臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第3029號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
之1（現另案於臺灣臺中監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第三二二一號），本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理後，判決如下：
主 文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之藥鏟壹支，沒收。
事 實
一、甲○○前曾於民國九十二年間，因犯竊盜等罪，經本院各判處有期徒刑五月、五月，並定應執行之刑有期徒刑九月，於九十二年七月三十一日確定，另於九十二年間，因犯竊盜、違反動產擔保交易法等罪，經本院各判處有期徒刑四月、拘役五十日，且分別於九十二年十一月三日、同年十二月一日確定，上揭各罪經合併執行後，於九十三年十一月八月縮刑期滿而執行完畢；另於九十二年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十二年五月二十七日執行完畢而釋放。猶不知悔改，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月日上午某時，在臺中市南屯區中和里中和巷十六號居處，以將海洛因摻入香菸內再吸食香菸之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年七月十四日下午七時十分許，為警在上揭居處查獲，並扣得甲○○所有供施用第一級毒品所用之藥鏟一支。
二、案經臺中縣警察局烏日分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實坦承不諱，且被告為警查獲所採集之尿液經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心確認檢驗結果報告一份附卷可稽，復有扣案之橡膠管一條及藥鏟一支足資佐證，足認被告自白與事實相符，應可採信。又被告曾於期滿而執行完畢；另於九十二年間，因施用毒品案件，經本院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於九十二年五月二十七日執行完畢而釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可憑，足認被告係於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內再犯本件施用毒品之罪。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。
二、按刑法第五十六條連續犯之規定業經修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。且查：
（一）依最高法院八十六年臺上字第三二九五號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合。
（二）至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣。查，刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第四六八六號判決意旨參照）。從而，集合犯應係依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
（三）本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），其理由略為：實務上之見解對於「同一罪名」之認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，「且在採證上多趨於寬鬆」，每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象等語。雖立法理由同時稱：對於竊盜、吸毒 (施用毒品)之習慣犯，恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。然則：
1、習慣犯與接續犯二者性質有別，且本次修法前「接續犯」與「連續犯」之概念，均已存在，最高法院判決、判例並已多所闡釋二者之區別，向來實務上對於施用毒品行為，均以「連續犯」論處，不認為是「接續犯」，如何會因修法後刪除連續犯規定，即變成屬於「接續犯」。
2、所謂習慣犯，係指犯罪行為人對於犯罪行為具有倚賴性，而會反覆實施同一類犯罪之情形，是縱認施用毒品者性格上對於吸毒行為具有倚賴性，會反覆實施，而認吸毒犯屬於一種習慣犯，且連續犯及常業犯刪除後，習慣犯在論罪上應僅能歸屬於集合犯，而屬「集合犯」之一種。然習慣犯之用語在犯罪學上及刑事矯治上有其意義，施用毒品行為就其施用情狀，依社會一般客觀上之觀察，認論以一罪為適當時，固非不可參酌集合犯之法理，只論以包括一罪。惟實務運作上，應特加注意者，乃屬「集合犯」之犯罪，並非其所有反覆實行之行為，皆一律認為包括一罪，仍須從行為人之主觀犯意，自始係基於概括性，行為之時、空上具有密切關係，「且」依社會通念認屬包括之一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。準此，施用毒品者，每一個滿足該次毒癮之施用毒品行為，在時空上既可明顯區隔，自係各自獨立之施用毒品行為。
3、且查，刑法功能之一，在對違法犯罪行為，給予相當之刑罰制裁，藉由刑罰之威嚇力產生壓制遏阻犯罪之動能，除期矯治犯罪行為人之惡性，使得以再社會化，並確保國家社會共同生活體之法律秩序。是參酌首揭本次刑法修法理由，刑法有關連續犯、常業定刪除後，原則上應依一行為一罪一罰予以併合處罰，且實務上對於接續犯、集合犯等實質上一罪關係見解之變更，僅係回歸法律適用原貌而已，目前階段不應過度擴張適用。如將時空上明顯足以區隔之滿足該次毒癮之各次施用毒品行為，遽以時間長短解決訴訟經濟問題，認均在「集合犯」包括一罪範圍之內，應屬違反廢除連續犯之立法意旨，蓋如此認定結果，非但不能端正立法意旨所稱：「每每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」等語之情形（反覆施用毒品，多次為警查獲之吸毒者，可透過「不曾間斷施用毒品」之空言自白云云，獲得僅成立一個施用毒品罪之判決），並因連續犯加重其刑之規定業已刪除，致使反覆施用毒品之行為人形式上甚或實質上可獲得較未廢除連續犯規定前為輕之刑度之判決。如此，豈不反而加劇「鼓勵犯罪之嫌」，使國家刑罰權之行使發生「更不合理」之現象。
