臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度易字第2802號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 鄭瑞崙 律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一九七七五號）及移送本院併案辦理（九十五年度偵字第二三一六九號），本院判決如下：
主 文丙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、丙○○前無不法之犯罪前科紀錄，素行尚佳，其母甲○○（現因疾病不能到庭，業經本院裁定就其被訴部分停止審判）因與乙○○有自地自建之合作契約關係，因而對乙○○負有債務，甲○○為規避對乙○○債務之清償，竟與丙○○共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，明知二人間就甲○○所有坐落臺中市○○區○○段第三八七地號，應有部分十二分之一之土地及該土地上門牌號碼為臺中市○○區○○街○○巷○○號之房屋（建號臺中市○○區○○段第八八五七號，現已整編為臺中市○○區○○○街○○號），實際上並無買賣之真意及事實，仍接續於民國八十七年十二月三十一日及八十八年一月五日，先後通謀虛偽訂立土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，偽由丙○○以合計新臺幣（下同）一百七十六萬二千四百元之代價購買上開房地，嗣再利用不知情之代書廖秀霞分別於八十八年二月十二日與同年月二十五日，各持上開不實之土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書，向臺中市中正地政事務所申請辦理上開土地及房屋所有權之移轉登記，致使前開地政事務所承辦之公務員，先後將上開虛偽不實之土地與建物所有權買賣之事項，登載於職務上所掌之土地登記簿、建築改良物登記簿等公文書上，足以生損害於地政機關對於地政管理之公信性、稅捐機關對課稅之正確性及乙○○對甲○○債權之追索。
二、案經乙○○之妻舅己○○告發由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨就同一事實移送本院併案審理。
理 由
壹、程序方面：本件被告丙○○因與同案被告甲○○就上揭房地通謀為買賣之虛偽意思表示所涉犯使公務員登載不實等罪嫌，前固經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於九十四年十月十七日以九十四年度偵字第一三七八八號為不起訴處分確定在案，此有該案之卷宗及不起訴處分書在卷可查；惟按不起訴之案件，非發見新事實或新證據，依刑事訴訟法第二百六十條第一款規定，固不得對於同一案件再行起訴，惟所謂新事實或新證據云者，祇須為不起訴處分以前未經發見，且足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以其確能證明犯罪為要件。又是否未經發見，非指該項證據，於形式上在當時已經存在與否而言，應以對該證據內涵之真正意義有無發見為斷，此有最高法院九十二年度台上字第四二三五號判決足供參考。檢察官於上揭案件偵查中，因未釐清前揭土地及建物所有權由同案被告甲○○移轉登記予被告丙○○時，其債權人乙○○尚未對同案被告甲○○或被告丙○○提起民事訴訟（債權人乙○○係於八十八年七月六日始具狀對被告丙○○與同案被告甲○○提起管理費請求訴訟，由本院民事庭以八十八年度訴字第二一三八號受理），即以「被告丙○○與同案被告甲○○若無買賣抵償債務之約定，而係為出於避免上揭房地遭債權人乙○○聲請強制執行，始行辦理所有權移轉登記，又豈有將該房地移轉登記予亦積欠債權人乙○○債務之被告丙○○，而仍甘冒遭債權人乙○○對被告丙○○聲請強制執行之理」等語為由，遽對被告丙○○、同案被告甲○○均為不起訴處分，並未能清楚發見本院民事庭八十八年度訴字第二一三八號請求管理費事件繫屬之日期，致無法明辨被告丙○○與同案被告甲○○相互間為前揭房地所有權移轉登記有無隱匿財產之真正動機，進而對二人間是否有虛偽為買賣之意思表示產生誤解，是檢察官認本件已發現新事實、新證據，符合刑事訴訟法第二百六十條第一款之規定，據以對被告丙○○及同案被告甲○○再行提起公訴，於程序上要無違法之處，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○固坦認有以買賣為原因，而自同案被告甲○○承受上開土地及建物之所有權移轉登記之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊母親甲○○將前開土地、建物過戶予伊，係用以抵償欠伊之款項近二百五十萬元及投資款八十一萬元，伊與甲○○並無通謀虛偽為買賣房地之意思表示，自無共同為使公務員登載不實犯行之可言云云。經查：
