臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度易字第838號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
乙○○上二人共同選任辯護人 蕭顯榮律師上列被告等因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（94年度偵續一字第33號），本院判決如下：
主 文丁○○、乙○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨如後附起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。另刑法第339條第1項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（參最高法院46年台上字第260號判例），刑法第342條背信罪之成立，以處理他人事務之人，有圖為自己或第三人得不法利益，或圖加損害於本人之意思，而故為違背其任務之行為為要件，如僅因處理事務怠於注意，致其事務生不良之影響，則為處理事務之過失問題，既非故意為違背任務之行為，自不負若何罪責，且若本人利益之受損害，乃基於正當原因，並非不法，則因欠缺犯罪意思要件，亦難律以本罪（最高法院22年度上字第3537號、53年度台上字第2429號判例參照）。
三、本件公訴人認被告乙○○涉犯刑法詐欺取財罪嫌，無非係以被告乙○○明知民國92年10月份之管理服務費已於92年11月18日收取，且於收取同時拋棄違約金請求權，竟未撤回或縮減支付命令之聲請，使本院陷於錯誤，而核發支付命令為其論據。認被告丁○○涉犯刑法背信罪嫌，無非係以被告丁○○明知自己仍為合法之主任委員，收受被告乙○○聲請本院核發之支付命令後，竟未於法定期間內提出異議，任由該支付命令確定，致被告乙○○得以依據該確定之支付命令，聲請本院執行處對泛美大樓之公共基金強制執行為其依據。然訊之被告乙○○、丁○○，各堅詞否認有詐欺、背信之犯意，被告乙○○辯稱：新管理委員會的委員曾找伊協商管理服務費之給付問題，因為委員們均無法確定何時可以付伊管理服務費，伊才於92年11月14日向本院聲請發支付命令，且當時管理委員會雖然鬧雙胞正在訴訟中，但伊認為被告丁○○擔任主任委員之舊管理委員會才是合法的，故寫法定代理人為丁○○，伊聲請發支付命令後，雖於92年11月18日委請丙○○收取新管理委員會所支付之92年10月份管理服務費新臺幣（下同）四萬九千五百四十四元，但伊不知道原聲請的支付命令可以縮減金額，方未向本院聲請縮減此部分之金額，伊於強制執行後，立即打電話給被告丁○○欲退還92年10月份溢收之管理服務費，惟被告丁○○回稱他們正在訴訟中，不知道誰是主任委員，等到確定誰是主任委員後再給他，又丙○○代伊收取92年10月份的管理服務費時，雖同時在收據上載寫：「因此將無解約與違約問題」等字，惟那不是表示伊拋棄違約金請求權，而是表示伊於92年11月12日暫時撤哨，係因泛美大樓內部有爭議之故，待泛美大樓爭議釐清，伊將繼續服務該大樓，伊之撤哨行為並無解約與違約之問題等語。被告丁○○辯稱：伊認為被告乙○○聲請發支付命令是正當權利之行使，因為泛美大樓之公共基金遭銀行凍結，確實無法支付管理服務費造成違約之情形，伊才未對該支付命令異議，又新管理委員會之委員於92年11月18日給付被告乙○○92年10月份管理費乙事，伊並不知情等語。
