臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度易字第567號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第2004號），本院判決如下：
主 文丁○○意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑拾月。緩刑叁年。
犯罪事實
一、丁○○於民國92年12月26日，居間仲介唐督實業股份有限公司（下簡稱唐督公司）執行股東丙○○與甲○○之土地買賣契約，唐督公司以新台幣（下同）3千8百萬元購買甲○○所有位於彰化縣彰化市○○段大竹小段242之2地號土地，丙○○依約陸續支付土地價金，於93年6月間僅剩餘尾款320萬元時，因甲○○急須現金，丙○○遂於93年6月24日，在其位於台中市○○○○街○○號2樓辦公室內，簽發到期日為93年6月24日、面額2百萬元、支票號碼為DG0000000號支票1張，委託丁○○代為轉交甲○○以作為支付上開土地價金之尾款，詎丁○○竟意圖為自己不法之所有，並未依丙○○之指示將該面額2百萬元支票交予甲○○，而係變易持有為所有之意思，於同日將該支票侵占入己後，持向合作金庫銀行烏日分行提示兌領，並先從中扣取36萬元予以侵占後，始將剩餘之164萬元轉交甲○○。甲○○不甘受損，乃於隔日將該164萬元退還丁○○，未料，丁○○接續上開為自己不法所有之意圖，再以易持有為所有之意思，將其後之164萬元併予侵占。嗣經甲○○向丙○○反應，丙○○始得知上情，又於同年7月7日，開立發票日分別為93年7月20日、同年月25日、同年10月31日，面額分別為100萬元、100萬元及120萬元之支票3紙予甲○○。
二、案經唐督公司告訴台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○固坦承接受丙○○委託轉交上開面額2百萬元支票予甲○○，卻先行將支票予以兌現，並從中扣除36萬元之事實，惟辯稱：唐督公司開給我的支票，都是由我先去兌現後處理，依據唐督公司與甲○○間的土地買賣契約書，土地尾款分2期支付，1期以3個月期票支付、另1期以6個月期票支付，甲○○要拿現金，我才以每100萬元每月利息3萬元的標準，預扣利息36萬元，甲○○後來不願意扣利息，我就將錢拿回去還給丙○○，並與丙○○清算帳目，並無侵占行為云云。經查：
㈠證人丙○○於93年6月24日委託被告轉交面額2百萬元之支票
1紙予證人甲○○，用以支付土地尾款，然被告係轉交164萬元之現金予證人甲○○，為甲○○不願收受退還後，丙○○再度開立3張面額共為320萬元之支票與甲○○等情，業據證人丙○○、甲○○於偵訊時證述明確，證人丙○○證稱：「給丁○○200萬元是要給甲○○土地尾款，因我比較忙，且常在台北，當初土地仲介就是由丁○○負責的，所以就委託丁○○轉交給甲○○，甲○○後來在93年7月間來找我，說他沒有拿到錢，所以我又在我辦公室開了200萬元的現金票給甲○○，所以土地尾款的部分等於我付了2次‧‧‧甲○○退回的164萬元，丁○○沒有還給我，也沒有告訴我經過情形，是後來甲○○過了一個星期後來找我，我才瞭解實情，才開立320萬元的3張票給他，並開始要追究丁○○責任，才會衍生出丁○○以黃水鶴轉賣給我之房屋抵掉這200萬元的事」等語（偵卷第80頁）；證人甲○○證稱：「93年7、8月間丁○○有受丙○○委託拿給我約160幾萬給我，我跟丁○○說不能扣利息，丙○○與丁○○之間的債務糾紛我不了解，我不收160幾萬原封不動退給丁○○，之後我去找丙○○，他換成3張票給我，總金額是320萬元，3張票都有兌現」等語（偵卷第80頁），且證人丙○○於93年7月7日開立到期日分別為93年7月20日、同年月25日、同年10月31日，面額分別為100萬元、100萬元及120萬元之支票3紙，由證人甲○○簽收等情，有上開支票影本在卷可稽（偵卷第40頁），是認證人丙○○、甲○○上開證述應與事實相符而可採信。又證人丙○○開立、委請被告轉交證人甲○○之200萬元支票，係被告於93年6月24日提示兌現一節，有合作金庫銀行烏日分行94年2月23日合金烏日存字第0940000888號函在卷可稽（偵卷第48頁），則被告先將證人丙○○委託轉交之支票侵占後逕行承兌，復將36萬元及164萬元接續予以侵占之行為，堪以認定。
㈡被告雖以前詞置辦，然上開土地買賣契約縱約定土地尾款分
2期支付，1期以3個月期票支付、另1期以6個月期票支付，嗣後證人丙○○願以較有利證人甲○○之方式（改以即期支票）支付尾款，亦基於契約雙方當事人唐督公司與證人甲○○間之自由意志，與被告無涉，被告既非土地買賣契約之當事人，自無任何法律上權限扣除利息，是其辯稱基於土地買賣契約書合法預扣利息云云，顯屬無據。又被告雖辯稱證人甲○○退還錢之次日旋即將款項拿回去給證人丙○○清算帳目云云，業經證人丙○○否認，且證人丙○○於93年7月2日以台中地方法院郵局第3451號要求被告歸還侵占之200萬元，並於同年8月5日具狀向台灣台中地方法院檢察署提出告訴，益徵被告上開所辯，與事實不符，不足採信。