（一）同案被告甲○○先後於八十八年二月十二日與同年月二十五日，將其所有坐落臺中市○○區○○段第三八七地號、應有部分十二分之一之土地及其上門牌號碼臺中市○○區○○街○○巷○○號（建號臺中市○○區○○段第八八五七號）建物，以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予其子即被告丙○○等情，業據告發人己○○於警詢、偵查及本院中指證甚詳，且為被告丙○○所不爭執，復有各該土地及建物謄本之影本附卷可稽（見發查字第三二六號影卷第二頁、第三頁），是告發人己○○所指陳前揭土地、建物所有權係以買賣為原因，而於被告丙○○、同案被告甲○○相互間為移轉登記之情，已堪信為真實。
（二）告發人己○○另指稱被告丙○○與同案被告甲○○間就上揭土地、建物之買賣係屬通謀為虛偽之意思表示，雙方間並無買賣之實情，則為被告丙○○矢口否認，並以前揭情詞置辯，是本件應予釐清者即為被告丙○○與同案被告甲○○間是否通謀虛偽意思表示而就該房地為買賣契約？按買賣契約之成立須買賣雙方就標的及金額有所合意，方能成立，嗣後履行時並須有價金交付之事實，雖價金非必以現金給付為之，然亦必以買賣雙方均有以其他方式若干金額抵償之合意方足當之。本件被告丙○○先於警詢時陳稱：因母親甲○○於八十七年之前，陸續向伊周轉現金八、九十萬元左右，後來沒有現金歸還，就提議將臺中市○○區○○街○○巷○○號一樓房屋全部及基地之不動產過戶予伊，但相互間對買賣之價金並沒有詳細討論，而房地合計之價金，扣除伊母親所積欠之前述九十萬元後之差額部分，伊承諾之後會每月給付一萬元予伊母親以為清償云云（見他字第七二四號影卷第五頁至第六頁）；嗣於偵查中則供稱：自七十八年間起，伊母親甲○○即陸續有向伊借款，前後合計有一百萬元左右（嗣又另稱借調二百多萬元）。另伊母親又要求伊配偶戊○○投資甲○○所開設之鑫鑫建設開發股份有限公司，但公司都沒有獲利，為清償借款及補償投資款，所以才會將前揭房地均移轉登記予伊等語（見他字第七二四號影卷第九七頁，他字第三九０三號卷第五０頁）；後於本院準備程序時另改稱：伊母親積欠伊之債務大約一百七十餘萬元，另伊有以伊妻子戊○○之名義投資母親所經營之鑫鑫建設開發股份有限公司八十一萬元，因公司虧損連連，所以伊母親同意以上揭房地抵償借款及歸還投資款云云（見本院卷第二五頁），其就前開土地與建物究係以多少額度之款項抵償，而對買賣標的物之價金業經合意以向同案被告甲○○買受一節，供詞前後反覆，莫衷一是，已難信其所稱：雙方確有買賣之真意云云係屬真實，是以被告丙○○與同案被告甲○○二人間，就前述房地是否確有買賣契約之成立，已非全然無疑。
（三）被告丙○○雖於本院審理時復供稱：自伊婚後陸續借款予伊母親甲○○，包含投資款的部分，前後近二百五十萬元云云，並提出借貸明細表一紙與家用收支簿影本一份為憑（見本院卷第二八頁，第二九頁至第四四頁），且經證人即被告丙○○之配偶戊○○於本院審理時到庭結證綦詳（見本院卷第六０頁以下）；然觀諸前開借貸明細表，被告丙○○所借予同案被告甲○○之總額僅一百一十八萬二千元，與被告丙○○所稱之近二百五十萬元，其間有不小之差距，其餘部分，被告丙○○則諉稱記帳簿業已遺失，其既無法舉出借貸明細或憑據以為實證，自難令本院採認其所述為真實。況依被告丙○○所提前開家用收支簿之記載，分別係用「給媽」、「給爸」、「寄台中」、「寄給老三」、「寄給家弟」或「藥金」等字眼，並非「借媽」、「借爸」，核之應係被告丙○○給予雙親生活費之意，亦難認被告丙○○於交付上開款項之時，與同案被告甲○○間有成立消費借貸之合意。再審之被告丙○○所提出鑫鑫建設開發股份有限公司股東名簿及董事會議事錄上，固有其妻戊○○為股東及任會議記錄之明文（見他字第七二四號影卷第一一五頁、第一一三頁），然本院遍查被告丙○○所提公司會議紀錄，並無其妻戊○○退股之相關紀載，被告復於本院坦陳為移轉登記之當時，公司尚未結束營業，亦未經清算程序（見本院卷第二五頁），則何以被告丙○○於房地移轉登記之時（八十八年年初）即得原封不動取回投資款八十一萬元，無須核算公司之盈虧，甚且由同案被告甲○○以私人之財產即前述房地代替公司抵償應返還予被告丙○○之投資款；凡此種種，在在均與常情有所未合。本件既無充足之事證足認被告丙○○確有借貸款項予同案被告甲○○使用而對其享有債權，是被告丙○○前述所稱同案被告甲○○有積欠其債務合計近二百五十萬元，且前述房地係以抵償方式繳付價金等辯詞，自亦難信其為真實。
（四）另按財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅：⑹二親等以內親屬間財產之買賣。但能提出已支付價款之確實證明，且該已支付之價款非由出賣人貸與或提供擔保向他人借得者，不在此限；遺產及贈與稅法第五條第六款定有明文。是以二親等以內親屬間財產之買賣倘能提出已支付價款之確實證明，即能免徵贈與稅甚明。本件前述土地及建物所有權移轉登記，係以贈與之方式辦理，此有本院依職權調取之民事庭九十四年度訴字第一七三號塗銷所有權登記案卷所附贈與稅繳清證明書影本一紙可憑（見該案卷第一一二頁），足見同案被告甲○○委託代書廖秀霞就上揭房地為所有權移轉登記予被告丙○○之當時，即係本於贈與之意思，並無法提出支付價款之確實證明以供核稅單位查核，否則豈有甘負贅繳贈與稅損失之理？被告丙○○與同案被告甲○○就前開房地所有權之移轉既係基於贈與之合意，並無支付價款之事實存在，亦難認二人間就該土地與建物有買賣關係存在，自益徵被告丙○○前述所辯之詞，純屬虛妄而無足採認。