四、經查，㈠被告丁○○以泛美大樓主任委員之身分與被告乙○○訂立之該份管理維護契約第6條第2項約定：「甲方（即泛美大樓管理委員會）應於每次月五日前，以現金或即期票據支付乙方（即被告乙○○）服務費用」（參發查卷第14頁），足徵本件泛美大樓管理委員會對於被告乙○○管理服務費之給付係有確定期限，亦即必須於次月五日前給付，依民法第316條、第229條第1項規定，期限屆至，債權人即得請求清償，債務人開始負遲延責任，故被告乙○○於92年11月5日猶未取得十月份之管理服務費時，自得請求清償。㈡證人即泛美大樓新管理委員會之財務委員戊○○於95年7月14日在本院具結證稱：「（問：92年10月份的管理服務費，在11月5日前有無給付？）沒有，是遲延給他」、「（問：「（問：遲延原因？）丁○○向合作金庫銀行中港分行凍結大樓公共基金，所以我們沒有辦法支付給他，他只有管理二十天，我們只向住戶收了五萬多元，五萬元必須先支付大樓的水、電費，清潔員的費用，所以就不夠給他，所以才跟他協商慢一點給他」、「（問：跟誰協商？在何時何地協商？）在天水茶坊跟丙○○、乙○○協商，還有一些新選的委員，協商時間在11月6日或7日」、「（問：11月5日沒有辦法如期給付錢給乙○○有沒有通知他？）有，乙○○先發帳單給我們，我們有困難，就有先跟他聯絡，通知他要慢給他，但沒有明確跟他說何時錢可以給他」、「（問：11月7日在天水茶坊協商的結果？）我跟乙○○、丙○○說等我們跟住戶收了管理費再給他」、「（問：乙○○如何表示？）他說好，他也答應我們說如果我們有困難就讓我們慢一點繳，協調後，11月10日丙○○、乙○○就通知我們說要撤離，我們不能再跟你們服務」、「（問：什麼時候撤哨？）我們要求他們給我們時間去找新的管理員，他們11月12日就自動撤離」（參本院卷第77～78頁筆錄），顯見管理委員會確實未按時給付被告乙○○92年10月份之管理服務費用，而被告乙○○雖曾與新管理委員會之委員協商過管理服務費之給付事宜，同意新管理委員會可以慢一點付，但雙方卻均未明確約定慢到何時給付，亦即未定有清償期，而未訂清償期之債權，依民法第315條之規定，債權人自得隨時請求清償。㈢被告丁○○以泛美大樓主任委員之身分與被告乙○○訂立之該份管理維護契約第13條第3項約定：「甲方未按時給付服務費予乙方，經乙方催告，仍未於五日內繳交者，以違約論，乙方得請求甲方支付違約金三十萬元」（參發查卷第16頁），而被告乙○○陳稱：「（問：你有向丁○○催告？）有，我都是用電話跟她說」、「（問：你給她多少時間？）我說沒有辦法給的話，沒有給我確定的時間，我們就照契約走，我不記得說幾天，但我有說這幾天妳沒有給我的話我就照契約的約定走」（參本院卷第98頁筆錄），被告丁○○供稱：「（問：十月的管理費遲延，乙○○有向妳催告？）有，他有打電話跟我說，但日期我不記得」、「（問：距離11月5日幾天？）不記得」、「（問：乙○○催告妳繳款，給妳幾天的期限？）他沒有說」（參本院卷第96頁筆錄），足見被告乙○○有依約向契約之相對人即被告丁○○催告，是以被告乙○○於92年11月14日具狀聲請本院發支付命令時，因未取得十月份管理費，而認為對方違約，其有權請求違約金，並無何不妥之處。㈣被告乙○○於92年11月12日即撤哨，此經證人戊○○陳述明確（參前揭證人筆錄），並有內載：「由於社區內部爭議未決及無法支付本公司管理服務費，故決定自92年11月12日上午7時起全面停止社區服務」等字之公告一紙在卷可稽（參發查卷第18頁），可知被告乙○○係於92年11月12日停止對泛美大樓之服務，亦即就十一月部分，其對泛美大樓管理委員會有十一或十二天管理服務費用之債權，雖然依契約規定，該債權必須於92年12月5日尚未給付時，才能請求，惟民事訴訟法第246條規定：「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之」，亦即有預為請求之必要時，得提起將來給付之訴。