臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度自字第13號自 訴 人 丁○○
丙○○共 同 陳金村律師自訴代理人被 告 甲○○
乙○共 同 林春榮律師選任辯護人上列被告等因背信等案件，經自訴人等提起自訴，本院判決如下：
主 文甲○○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑捌月。
乙○共同意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、(一)緣丁○○及丙○○有意出售渠等所共有坐落臺中縣○○鎮○○段○○○號、四八二之一、四八二地號土地及其上建物（建號○○○鎮○○段○○○號，門牌號碼為臺中縣○○鎮○○路○段○○○號，與四八二號土地，下合稱為系爭房地），且因渠二人久居外地，不了解上開三筆土地坐落位置之交易行情，有關上開房、地之出售事宜，均交由丁○○負責處理，並由丁○○出面委任仲介業者甲○○代為銷售上開不動產，於民國九十三年十一月二十九日同時與甲○○簽訂二份房地產委任代理銷售契約書 (甲○○係以寶田好房屋仲介有限公司 (下稱寶田好公司)之承辦人名義簽約，該公司負責人即為甲○○)，其中系爭房地部分之委託銷售總價款為新臺幣 (下同)一千一百三十萬元，另四八一、四八二之一地號二筆土地部分之委託銷售總價款為一千八百六十萬元( 即三筆土地合計委託銷售總價款為二千九百九十萬元)。
旋甲○○即將四八一、四八二之一地號二筆土地部分交由己○○負責行銷尋找買主，另四八二土地部分甲○○則擬自行尋找買主。己○○且隨即覓妥買主戊○○，約定由戊○○以每坪八萬五千元價格購買四八一、四八二之一地號土地，戊○○並於九十三年十二月九日即交付發票日為九十四年一月十一日，金額為三十萬元之支票一張予己○○作為斡旋金，己○○亦於同日即九十三年十二月九日簽發斡旋金收據 (一式二份)予戊○○，除證明已收受該張斡旋金支票外，並約定若屋主同意以每坪八萬五千元出售，該三十萬元斡旋金視為定金之一部分，若屋主不同意以該價格出售，斡旋金則無息退還戊○○。之後，己○○旋於同日 (即九十三年十二月九日)或翌日 (即九十三年十二月十日)即將上開三十萬元支票及斡旋金收據同時當面交予甲○○，並將斡旋金之細節向甲○○解說。戊○○並與己○○約定於九十四年一月五日，在周秋煌代書事務所與賣方簽訂買賣契約。(二)詎甲○○明知上情，竟與其舅舅乙○共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謀議利用上開戊○○之買賣事宜予以搭配，騙使丁○○同意將系爭房地以三百二十六萬元之低價出售，並由乙○出面充當買主以上開低價買入系爭房地共同牟利。甲○○旋先於九十三年十二月二十五日之後之該月底某日，打電話予丁○○，向丁○○詐稱：有人要一次購買上開三筆土地，但出價總價金為二千七百六十萬元，是否願意以該價格出售該三筆土地等語，丁○○乃表示如果渠等賣方不須排除不動產之租賃契約，且一次將三筆土地同時出售，其方同意等語，經甲○○表示可以依丁○○條件辦理等語後，丁○○不知有詐，陷於錯誤，而於九十四年一月二日與甲○○另行簽訂一份房地產委任代理銷售契約書，約定仍由丁○○及丙○○委任甲○○代為銷售上開三筆不動產，惟該三筆土地委託銷售之總價則降為二千七百六十萬元，且賣方不負責排除租賃。再於九十四年一月五日至臺中縣○○鎮○○路上之咖啡廳內，與乙○、甲○○及鄭桂合代書 (為與甲○○配合之代書) 等人會面，甲○○並續對丁○○騙稱系爭房地之買主與四
八一、四八二之一地號不動產之買主係因為做帳關係，所以出名購買之買主為不同之人等語，丁○○不疑有詐，陷於錯誤，乃當場就系爭房地簽訂買賣契約，約定總價款為三百二十六萬元，並收取現金一百萬元。嗣因甲○○於同日帶同丁○○至另一地點即周秋煌代書事務所處，與己○○、戊○○會面，就四八一、四八二之一號不動產部分簽訂買賣契約 (當時戊○○係以舒飾公司為契約買受人簽約，買賣總價款為二千七百六十萬元)後，丁○○向戊○○詢問，始知受騙，不願以前揭低價出售予乙○。乙○又於九十四年四月五日向本院提起請求丁○○及丙○○應將系爭房地移轉登記予乙○之民事訴訟，嗣經本院以九十四年度訴字第一○四○號民事判決乙○敗訴 (現由臺灣高等法院臺中分院以九十四年度上字第八九號審理中)，始未得逞。
