臺灣臺中地方法院刑事判決 95年度訴字第3263號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
現羈押於台灣台中看守所選任辯護人 鄭志明 律師被 告 乙○○
現羈押於台灣台中看守所選任辯護人 張益隆 律師上列被等告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第13601號、95年度偵字第15784號、95年度偵字第19422號），本院判決如下：
主 文甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年陸月。扣案如附表1編號1至3所示之第二級毒品沒收銷燬之，如附表1編號4至5所示之物均沒收。又連續明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商標之商品而販賣，累犯，處有期徒刑陸月。扣案如附表2所示仿冒商標商品均沒收。應執行有期徒刑捌年拾月。扣案如附表1編號1至3所示之第二級毒品均沒收銷毀之，如附表1編號4至5所示之物及如附表2所示仿冒商標商品均沒收。
甲○○被訴運輸及販賣第三級毒品部分，無罪。
乙○○共同運輸第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。扣案如附表1編號1至3所示之第二級毒品均沒收銷毀之，如附表1編號4至5所示之物均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前於民國92年間，因施用毒品案件，經本院以93年中簡字第843號判處有期徒刑6月確定，於93年7月19日易科罰金執行完畢。
二、甲○○明知「3,4–亞甲基雙氧安非他命（3,4–Methylenedioxyamphetamine，即MDA）」（下稱MDA，俗稱「搖頭丸」）業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第二級毒品，不得販賣、運輸及持有，卻因其有施用第二級毒品MDA惡習，又因故結識販賣MDA、綽號「小陳」真實姓名年籍不詳男子，認為自「小陳」處所購得之MDA品質優良，竟萌生至台北向「小陳」購買MDA並運輸至台中販售牟利之意圖，先以其持用之門號0000000000號行動電話與「小陳」聯絡見面取貨之事，而於95年6月21日凌晨零時許，夥同與其就運輸第二級毒品有犯意聯絡之乙○○，自彰化市某處搭乘不詳姓名友人之自小客車北上，於同日凌晨2時許，抵達台北縣三重市天台廣場附近某賓館，由甲○○以新台幣（下同）15萬元之代價，向「小陳」販入第二級毒品MDA共987顆，欲運輸回台中後，伺機以每顆250元之代價販售予不特定人牟利。「小陳」同時交付磨成粉末狀之MDA毒品1小包（驗前毛重0. 5公克，驗後淨重0.21公克，即調查局編號A5）、MDA毒品膠囊1小包（驗前毛重1.35公克，驗後淨重0.36公克，即調查局編號A6）、第三級毒品愷他命（俗稱Ｋ他命）2小包（即調查局編號A3、A4）供甲○○施用。甲○○旋即服用1顆MDA後，將剩餘之第二級毒品MDA共986顆（分裝成2大包，每包數量為490顆及496顆，即調查局編號A1、A2-1、A2-2），放置於乙○○隨身背包內，其餘毒品則放置於甲○○個人背包內，再由甲○○出資購買和欣客運巴士車票，兩人共同以搭乘客運之方式，將上開第二級毒品MDA運輸回台中。
嗣於同日上午6時許，在台中市○○區○○路和欣客運朝馬轉運站內，為警當場查獲，並自乙○○隨身背包內扣得上開第二級毒品MDA2大包（即調查局編號A1、A2-1、A2-2），自甲○○隨身背包中扣得第二級毒品MDA2小包（即調查局編號A5、A6）、第三級毒品愷他命2小包（即調查局編號A3、A4）、甲○○購買之和欣客運車票2張、甲○○所有用以與「小陳」聯絡用之0000000 000號行動電話1支。