（四）此次立法理由針對吸毒犯行固有提到：「恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之現象一節，在實務運用上，應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，『用以解決』上述問題」等語。惟上揭論述，顯然並未認以往實務對於施用毒品行為採連續犯而未採接續犯甚或集合犯之見解，有何不當，考其上揭用語之目的，應僅係提出一種解決「『恐』產生量刑過重現象」之想法供實務、學界參考。本次刑法修正既廢除連續犯及常業犯之規定，為達罰當其罪，符合罪刑相當原則目的，自不宜以原有連續犯或常業犯量刑標準之舊思維，為數罪併罰定執行刑之依據，業如前述。且修法前實務上因被告較後或較前之施用毒品行為未及為法院審酌，復因二者具有連續犯關係而為前案既判力所及，致無法對被告該次施用毒品行為予以論罪處罰之不合理現象所在多有，此次修法刪除連續犯規定而論以數罪併罰結果，一方面可避免上述不合理現象之發生，另方面透過法院嗣後以裁定定其應執行之刑時，得以綜合審酌裁量出一適當之應執行刑，應更能切合此次修法用意，並解決修法理由所謂恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象之問題。是立法理由提及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理之現象，依本院見解，應由法院於定其應執行之刑時，基於罰當其罪，符合罪刑相當原則目的之考量，予以綜合判斷裁量出一適當之應執行之刑，以資調節，而非遽予改變以往實務見解，改論「集合犯」，否則，換湯不換藥，難以符合此次修法刪除連續犯規定之目的。
（五）綜上所述，立法理由言及之恐因數罪併罰而有量刑過重而產生不合理現象，既本可透過法院適當之裁量定出罪刑相當之刑期以滋避免、解決。且如將吸毒者在時空上明顯足以區隔之主觀上滿足各該次毒癮之各次施用毒品行為，予以評價為屬「集合犯」而僅成立一個施用毒品罪，復明顯有違本次修正刪除連續犯規定之立法本旨。本院因認本案被告上揭四次施用毒品犯行，應因連續犯規定之刪除而予數罪併罰。
三、查海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品。是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告因施用第一級毒品而持有第一級毒品之低度行為，應其施用之高度行為所吸收不另論罪。又被告前曾於九十二年間，因犯竊盜等罪，經本院各判處有期徒刑五月、五月，並定應執行之刑有期徒刑九月，於九十二年七月三十一日確定，另於九十二年間，因犯竊盜、違反動產擔保交易法等罪，經本院各判處有期徒刑四月、拘役五十日，且分別於九十二年十一月三日、同年十二月一日確定，上揭各罪經合併執行後，於九十三年十一月八月縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參，其前受徒刑之執行完畢，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定論以累犯，並加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品案件經觀察、勒戒後猶不知悔悟，竟無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶施用毒品不輟，再為本件施用毒品犯行，惡行不輕；惟被告前僅有一次施用毒品紀錄，且吸毒係戕害自己身心之行為，量刑不宜過重及被告犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之藥鏟一支係被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；至另扣案之橡膠管一條雖係被告所有，然非供其施用毒品所用之物，爰不另宣告沒收，附此敘明。
四、
（一）公訴意旨另略以：被告除上揭經本院判決有罪之施用第一級毒品犯行外，自九十五年七月七日起至同年七月十四日止，尚有其他多次施用第一級毒品犯行云云。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號判例及八十五年度臺上字第六六四號判決意旨參照）。本件檢察官認被告尚涉有此部分多次施用第一級毒品犯行，係以被告之自白及上揭驗尿報告為其論據。然查，施用海洛因者，一般於尿液中可檢出之最大時限，為二至四天，業經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年七月二十三日管檢字第０九二０００五六０九號函釋在案。準此，上揭驗尿報告，固足以補強被告上揭有罪部分自白之真實性，然尚不足以擔保被告自白其尚有其餘施用第一級毒品犯行部分確與事實相符，此外，復查無其他積極證據足資證明被告尚有上揭其他施用第一級毒品海洛因之犯行，依據上開說明及本次刑法第五十六條連續犯規定修正之立法理由提及「且在採證上多趨於寬鬆」等語之意旨，自難僅憑被告之自白遽認被告尚有此部分多次施用第一級毒品犯行，此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認被告此部分罪嫌與上開經判處有罪部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 11 月 7 日
臺灣臺中地方法院刑事第十一庭
法 官 王世華上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院 (須附繕本)。
書記官 劉易柔中 華 民 國 95 年 11 月 7 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項、第二項：
施用第一級毒品者，處六個月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。