二、案經自訴人丁○○及丙○○共同委任律師提起自訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實，除矢口否認有何施用詐術使自訴人丁○○簽訂九十四年一月二日之房地產委任代理銷售契約及於九十四年一月五日與乙○簽訂系爭房地之買賣契約，而有共同詐欺取財未遂之犯行外，餘均坦承不諱，辯稱略以：①自訴人係與寶田好公司簽訂委任代理銷售契約，伊只是該公司負責人，並非契約當事人。②戊○○於九十三年十二月九日係與寶田好公司職員己○○接洽，而有意以每坪八萬五千元價格購買四八一及四八二之一號土地，並交付斡旋金即三十萬元支票一張，伊當時並未在場。且戊○○係欲購買其上無任何建物之四八一及四八二之一號土地，且應點交，而該二筆土地上蓋有鐵皮屋，且已出租他人，無從點交，故無法簽訂買賣契約，戊○○並非於九十三年十二月九日即欲以每坪八萬五千元買受未能點交且有鐵皮屋之土地。③自訴人依九十三年十一月二十九日之委任代銷契約，有依委託總價百分之三給付委任報酬之義務，並有交付土地之義務，自訴人係因無法履行此一義務，始主動要求改訂九十四年一月二日之委任代銷契約，並非伊施用詐術所致。且伊亦未曾向自訴人表示「有一買主可以買下全部三筆土地」。又自訴人丁○○於九十四年一月五日與乙○簽訂買賣契約時，即已知悉乙○僅以三百二十六萬元買受系爭房地，更知另二筆土地係欲出售予第三人舒飾公司，並非自訴人丁○○於簽約並返回臺北後始知該情。另自訴人與舒飾公司至周秋煌代書處簽約亦係舒飾公司負責人戊○○所指定，斡旋金並已在簽約時當場交予自訴人收受云云；被告乙○固對於上揭其為被告甲○○舅舅，並透過被告甲○○而以三百二十六萬元價格購買系爭房地等事實坦承不諱，惟矢口否認有何共同詐欺取財未遂犯行，辯稱：伊係單純透過甲○○仲介而向自訴人購買系爭房地，至於伊購買系爭房地之資金來源，與本案無關云云。惟查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人即自訴人丁○○及丙○○於審理中結證在卷，核與證人己○○於本案審理中；證人戊○○於本案審理中、於本院九十四年度訴字第一○四○號民事案件 (下稱本院民事案件)審理中、於臺灣高等法院臺中分院九十五年度上字第八九號民事案件審理中證述；證人鄭桂合於本院民事案件審理中證述情節相符，並有九十三年十一月二十九日委任代理銷售契約書影本二份、九十四年一月二日委任代理銷售契約書影本一份、不動產買賣契約書影本二份、斡旋金收據影本一份、寶田好公司基本資料、寶田好公司設立及歷次變更登記事項卡資料影本、民事起訴狀、臺中縣○○鎮○○段○○○○號及同段一二五建號土地建物登記謄本等件在卷可稽。且下列事項，亦為被告二人於本案審理中及本院民事案件審理中所是認：
1、自訴人等欲出售渠等所有坐落臺中縣○○鎮○○段四八一、
四八二、四八二之一地號土地及其上建號一二五即門牌號碼臺中縣○○鎮○○路○段○○○號建物，乃於九十三年十一月二十九日由自訴人丁○○與訴外人寶田好公司簽訂二份「委任代理銷售契約書」，其中就系爭四八二地號土地及建號一二五建物以總價一千一百三十萬元委託銷售，另四八一、四八二之一地號土地則以總價一千八百六十萬元委託銷售（前開不動產委託銷售總價為二千九百九十萬元）。其後於九十四年一月二日，自訴人等又與寶田好公司再簽訂一份「委任代理銷售契約書」，將前開不動產全部以總價二千七百六十萬元委託銷售，但另約定「賣方須鑑界點交於買方。租約於過戶完成同時移轉於買方租賃所有權。甲方 (即自訴人等)同意給付乙方 (即寶田好公司)服務報酬為委任總價款溢價部分歸乙方。租賃若需排除，由乙方排除負責點交買方。於中華民國九十三年十一月二十九日簽立之房地產委任銷售契約書作廢。」
2、案外人舒飾公司之法定代理人戊○○於九十三年十二月九日與寶田好公司簽訂斡旋金契約，約定就四八一、四八二之一地號土地，願以每坪八萬五千元之代價購買。
3、自訴人與被告乙○於九十四年一月五日簽訂買賣契約，約定由自訴人將坐落臺中縣○○鎮○○段○○○○號土地及其上建號一二五即門牌號碼臺中縣○○鎮○○路○段○○○號建物，以三百二十六萬元之代價出售予被告乙○，並約定系爭契約「‧‧‧需俟同段四八一、四八二之一地號之買賣契約簽定始生效力，否則雙方同意無條件解除本契約‧‧‧買賣標的物占用鄰地之地上建物拆遷費用及承租搬遷、解除租賃等問題由買方（即被告乙○）自行處理‧‧‧本買賣契約尾款之交付應配合鄰地同段四八一、四八二之一地號之買賣契約進行，俟塗銷原抵押權後雙方會同代書至銀行交付尾款」，被告乙○依約即於簽約當時給付簽約金一百萬元，然被告乙○於九十四年一月二十日欲依約再給付一百萬元時為自訴人所拒收。
4、自訴人與被告乙○簽約後，自訴人於同日再與案外人舒飾公司簽訂不動產買賣契約書，將四八一、四八二之一地號土地以總價二千四百三十萬元出售予舒飾公司，並約定「本件買賣地上物（鐵架造）房屋，仲介公司寶田好房屋甲○○先生負責拆除點交給甲方（即舒飾公司）。‧‧‧本件買賣地上物現乙方 (即自訴人)出租給第三者，寶田好房屋甲○○負責遷移並拆除交地，費用由寶田好房屋負責，包括鑑界費。」。