今被告乙○○以十月份之管理費對方已無法支付，而認為十一月份之管理費應亦難以取得為由，於聲請就十月份管理費服務費及違約金發支付命令時，同時聲請對十一月份管理服務費發支付命令，乃其合法權利之行使，縱然審理結果法院認為十一月份之管理費，期限未到尚不得請求，但絕非能據此認為被告乙○○有詐騙法院之意思，何況新管理委員會給付十月份之管理費後，於不知被告乙○○有聲請支付命令及強制執行下（參發查卷第4頁之告訴狀），確實未再給付十一月份之管理服務費。綜上所述，本院認被告乙○○於92年11月14日向本院聲請核發支付命令，僅在使法院確認其權利，行使憲法所保障之訴訟權，並無何不法所有之意圖，也未使用詐術讓法院陷於錯誤。
五、次查，㈠被告乙○○於聲請本院核發支付命令後，本院尚未核發前，雖於92年11月18日委由丙○○向新管理委員會收取十月份之管理服務費四萬九千五百四十四元，丙○○並於所立之收據上附註第二點載：「貴大樓與本公司仍於合約有效期間內，只因貴大樓內部尚有爭議，不便涉入，所以暫時撤哨，待貴大樓爭議釐清後，本公司將繼續為貴大樓服務，因此將無解約與違約問題」等字（參發查卷第19頁）。惟證人丙○○於95年7月14日在本院具結證稱：「（問：收據上附註的第二點的真意是什麼？）當時管委會鬧雙胞，又在跟本公司合約有效的期間內，所以我特別註明因為貴大樓內部尚有爭議不便涉入，我特別強調公司暫時撤哨，等待貴大樓爭議釐清之後，本公司將繼續為貴大樓服務，因此，將無解約與違約的問題，這句話的意思是說我們還在有效期間內，我們先撤哨，撤哨原因我在第二項寫的很清楚，我擔心撤哨會被認為違約被罰，所以才會寫這句話，除此外沒有其他的意思」、「（問：因此將無解約違約的問題，是指誰沒有解約、違約的問題？）我是站在公司的立場，因為公司撤哨，並沒有解約、違約的問題」、「（問：你剛剛說收據也表示合約還在有效期間？）是的，因為合約訂一年」（參本院卷第88頁筆錄）。茲被告乙○○未與新或舊管理委員會協商，即於契約有效期間內之92年11月12日自行撤哨（詳前揭證人戊○○所述及公告），亦即停止職務之執行，其行為自會給人予違約之指責及欲解除契約之質疑，故丙○○為免除被告乙○○之責任及保障其權利，特別附註撤哨之原因係泛美大樓內部有爭議所造成，被告乙○○並無違約，待爭議釐清後將繼續為貴大樓服務，雙方並未解除契約，應係其專業之舉，其前揭所述應該為真，若該附註係指管理委員會沒有「違約」問題，被告乙○○拋棄違約金請求權，則何以還要贅寫沒有「解約」問題之部分。㈡被告乙○○係於聲請核發支付命令後，才取得新管理委員會給付之十月份管理費，則無論其係消極的不作為，或不知可以作為，而未聲請縮減金額，均無礙其當時聲請之合法性，亦非能據以論其後來有不法所有之意圖，此已收取部分，相對人只能於訴訟中主張，或確定後於執行中提起異議之訴。況且本件被告乙○○雖未為減縮金額之聲請，但於強制執行後，立即打電話給被告丁○○表示要退還十月份管理費之事，此經被告丁○○於94年8月12日在檢察官偵訊中陳稱：「我叫乙○○先不要還這筆錢，因為我們管委會還沒確定，我不要保管這筆錢」等語明確（參偵續一卷第55頁筆錄），被告乙○○並於93年8月26日與被告丁○○訂立內容為：「乙○○依法強制執行三十七萬九千九百七十四元內含泛美大樓管理委員會已支付四萬九千五百四十四元之部分，乙○○雖於強制執行時口頭表示要歸還，但因委員會內部仍在訴訟中，故雙方協議待訴訟確定後，再交還給委員會」之協議書一份（參第11631號偵卷第51頁），最後於94年10月12日將該筆款項匯還給管理委員會（參偵續一卷第120頁匯款單），此益徵被告乙○○確無不法所有之意圖。
