所交付無訛。雖證人丙○○就前來收取該紙嗣後遺失之支票者，是否為被告乙節，已不復記憶，然衡諸常情，若該支票非在被告持有中遺失，被告應不會自己具名申請掛失止付，復自行負擔費用而向法院申請公示催告、除權判決，是被告供稱曾將向證人丙○○收取之上開支票遺失等情，應屬實在。再者，由證人丙○○前揭證述擎天公司於收受支票後一星期內即告知支票遺失之事等情，堪認被告供稱收受該支票後，旋於當日即已遺失等情，亦屬可能。
㈤就乙○○交付六萬元予被告之時間，告訴人甲○○先於告訴
狀記載係於九十四年六月間等語（見他卷㈡第六頁），然於偵查中則陳稱係九十五年五月間等語（見他卷㈡第一二頁）。而告訴人甲○○既係經由乙○○告知始得悉被告收受六萬元之事，則其就被告收款時間之陳述，應係聽聞自乙○○而來，準此，被告收取六萬元之時間，自有待乙○○到庭敘明。惟檢察官於偵查中，從未傳喚證人乙○○，經本院於審理期日依職權傳喚乙○○，惟乙○○亦未到庭（遷移不明，無法送達傳票），而無從查知被告向乙○○收取六萬元之確切時間為何。然由告訴人甲○○上開所述，被告收取六萬元之時間，應約在九十四年五、六月間，而與證人丙○○所證述交付上開支票之時間，大致相符，從而，被告辯稱該支票與其向乙○○收取之六萬元，一同遺失等情，即非絕無可能。茲雖因乙○○未能到庭，致無法進一步確認被告之辯解是否屬實，然被告並無自證無罪（即該六萬元與證人丙○○交付之支票同時遺失，而非侵占入己）之義務，反之，公訴人就被告有公訴意旨所指之侵占六萬元之犯行，則負有實質舉證責任，公訴人既無法證明被告向乙○○收取六萬元之時間，與其向證人丙○○收取上開支票，並非在同一日，則此時間不明之不利益，自不得歸令被告負擔。至被告雖未曾就六萬元遺失乙事報警，復未將之告訴他人。惟查，被告既供稱不知在何處遺失，則其自認為報警尋獲之機率不大，因而未報警（支票遺失之部分，亦僅係掛失止付，亦未另行報警）；又因無力賠償該六萬元，而未告知告訴人甲○○；且因係私下接受告訴人甲○○之委託，有違擎天公司之規定，而亦未將之告知擎天公司等情，均尚符常情，要難以其嗣後未將遺失六萬元之事告知他人，遽認其已將向乙○○收取之六萬元侵占入己。
㈥綜上所述，被告上開所辯，有其可能性存在，則其是否有普
通侵占之犯罪事實，仍存有合理之懷疑存在。公訴人所提出之證據或所指出之證明方法，尚不足為被告有其所指侵占犯行之積極證明，或說服本院形成被告有罪之心證。被告被訴普通侵占之犯罪事實，即屬不能證明，揆諸前開法條及判例意旨之說明，本應為無罪之判決，但因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之連續業務侵占罪間，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第三百三十六條第二項、第四十七條第一項、修正前刑法第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
刑事第三庭 審判長法官
法官法官以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（須附繕本）。
中 華 民 國 96 年 4 月 3 日
書記官 陳玉芬附表一┌──┬──────┬──────┬─────────┐│編號│收 款 日 期 │客 戶 名 稱 │ 侵 占 之 標 的 ││ │ │ │ （新臺幣） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ １ │94年11月11日│姐妹卡拉OK │ 15000元（現金） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ ２ │94年11月16日│西湖村卡拉OK│ 10000元（現金） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ ３ │94年11月18日│櫻之戀卡拉OK│ 10000元（現金） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ ４ │94年11月19日│夜宴卡拉OK │ 10000元（支票， ││ │ │ │ 詳附表二） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ ５ │94年11月26日│五燈獎卡拉OK│ 10000元（現金） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ ６ │94年11月26日│桃花村卡拉OK│ 17500元（現金） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ ７ │94年11月26日│排行榜卡拉OK│ 17500元（現金） │├──┼──────┼──────┼─────────┤│ ８ │94年11月27日│五燈獎卡拉OK│ 6000元（現金） │├──┴──────┴──────┴─────────┤│共計：96000元 │└──────────────────────────┘附表二┌──┬────┬───┬───┬─────┬────┬────┐│編號│支票號碼│發票日│金 額│ 付款銀行 │ 帳 號 │ 發票人 ││ │ │ │（新臺│ │ │ ││ │ │ │幣） │ │ │ │├──┼────┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ １ │0000000 │⒒│4000元│合作金庫銀│31240-6 │ 林玲莉 ││ │ │ │ │行西臺中分│ │ ││ │ │ │ │行 │ │ │├──┼────┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ ２ │0000000 │⒒│6000元│彰化銀行鹿│00000000│ 施美雲 ││ │ │ │ │港分行 │236200 │ │└──┴────┴───┴───┴─────┴────┴────┘附錄本案論罪科刑法條全文刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。