5、臺中縣○○鎮○○路○段○○○號建物，自訴人於九十三年四月二十七日與案外人陳東仁簽訂租賃契約，租賃期間自九十三年六月一日起至九十八年六月一日止，租金每月四萬元。
6、系爭房地第二期買賣價金一百萬元被告乙○已提存於本院（本院九十四年度存字第三○五六號）。
(二)被告甲○○於本院民事案件審理中以證人身分證稱：「（你有無依照九十四年一月二日的委託契約條件達成仲介土地出售？）我最後仲介成交價格與該委託契約價格相當，只差四萬元是因為唐先生說每坪八萬五千元會有尾數，要求賣方去掉，賣方也同意。」等語 (見本院民事案件影卷第七六頁)、「... 九十四年一月五日我聯絡原、被告見面，試著撮和二造，看完土地當天原告跟我說他想要以三百二十萬元左右購買系爭土地，我說這個價錢還差一點，『因為我當時心中知道地主委託系爭三筆土地價錢為二千七百六十萬元，當時我知道四八二地號土地出價三百二十六萬元離委託還差一點點，當時是因為我已經知道另外有人要買四八一、四八二之一土地，他出價二千四百三十萬元，我當時有告訴原告有人要買另外二筆土地且出價二千四百三十萬元』，所以原告才把價錢提高至三百二十六萬元，..。」 (見同上影卷第一五五頁)等語，核與證人戊○○於本院上開民事案件審理中證稱：「（買賣時，雙方有無清楚瞭解買賣土地有二筆，價金二千四百三十萬元才簽約？）我跟賣主先講好，再由代書寫契約。」 (見同上影卷第七二至七三頁)及於臺灣高等法院臺中分院九十五年度上字第八九號民事案件審理中證稱：「.. 鍾小姐說地主要賣，開價每坪八萬八千元，我還價八萬五千元，九十三年十二月九日簽立斡旋金契約，『當時就談好買賣價金為二千四百三十萬元，斡旋金是在十二月九日交付。仲介公司說他們會負責排除租賃物...。」等語 (見該院民事卷影卷第五九頁)相符，足見四八一及四八二之一號土地早在九十四年一月五日簽約前買賣雙方即已因買方戊○○要求，去掉尾數以二千四百三十萬元為買賣總價。
(三)被告甲○○於九十四年十一月四日本院民事案件審理中證稱：「（當初如何仲介原告購買系爭土地？）.. 我跟原告說地主有三筆土地委託我們一起出售，四八二號土地有租賃存在，所以買的人要負責排除租賃的風險，『我有跟原告說地主出的價錢大概是一千萬』，但是如果經過我撮和大概三百多萬就可以買到，但原告要自行負擔排除租賃的風險，原告就問我說三百多萬確定可以買到嗎，『我跟原告說要另外二筆土地（四八一、四八二之一土地）一併出售成功，四八二地號土地才算出售成功』..，到了九十四年一月份地主急著要出售土地一直催我有無成交，『所以九十四年一月五日我聯絡原、被告見面，試著撮和二造』，.. 我當時有告訴原告有人要買另外二筆土地且出價二千四百三十萬元，所以原告才把價錢提高至三百二十六萬元，『簽約之前我並沒有與地主講過原告要以三百二十六萬元購買系爭土地，一直到九十四年一月五日我們在約定的咖啡廳時，地主才知道原告要以三百二十六萬元購買系爭土地』，『地主就說不是一個人要買三筆土地嗎，怎麼原告只買一筆土地』，我跟地主說我另外二筆土地是有另外一個人要買，我等一下再帶他過去簽約，地主還說這筆四八二地號土地賣這麼便宜，你怎麼不自己買下來，我回答地主土地這麼多，怎麼買的完，..。」、「（九十四年一月五日簽約過程如何？）簽約當天買賣二造到了之後我介紹二造及代書互相認識，就跟地主提及原告要以三百二十六萬元購買，地主之回答如前述。」 (見本院同上民事卷影卷第一五五頁至一五六頁)、「（九十三年十二月九日以後，有無跟被告提及你們曾經收取斡旋金？）大約九十三年十二月底時，曾以電話告知被告有人出七百多萬買四八二地號土地，他說太便宜，他不要賣，『收到斡旋金我也跟地主說有人出價二千多萬要買系爭三筆土地』。」云云( 見同上影卷第一五八頁)，足證自訴人丁○○證稱：九十四年一月五日簽約時，伊有詢問甲○○，甲○○向伊騙稱系爭房地之買主與四八一、四八二之一地號不動產之買主係因為做帳關係，所以出名購買之買主為不同之人等語，堪可採信。被告甲○○於本案審理中翻異前詞，改辯稱：伊未曾向自訴人表示「有一買主可以買下全部三筆土地」云云，已難憑採。