㈢至證人丙○○另證稱「後來得知甲○○有一棟房子要給黃水
鶴，黃水鶴又委託丁○○處理，丁○○再把該棟房子以400萬元賣給我，我才從這400萬元中扣除200萬元，另支付200萬元給丁○○」等語，惟按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立（最高法院43年台上字第675號判例意旨參照），是被告於預扣36萬元及收受證人甲○○退還之164萬元、卻未返還唐督公司之際，即已成立侵占罪，縱使被告與證人丙○○間事後就該侵占之200萬元與房屋價款行使抵銷，亦無礙於侵占罪之成立。綜上所述，本件事證已明，被告犯行堪以認定。
二、按刑法第336條第2項所謂業務，係指吾人於社會上之地位所繼續經營之事務而言，其僅偶一從事者，不得謂為業務；又按侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物係因執行業務而持有為構成要件，若非因執行業務而基於委任關係持有他人所有物，即與該罪構成要件不符，祇能以普通侵占罪論科（最高法院26年滬上字第29號及23年上字第1620號判例意旨參照），查被告丁○○從事泥水工為業，業據其於本院審理時供述明確，雖也從事土地仲介，然證人丙○○係基於委任關係委託被告轉交系爭支票，被告利用受託轉交支票之機會將支票侵占入己後承兌，核其所為，係犯刑法第335條第1項之普通侵占罪，蒞庭公訴人認被告係犯業務侵占罪，尚有未洽。又按刑法所稱之接續犯，係指以單一行為，經數個階段，持續侵害同一法益而言，本件被告就證人丙○○委託交付之200萬元支票予以侵占後，再將兌現之現金分2次侵占入己，其舉動雖有多次，亦係單一之意思接續進行，仍為單一之犯罪，仍應論以接續犯。爰審酌被告之犯罪動機、所侵占之金額、犯罪之手段、犯罪所生之危害，及業經告訴人表示不願再追究等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、新舊法之比較：㈠查被告行為後，刑法第33條第5款業於94年2月2日以華總一
義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法之規定對被告並無較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第335條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈡被告前於74年間因妨害自由案件，經台灣高等法院台中分院
判處有期徒刑6月確定，於75年間執行完畢，其前受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，而被告行為後，刑法第74條第2款亦經修正公布，並自95年7月1日起施行；修正後刑法第74條第2款係規定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」，與修正前刑法第74條第2款規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有左列情形之一，認為以暫不執行為適當者，得宣告2年以上、5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：二、前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者。」不同，被告不論依修正前後刑法第74條規定，均得宣告緩刑，本無新舊法何者較有利或不利於行為人之比較問題，然因修正後刑法第74條第2項得命行為人履行負擔、修正後同條第4項復規定緩刑之效力不及於從刑及保安處分，而修正前受緩刑宣告人不需履行負擔且緩刑效力及於主刑與從刑，故整體比較之下，依修正後刑法第74條所為緩刑宣告較不利於行為人，故依刑法第2條第1項前段，應適用行為時法律即修正前刑法第74條之規定。是審酌被告經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依修正前刑法第74條第2款規定，併予宣告緩刑3年，以勵自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第335條第1項、修正前第74條第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 7 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 林慧英法 官 陳姵君右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 莊金屏中 華 民 國 95 年 7 月 27 日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第335條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。