六、再查，㈠泛美大樓於92年間確有新舊管理委員會合法性之爭議部分，業經被告二人陳述在卷，並經告訴狀及起訴書記載明確，被告丁○○並以92年10月13日選出之新的管理委員為被告提起確認委任關係不存在之訴，經本院92年度訴字第3112號、臺灣高等法院臺中分院93年度上字第232號判決被告丁○○勝訴確定，亦即新管理委員會不合法，此有該二案之判決書存卷可佐。㈡證人戊○○於95年7月14日在本院具結證稱：「（問：92年11月至93年錢遭被告乙○○領走，社區由哪組委員會在運作？）由新的委員會在運作」（參本院卷第80頁筆錄）。茲新的管理委員於92年10月13日選出，新的管理委員會開始運作接管該大樓，被告丁○○之主任委員職權被架空，與新管理委員會之委員又進入訴訟之對立關係，被告丁○○自是無法參與處理泛美大樓之公共事務，也無法與新管理委員會溝通，此從其於92年11月11日所提出之緊急聲明中載：「本人將提起撤銷92年10月13日區分所有權人會議之訴訟，未獲終局判決前住戶繳交給管委會之管理費、車位費，如有任何問題概與本人無關」（參發查卷第17頁）、93年3月2日所提出之聲明中載：「社區與管理服務人簽的合約不在我手上，有人故意違約，製造被處以違約金的機會，所以應該說，是故意違約的人在配合，我記得依照合約，只要一個月前告知解約即可無條件解約，為何故意不給付服務費而造成違約，心態可議，在區公所的資料我仍是主任委員，居心不良的人，想害我為違約案跑法院，我不接受」（參發查卷第36頁）等字可知。是以新管理委員會已支付92年10月份之管理服務費給被告乙○○之事，新管理委員會理應不會主動告知被告丁○○，而本件亦查無被告丁○○於收受支付命令至其確定期間，已經知道新管理委員會已支付被告乙○○十月份管理服務費之任何證據，故非能究責被告丁○○明知被告乙○○已收取十月份之管理服務費而不異議。㈢被告乙○○向本院聲請核發支付命令，依前揭所述，係根據其與被告丁○○所訂立之合約內容所為之權利行使，被告丁○○於不知被告乙○○已收取十月份管理服務費之情形下，認為被告乙○○之聲請無何不當之處，而未提出異議，也屬明理息訟之舉，至被告乙○○請求三十萬元違約金是否過高，被告丁○○非法律專業人士是否知道可聲請法院酌減，姑且不論，惟核諸被告丁○○前揭93年3月2日之聲明內容，可知被告丁○○係認為本件違約係新管理委員會故意造成，其不願意為新管理委員會故意造成之違約行為跑法院（即聲明異議進入訴訟），並非意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，才故意不提出異議，且縱使被告丁○○係因與新管理委員會之爭議，致消極的怠於注意未提出異議，依上揭判例意旨，其行為亦與刑法背信罪之構成要件不符。
七、綜上所述，本院認被告乙○○、丁○○所言為真，堪以採信，本件應僅係管理委員會與被告乙○○之民事糾葛問題，與刑法詐欺取財罪、背信罪之構成要件均不合，非能遽令被告二人分別負刑法第339條第1項、第342條之罪責。此外，復查無任何積極證據足資證明被告二人有何公訴人所指之犯行，依上揭法條規定，自應為被告乙○○、丁○○均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本件經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 95 年 7 月 28 日
臺灣臺中地方法院刑事第十三庭
審判長法 官 陳慧珊
法 官 許月馨法 官 李秋娟上為正本係照原本作成如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院( 須附繕本 )。
書記官 吳慕先中 華 民 國 95 年 7 月 28 日