(四)自訴人既於九十三年十一月二十九日與被告甲○○分別簽立二份委任代理銷售契約，其中系爭四八二房地之委託銷售總價為一千一百三十萬元；上開四八一、四八二之一地號二筆土地為一千八百六十萬元，表示就系爭四八二房地，只要買主出價高於一千一百三十萬元；系爭四八一、四八二之一地號二筆土地，只要買主出價高於一千八百六十萬元，自訴人即願意出售無疑。且上開委任代理銷售契約書第六條定有：「乙方（即受委任人寶田好公司）應隨時向甲方（即被告）報告業務處理狀況」，因此，委託銷售期間，若有買主出價高於上開價格，甲○○依約即負有告知義務，以促成交易甚明。而於九十三年十二月九日，戊○○與寶田好公司簽訂斡旋金契約，表明願以二千四百三十萬元購買上開四八一、四八二之一地號二筆土地，且已交付訂金，被告甲○○且至遲於九十三年十二月九日之後一、二天即知該情，業經證人己○○於本案審理中結證明確，並經與被告甲○○於上開民事案件中直承屬實 (見上開本院民事影卷第一五八頁，臺灣高等法院臺中分院民事影卷第六一頁)。準此，戊○○之出價既高於一千八百六十萬元甚多，衡情，自訴人若知情，當會欣然接受而立即與戊○○簽約，此時甲○○本應依約告知自訴人上情，即可達成該筆交易，被告甲○○與自訴人均可因此獲取利益，至為明顯。又證人鄭桂合於本院民事案件中證稱：「（九十四年一月五日簽約那天被告 (即自訴人)有無表示過土地價金三百多萬元太便宜，他不想賣？）簽約當時被告 (即自訴人)已經知道『價金很便宜』。」、「（白先生或乙○有無跟你說系爭三筆土地如何委託？簽約當天情形如何？）簽約前一、二天甲○○有提過三筆土地要買賣，但另外四八一、四八二之一土地有委託其他代書處理，所以我負責四八二地號土地之買賣事宜即可。簽約當天我因為晚到，我到的時候地主、白先生、買主都在現場，他們也談好價錢，..。」等語 (見該民事影卷第六九至七○頁、第一六○頁)。是被告甲○○茍無詐欺之意思，為何不於事前據實告知自訴人上開三筆土地實係二個買主及二位買主之出價情況，反而一方面事前要求被告乙○以三百二十六萬元購買系爭房地，一方面復遲至九十五年一月五日簽約當日始告知自訴人乙○係以三百二十六萬元價格購買，並使自訴人倉促同意以「便宜」之價格簽約出售？
(五)被告甲○○於本院上開民事案件準備程序中直承：「收到斡旋金我也跟地主說有人出價二千多萬要買系爭三筆土地」、「（九十四年一月五日簽約當天有無告訴地主要買另外二筆土地的買主，已經有付斡旋金？）沒有跟地主講過」等語（見上開本院民事影卷第一五八至一六○頁）、「（有無與原告 (即本案被告乙○)談及仲介費用？）沒有，原告只說要給我一個紅包，..。」、「（依照仲介規定，你們是如何向委託客戶收取費用？）九十二年五月十三日契約上面都有寫明，是依照買賣價格5﹪抽取佣金，九十三年十一月二十九日契約第七條本來是約定總價五﹪，後來被告改為三﹪，我也沒有表示反對意見，九十四年一月二日之契約附約則為地主同意給付報酬為「委任總價溢價部分歸乙方」，就是超過二千七百六十萬元價金全部歸仲介所得。」、「（依此推論，就系爭三筆土地你的出售價分別是三百二十六萬元、二千四百三十萬元，總價為二千七百五十六萬元，比你與地主約定之二千七百六十萬元低，你無利可圖，為何還在一月二日契約上約定租賃權你要負責排除？）這是我笨。」云云。嗣於臺灣高等法院臺中分院民事案件審理中亦直承：「..，本件沒有辦法向被上訴人 (即本案自訴人)請求仲介費，而且就戊○○那份買賣契約我要負責排除地上物，我只能向買方收取仲介費用。」等語。且查，寶田好公司早於八十七年十一月十三日即設立登記，當時被告甲○○即為該公司股東之一，嗣被告甲○○並自八十八年六月四日起即登記為該公司負責人迄今，有寶田好公司營利事業登記基本資料查詢表、變更事項登記卡影本等件在卷可稽 (均見本院刑事卷)。
且自訴人就系爭房地及上開四八一、四八二之一號二筆土地，於九十三年十一月二十九日間，原即與被告甲○○分別簽立二份委任銷售契約，其中四八一、四八二之一號二筆土地，並經戊○○於九十三年十二月九日即給付斡旋金，則自訴人如早於九十四年一月二日簽約前即知戊○○與寶田好公司簽訂斡旋金契約，表明願以高於原約定委任出售金額高達五百七十萬元 (二千四百三十萬元-一千八百六十萬元=五百七十萬元)之二千四百三十萬元高價購買上開四八一、四八二之一地號二筆土地，且已交付訂金，則自訴人與被告甲○○本可就該部分土地先行處理，被告甲○○亦可因此獲取委任總價款百分之三即五十五萬八千元之報酬，被告甲○○與自訴人本均可因此獲取高額利潤甚明，而以被告甲○○經營寶田好公司多年之經驗，其若非另有不法圖謀，何以故意向自訴人等隱瞞上情，為本件損人、損己之不動產買賣仲介之理？。再者，自訴人若非確遭被告甲○○以前揭方式欺瞞，致確實不知戊○○交付斡旋金乙事，則以四八一、四八二之一地號二筆土地於九十三年十二月九日即可高價成交之情況下，自訴人焉有可能不同意高價出售獲利，反於九十四年一月二日降總價二百三十萬元求售？凡此，均益證自訴人指稱：九十四年一月二日，甲○○向其詐稱售價太高難以成交，要求被告降價，使其陷於錯誤，而另簽訂二千七百六十萬元之委任代理銷售契約，被告甲○○並未告知其九十三年十二月九日已收取戊○○斡旋金乙事，甚而向其偽稱有人出價二千餘萬元欲購買三筆土地，使自訴人誤認原委託銷售價額未能成功出售系爭土地等語，確屬真實。