（五）至被告丙○○雖另辯稱前述土地與建物所有權之移轉係經告發人己○○同意云云，並提出同意書影本一份為證（本院卷第七七頁）；查告發人己○○於本院雖未否認確有簽具上開同意書（見本院卷第五八頁至第五九頁），然告發人己○○同意同案被告甲○○處分不動產之情，與被告丙○○、同案被告甲○○二人間之買賣契約關係是否真實存在並無相關，亦即告發人己○○同意同案被告甲○○處分前述房地，並非即表示同案被告甲○○所為任何處分行為即均係出於真實之意思表示，是以告發人己○○同意上開土地、建物之處分，尚難據以佐證被告丙○○與同案被告甲○○間就該房地之買賣契約關係確係存在，亦屬至為灼然。
（六）綜上所述，被告丙○○與同案被告甲○○間，既查無既有之債權債務關係存在，渠等就前揭房地之買賣復無價金移轉之事實，竟仍共謀以虛偽不實之買賣為由，而為上開土地、建物所有權之移轉登記，其二人顯具有使公務員登載不實之意圖甚明。是本件事證至臻明確，被告丙○○之犯行洵堪以認定。
二、被告丙○○行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議可資參照。是按：
（一）刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪，法定刑得科處銀元五百元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元（五百元三十）、最低為新臺幣一千元；然依被告丙○○行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之就刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪部分提高倍數十倍及刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元計算，該罪所得科處之罰金刑最高為銀元五千元，最低額為銀元一元，若依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條之規定換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣一萬五千元，然最低額僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告丙○○行為時關於科處罰金刑之法律較為有利。
（二）刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本件被告丙○○與同案被告甲○○共同為前揭使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯行，既均屬有犯意聯絡及行為分擔之正犯，則適用修正施行前之刑法第二十八條規定論擬，並無不利於被告丙○○之情形。
（三）綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第二條第一項前段、但書規定之「從舊從輕」原則，因被告丙○○所犯依修正前刑法第三十三條第五款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，且對被告丙○○適用修正施行前之刑法第二十八條規定論以共同正犯，並無不利於被告丙○○之情形，綜其全部罪刑之比較，自應一體適用被告丙○○行為時之法律，即修正前刑法之相關規定及罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，予以論處。
三、按土地登記事項中，移轉原因為其中重要事項之一，具有公信性，且各種不同移轉登記之原因，其所憑稅標準各有不同，是以如明知買賣為移轉（所有權）登記原因係不實之事項，竟仍以之申請辦理移轉登記，自足以生損害於地籍之管理，即土地登記之公信性及政府課稅之正確性，是核被告丙○○所為，應係犯刑法二百十四條之使公務員登載不實罪。檢察官於起訴書犯罪事實欄中並未記載被告丙○○或同案被告甲○○有何行使前揭使公務員登載不實事項之其上之土地登記簿、建築改良物登記簿等公文書之情事，卻於證據並所犯法條欄贅引被告丙○○與同案被告甲○○另犯有刑法第二百十六條之行使同法第二百十四條之文書罪，本院應予更正。再被告丙○○與同案被告甲○○間，就前揭使公務員登載不實犯行俱有犯意聯絡及行為分擔，均應依修正前刑法第二十八條之規定論以共同正犯。