(六)再觀諸九十三年十一月二十九日之委任代理銷售契約，委託銷售總價為二千九百九十九萬元，並約定自訴人應給付報酬為「委任總價款之百分之三」；而九十四年一月二日之委任代理銷售契約，委託銷售總價為二千七百六十萬元，且約定被告應給付報酬為「委任總價款溢價部分歸乙方（即寶田好公司）」，同時約定由寶田好公司代為排除租賃之情事，復參酌戊○○於九十三年十二月九日已出價二千四百三十萬元欲購買上開四八一、四八二之一土地之事實，則系爭房地，只須以高於三百三十萬元之價格出售，即可獲取利益。且依戊○○證述系爭四八二地號土地較近馬路，價值較高等語，此由該筆土地（含建物）原先之委託銷售價高達一千一百三十萬元，且據被告甲○○於本院民事庭準備程序中陳述：「大約九十三年十二月底時，曾以電話告知自訴人有人出七百多萬元要買四八二地號土地，他說太便宜，他不要賣」等語（見該民事影卷第一五八頁），亦可知該筆土地之價值不可能在短短一個月左右之時間內，暴跌至三百餘萬元。縱被告等辯稱：其上有五年租賃契約存在，而影響其價值云云，然
四八一、四八二之一土地亦同樣有租賃契約存在，四八一、四八二之一土地依成交價二千四百三十萬計算，每坪之價值約八萬五千元，則系爭四八二號土地焉有每坪僅價值二萬六千元之理（以三百二十六萬元成交價計算）？況系爭四八二號土地之租金，依被告甲○○於本院民事庭中陳述：日後係歸買受人收取等語（見該民事卷第一五九頁），更無價值暴跌之理由。是自訴人指稱係被告甲○○詐欺伊降價，再從系爭四八二號土地牟利等情，亦堪採信。
(七)被告甲○○雖曾辯稱：系爭買賣契約第十二條第五款約定「本買賣契約須俟同段四八一及四八二之一地號之買賣契約簽定始生效力，否則雙方同意無條件解除本契約」乙節，係伊主動要求代書加註云云，惟此業據證人即代書鄭桂合於本院民事案件準備程序中證述：「我主動建議雙方在契約上加註第十二條第五款事項」等語（見該民事卷影本第一六一頁），而證人鄭桂合與本件買賣核無利害關係，其證言應較客觀可信，是甲○○擬以上開不實陳述，證明其無詐欺之情云云，自難採信。況縱認上開加註約定係甲○○所建議，亦無礙其詐欺之行為甚明。
(八)①被告乙○於本院民事案件準備程序中陳稱：「我在九十三年十月中旬白天左右我去我姐姐（即甲○○之媽媽）家時，遇到甲○○，我主動找證人甲○○，跟他說我兒子要找地點開修配廠，請其幫我注意有無適合的地點‧‧‧後來到九十三年十二月時中、下旬左右（正確日期忘記了，約在九十四年一月五日簽約前半個月左右）甲○○打電話告訴我他已找到一個地點，請我去看看適不適合，我接到電話後隔天我就自己去該地點（系爭四八二號土地）看，看完之後我認為地點合適，當時甲○○並沒有告訴我價格，看完地點後，我去甲○○辦公室找他，跟他說該地點可以，我問甲○○價錢，他告訴我說地主可能要賣三、四百萬元.. 甲○○就問我的意思是要用多少錢買，我就跟他說大約三百一十萬元左右我可以接受，甲○○當天就跟我說三百一十萬元可能談不成，叫我再添一點，我就跟他說三百二十萬元還可以接受，然後我就回家了，過了幾天，我又去甲○○辦公室找他，甲○○就跟我說三百二十六萬元我可否接受，我說好」、「（到簽約前看過幾次系爭土地？）除第一次外，後來我自己又去看過一次系爭土地，甲○○沒有陪我去看過系爭土地」、「簽約（一月五日）前十幾天，甲○○有跟我說過我買的土地的買賣契約，要等到四八一、四八二之一號土地出售成功才生效」、「甲○○沒有提及另外二筆土地的買主是誰及價格」、「我不知道地主原本預定出售四八二號土地的價格，我有問過甲○○系爭四八二號土地地主出價多少，甲○○有跟我表示約三、四百萬元左右，我也沒有跟甲○○要求他出示與地主簽訂之仲介契約給我看」、「在我第一次看完土地後約
二、三天左右（即簽約前約十天左右）某天晚上我去甲○○辦公室，甲○○拿系爭土地謄本影印本給我看，該資料上系爭土地有設定抵押權，看完之後我就還給甲○○，直到簽約之前我就只有看過該次土地謄本資料」等語（見本院民事卷影本第一五○至一五四頁）。②被告甲○○於該民事案件中則陳稱：「大約是在九十三年十月左右.. 乙○去我的辦公室找我，跟我說他想要找一個可以做汽車修配廠的地方」、「（簽約前你帶原告看過幾次系爭土地？）我只帶他去過一次，他自己有無去看過我不知道」、「一月五日簽約前，我不曾拿系爭土地地籍圖、土地謄本給乙○看過，是到簽約後（時間忘記了）乙○某日到我辦公室找我，我拿系爭土地地籍圖、土地謄本、建物謄本給原告看」、「.. 