被告丙○○與同案被告甲○○利用不知情之代書廖秀霞，向臺中市中正地政事務所辦理前揭土地及建物所有權移轉登載事宜，為間接正犯。又如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例參照），本件被告丙○○與同案被告甲○○係基於移轉上開土地及其上建物所有權登記之同一使公務員登載不實犯意聯絡，在密接時、地，利用不知情之代書廖秀霞，持前述不實之土地、建物買賣契約書，先後向臺中市中正地政事務所辦理前揭土地及建物所有權移轉登載事宜，應為接續犯，只論以單純一罪。另臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第二三一六九號併案意旨所述之被告丙○○與同案被告甲○○共同使公務員登載不實犯行，因與起訴書所載犯行係為同一犯罪事實，亦為起訴效力所及，本院自應併予審論之。
四、爰審酌被告丙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其與同案被告甲○○通謀虛偽意思表示，以不實之買賣原因，移轉上開不動產所有權，足以生損害於債權人乙○○之權益及破壞地政機關對於地政管理之公信性、稅捐機關對課稅之正確性，應予非難，暨被告丙○○犯罪之動機、所獲利益及犯罪後未能坦承犯行，欠缺悔過之具體表現等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依九十五年七月一日修正公布施行前之刑法第四十一條第一項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，諭知易科罰金之折算標準〔按行為後法律有變更者，應將行為時之法律與中間時法及裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律，此觀刑法第二條第一項之規定自明。又涉及法院裁量權行使者，需於裁量權行使時，方有比較適用之問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告。故就一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不需就易科罰金等列為比較，必迨已決定為緩刑、保安處分之宣告，或所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑、易科罰金等部分決定其適用標準。本件被告丙○○犯罪時之刑法第四十一條係規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」而被告行為後，刑法第四十一條於九十年一月十二日修正生效（下稱舊法），修正內容將得易科罰金之適用範圍擴大為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下（按：
業經修正前罰金鍰提高標準條例第二條提高一百倍）折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限。」；嗣刑法第四十一條於九十四年二月二日復經修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法），新刑法第四十一條修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，上開法律迭有變更，經比較行為時法、中間時法及裁判時法後，以中間時之舊刑法對被告丙○○最為有利，依新刑法第二條第一項但書之規定，自應適用中間時之舊刑法第四十一條第一項前段規定，就對被告丙○○所處有期徒刑諭知易科罰金之折算標準，且無庸與前開之新舊刑法規定為綜合之比較〕。檢察官固於起訴書中對被告丙○○具體求處有期徒刑一年，惟同案被告甲○○與被告丙○○畢竟份屬母子，被告丙○○因同案被告甲○○為規避對乙○○債權之清償，一時未及深慮所涉及之法律與利害關係，從母之命而貿然為虛偽買賣，並申請為所有權移轉登記之舉措，犯罪情節尚非全無可憫之處，本院於考量被告丙○○犯罪所致之具體損害及一切情狀後，認對其處予如主文所示之刑罰，已足收懲儆之效，是檢察官具體求刑之刑度稍嫌過重，應併敘明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二百十四條，九十五年七月一日修正公佈施行前刑法第二十八條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中 華 民 國 95 年 11 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 張國忠
法 官 黃松竹法 官 陳思成上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 王嘉麒中 華 民 國 95 年 11 月 21 日附錄論罪科刑法條刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。