乙○就到我辦公室來找我，我帶他去看土地，我跟原告說地主有3筆土地委託我們一起出售，四八二號土地有租賃存在，所以買的人要負擔排除租賃的風險，我有跟原告說地主出的價錢大概是一千多萬，但是如果經過我撮合大概三百多萬就可以買到.. 『乙○就問我說三百多萬確定可以買到嗎』，我跟原告說要另外二筆土地（四八一、四八二之一土地）一併出售成功，四八二地號土地才算出售成功.. 看完土地當天乙○跟我說他想要以三百二十萬元左右購買系爭土地，我說這個價錢還差一點點，.. 因為我當時心中知道地主委託系爭三筆土地價錢為二千七百六十萬元，所以我知道四八二地號土地出價三百二十六萬元離委託價還差一點點，當時是因為我已經知道另外有人要買四八一、四八二之一土地，他出價二千四百三十萬元，我當時有告訴原告有人要買另外二筆土地，且出價二千四百三十萬元，所以原告才把價錢提高為三百二十六萬元，...。」云云（見該民事卷影本第一五四至一五七頁）。核被告二人就乙○在何地告知甲○○欲購買土地、何時去看土地、甲○○有無陪同看土地、簽約前有無看過系爭土地資料、甲○○有無告知系爭四八二號土地之原來售價、有無告知另二筆土地有人出價二千四百三十萬元、議價過程為何、何時議定三百二十六萬元價錢及被告乙○主觀上究認為三百二十六萬元價格偏高 (依被告乙○所辯)或偏低(依被告甲○○所辯)等情，所述內容顯然大有出入，已難採信。此外，被告甲○○於臺灣高等法院臺中分院上開民事案件審理中陳稱：「賣方從大陸回來後，在九十三年十二月底左右打電話給我，說他跟他哥哥商量結果，想以二千七百六十萬元作為委託價，但不負責排除地上物。」云云 (見該民事影卷第六二頁)，核諸證人丁○○證述內容，自訴人與被告甲○○間顯直至九十三年十二月底才有二千七百六十萬元價格之問題，並於九十四年一月二日方另行簽訂委任代銷契約書，則被告甲○○如何能於九十四年一月五日之前十餘日即告訴被告乙○系爭房地之買賣契約，要等到四八一、四八二之一號土地出售成功才生效？
(九)依被告乙○於本院民事案件所稱：購買系爭四八二號房地係擬供伊兒子作為汽車修配廠使用，第一次交付之現金一百萬元，其中八十餘萬元係伊於簽約前一個多月，請甲○○幫伊找土地後，伊先行標會準備起來，另外二十萬元的定金是伊於簽約前三、四天，從伊大甲農會活儲戶頭領出。第二次即九十四年一月二十日伊帶至鄭桂合代書處之一百萬元現金，是伊向女婿李鴻文所借云云。惟被告乙○既係急供創業所用，而系爭四八二號土地存在有五年租賃契約，被告乙○為何會購買之？且依被告乙○所稱：排除租賃權之費用，甚難估算，且長達五年，因此系爭四八二號土地以三百二十六萬元元購買係合理價位云云，則被告乙○何以甘冒無法排除租賃或所費不貲之風險？亦非無疑。況被告乙○亦自陳：「‧‧當天我沒有跟地主談到系爭土地的租金由我或地主收取，也沒有人提到收取租金的問題，我是預備買地後，就準備讓我的兒子使用土地，所以沒有考慮到收租金的問題」云云（見本院民事影卷第一五一頁），與被告甲○○於本院民事案件審理中所述：契約已約定租金由買方收取（即系爭契約中「租金於過戶完成同時移轉於買方租賃所有權」之約定）顯然不符，而被告乙○既係該契約之買受人，對此長達五年之租賃契約之租金由何人收取竟毫不在意，甚而不知契約中已明定，其是否為實際之買受人？亦啟人疑端。再參之，依系爭土地之成交價格若分別為二千四百三十萬元及三百二十六萬元來計算，則總價為二千七百五十六萬元，竟比自訴人委託售價二百七十六萬元為低，顯然寶田好公司就此項交易並無溢價利潤可言，而依九十四年一月二日之委託銷售契約，寶田好公司尚須負責排除租賃權之問題，在商言商，茍無利可圖，甲○○為何願意承擔排除上開四八一、四八二之一地號土地租賃權之工作？對此甲○○竟無法自圓其說，徒以其愚笨一詞作為搪塞，自難憑信。此外，依被告甲○○於本院民事案件審理中自承：九十三年十二月底，既已有買主願就系爭四八二號土地出價七百多萬元購買（見本院民事影卷第一五八頁），甲○○為何不於自訴人同意降價後，逕介紹該買主來購買系爭土地，以賺取溢價利潤，反而介紹被告乙○以三百二十六萬元低價購買，而使寶田好公司承擔虧損？再者，戊○○迭次證稱：寶田好公司業務人員僅告知系爭四八一、四八二之一地號二筆土地要賣，其不知系爭四八二地號土地要賣，否則其亦會購買等語，衡情仲介公司當會力促達成所仲介之交易，以增加利潤，為何本件卻反其道而行，故意隱瞞系爭四八二號土地欲出售之事實？此外，被告乙○於本院審理中辯稱：「總金額三百二十六萬元，是甲○○告訴我的，我負責租賃排除及有關鄰地什麼事情，由我處理，『至於跟鄰地有怎麼樣，我也不知道』，另外說另外二筆如果有出售，我這筆才算成交。」云云 (見本院刑事卷第二二○頁) ，惟以被告乙○尚須向女婿借款一百萬元方能給付本件價款之資力，及其原僅出價三百一十萬元購買，後因被告甲○○所述，才同意價格提高為三百二十六萬元之情況下，其豈有如此輕率，在系爭房地與鄰地有何糾紛均不清楚之情況下，買下系爭房地？更有甚者，在自訴人拒絕依約出售之後，竟又提起前揭民事訴訟？若非系爭房地之買賣價格確實偏低，被告乙○何以執意要購買系爭房地？諸此均殊與常理有違。再佐以被告乙○與被告甲○○係甥舅關係，平日互動密切，為渠等自承在卷乙情，被告甲○○顯係與被告乙○共同基於犯意聯絡與行為分擔，共同以前揭方式向自訴人丁○○及丙○○施詐取財而未遂，已至為明顯。
(十)綜上所述，被告二人所辯，既相矛盾，並顯悖一般交易常情，要係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告二人犯行，均堪認定。
二、查，被告行為後刑法部分條文於九十四年二月二日公布修正，於000年0月0日生效實施，（一）「修正前」刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係採從新從輕主義；而「修正後」刑法第二條第一項則規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，則採從舊從輕主義。此項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故法院於裁判時若已在新法修正施行以後，且新舊法之內容已有實質上變更，而發生有利或不利於行為人之情形者（例如刑罰之輕重不同，或犯罪構成要件之寬嚴有別等），自應依修正後之刑法第二條第一項之規定，比較新舊法律適用。惟刑法條文雖經修正，但若僅屬單純之文字修飾，或將實務見解或法理明文化，而不涉及刑罰之輕重、構成要件之變更，或其他有利、不利於行為人之情形者，即無庸依刑法第二條第一項之規定比較新舊法，而應依一般法律適用原則，適用「裁判時法」處斷（最高法院九十五年十一月十七日第二十次刑事庭會議決議意旨參照）。（二）修正前刑法第二十八條：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」與修正後同條：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」之規定，二者在用語上固有不同，惟其修法理由乃在原「實施」一詞之範圍，在解釋上是否包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」存有爭議，為杜爭議，明白宣示本條不包括「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，但仍包括共謀共同正犯，乃將「實施」修正為「實行」，此觀諸立法理由說明即明，此部分「法律修正後，既無有利、不利之情形，依照上開說明，應適用裁判時」即修正後刑法第二十八條規定（最高法院九十六年度臺上字第八二七號判決意旨參照)。又刑法有關未遂犯之規定，法律修正前後，亦無有利、不利於被告之情形，依照上開說明，應適用裁判時即修正後刑法第二十五條規定。(三)修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第二條第一項前段規定，本案關於刑法第三百三十九條第一項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。而關於刑法第三百三十九條第一項法定刑為罰金之提高標準之新舊法適用問題，因被告行為後，刑法施行法第一條之一於九十五年六月十四日修正公布增訂。修正增訂之刑法施行法第一條之一規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後（按指九十五年七月一日），刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日到九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」。本件被告所犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之法定刑有罰金刑（銀元一千元以下），且為刑法分則編未修正之條文而定有罰金刑者；於刑法施行法第一條之一修正增訂前，其貨幣單位為銀元，罰金刑之提高標準應適用罰金罰鍰提高標準條例第一條之規定「依法律應處罰金、罰鍰者，就其原定數額得提高為二倍至十倍」，而再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣元之三倍折算之」。如換算為新臺幣，則刑法第三百三十九條第一項法定刑罰金刑部分，應為罰金新臺幣三萬元以下（一千元乘十乘三）。如適用刑法施行法第一條之一規定提高三十倍，亦為新臺幣三萬元以下（一千元乘三十）。是其關於法定刑為罰金部分之提高標準，「新舊法均無不利之情形」，依照前揭說明，本案關於刑法第三百三十九條第一項之法定刑罰金提高標準部分，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第一條之一。(四)被告行為後，罰金罰鍰提高標準條例第二條業已刪除，而刑法第四十一條第一項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元一百元、二百元、三百元修正為新臺幣（下同）一千元、二千元、三千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，以被告行為時之舊法較為有利於被告，是依修正後刑法第二條第一項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第四十一條第一項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣標準第二條之規定，諭知以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日為易科罰金之折算標準。
三、按為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使該他人交付財物者，縱令具備背信罪之要件，亦已包含於詐欺罪之觀念中，不得於詐欺罪外更論背信罪 (最高法院二十五年上字第六五一八號判例意旨參照)。是核被告甲○○及乙○所為，均係犯刑法第三百三十九條第三項、第一項之詐欺取財未遂罪。自訴人誤認被告甲○○另成立背信罪，尚有未合。且按刑法第三百三十九條第一、二項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益 (最高法院八十六年度臺上字第三五三四號判決意旨參照)。查，被告二人為上開詐欺行為之目的在騙使自訴人等將系爭房地以低價出售，藉以取得系爭房地之所有權，是被告二人顯係在詐取系爭房地，而非取得單純之財產上不法利益，自訴人誤認被告二人係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪云云，亦有未合，且自訴人自訴之基本事實既屬同一，本院自應予以審理，並變更自訴所引用之法條。又被告二人上開詐欺取財犯行，均已著手於詐欺犯罪行為之實行而不遂，均為未遂犯，爰均依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。被告二人就上開犯行間，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。被告二人均以一個詐欺行為，對自訴人二人為上開詐欺取財未遂犯行，係以一行為觸犯數罪名，侵害數法益，為想像競合犯，應依修正後刑法第五十五條規定，從一重處斷。爰分別審酌被告二人前均無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表二份在卷可稽，素行尚可，被告甲○○既受自訴人委任銷售系爭房地，原應誠信的為自訴人處理事務，竟貪圖不法私利，違背自訴人之信任，與被告乙○共同以上開手段對自訴人施行詐術，於自訴人察異受騙後，竟又提起民事訴訟，冀圖透過法院民事判決達成詐財目的，惡性非輕，被告乙○所參與之程度及角色較被告甲○○為輕，及被告二人犯罪後，均矢口否認犯行，態度不佳，迄未與自訴人等達成和解等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告乙○部分諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百三十九條第一項、第三項、第二十五條第二項、第五十五條、修正前刑法第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 3 月 15 日
臺灣臺中地方法院刑事第十庭
審判長法 官 賴 妙 雲
法 官 黃 炫 中法 官 江 奇 峰上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院 (須附繕本)。
書記官 江 慧 貞中 華 民 國 96 年 3 月 15 日附錄本案論罪法條全文：
刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。