三、甲○○明知「GUCCI固喜」、「PIAGET伯爵」、「DUNHILL登喜路」、「PRADA普拉達」、「BURBERRY布拉里」、「CHANEL香奈兒」、「LV」、「BALLY」等商標名稱及圖案，分別係經義大利商固喜歡固喜公司、瑞士瑞其蒙國際股份有限公司、英國奧佛雷旦喜股份有限公司、盧森堡普瑞得有限公司、英國布拜里公司、瑞士香奈兒股份有限公司、法商路易威登馬爾悌耶公司、瑞士巴蕾鞋廠股份有限公司依法向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權，核准使用於各種皮夾、服飾、眼鏡、靴鞋等商品，並為相關大眾所共知之著名商標，其於商標專用期間內享有禁止他人於相同或類似商品為相同或類似使用之排他性權利，亦明知如附表2所示之商品均係仿冒前開著名商標之產品，仍基於販賣仿冒商標商品之概括犯意，自94年4、5月間起，多次自大陸廣州地區輸入仿冒上開商標專用權人之商品，將商品放置於其承租之台中市○區○○路○○○號8樓之19倉庫存放，供不特定人觀覽挑選，或持目錄至台中市酒店向不特定人兜售販賣，俟客人選中特定商品後，再至上開倉庫中調取，而以每件仿冒品售價約1500元至2000元不等之價格，連續販售仿冒商標商品。嗣於95年6月21日，其因上開毒品案件經警查獲，於有偵查犯罪權限之公務員發覺其另有違反商標法罪嫌前，主動帶同員警至位於台中市○區○○路○○○號8樓之19上開倉庫，扣得如附表2所示之仿冒商標商品，自首而接受裁判。
四、案經如附表2所示之商標專用權人訴請內政部警政署保安警察隊第三總隊第一大隊報告及行政院海岸巡防署海洋巡防總局第三海巡隊報請台灣台中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、本件被告2人於警詢、偵查之供述證據，就被告本人自己涉案部分之供述，應依刑事訴訟法第1篇第9章「被告之訊問」相關規定，定其證據能力之有無；如關於被告自己以外之人涉案部分之供述，則該供述具有「被告以外之人於審判外或審判內陳述」之性質，於此情形，被告於警詢、偵查中之供述涉及「被告以外之人於審判外之陳述」之證據能力問題，應依刑事訴訟法第1篇第12章「證據」規定，定其證據能力。故被告供述有關其他共同被告之涉案部分，本院乃依證人之證據法則，就其供述有無合乎傳聞法則例外之情形，而據以論述其證據能力。至於其供述有關自身涉案之部分，則依據自白法則定其證據能力，先予說明。
二、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告甲○○雖辯稱警詢及偵訊時自白運輸及販賣第二級毒品係因在車上吃了3顆MDA，神智不清亂講云云，然被告甲○○於本院審理中以證人身分具結後證稱「警詢筆錄是出於我的自由意思、偵訊筆錄也沒有以強暴、脅迫或其他不正當方式為之」等語（本院卷第80-81頁）；再者，被告於員警詢問完犯罪事實、問其就詢問內容有無須增刪之處時，供稱「沒有要增刪的，但對本案我知道自己錯了，而且主動配合警方將所有東西都提出查扣，因為我有1個小學1年級及1個幼稚園大班的兒子，而且我先生目前在監執行10個月，希望檢察官能先讓我回去照顧小孩，等他爸爸回來」等語（內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊第3373號警卷第9頁），並於偵訊時就販入第二級毒品MDA之經過、販入價格等細節供述詳盡，復再度表示「這些東西都是我主動交出來的，希望我能回家照顧小孩，等我先生出監回家」等語（95年度偵字第13601號卷第10-12頁），足見被告於警詢及偵訊時，並未遭以強暴、脅迫等不正方法詢問，亦從未表示服藥後神智不清，且一再陳述家庭狀況，顯未有意識不清而致影響其自白真實性之情，是被告甲○○警、偵訊時之自白應有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是以：
㈠本件證人即共同被告甲○○就被告乙○○被訴共同販賣第二
級毒品MDA之犯行，於警詢中所為之陳述係屬被告以外之人於審判外所為之陳述，且就何人出資購買MDA一節，警詢時之供述與其於本院審理中之證述不符（警詢中係供稱：「我拿現金16萬元向小陳一次購得搖頭丸986顆，乙○○陪我北上是基於保護我的立場，沒有給他任何利益」；於本院改證稱：「我們是一起北上要去買搖頭丸，約好一人出資一半」），其供述顯係證明被告乙○○有無共同販賣第二級毒品所必要，本院認警詢時因證人即共同被告甲○○甫經查獲，外力干擾之影響較少，且較少考量彼此間之利害得失，記憶較清楚，揆諸上開說明，其於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人即共同被告甲○○於警詢中之證言有證據能力。
㈡本件證人即共同被告乙○○就被告甲○○被訴運輸及販賣第
二級毒品之犯行，於警詢中關於購買毒品之出資及購買之過程，與其於本院審理中之證述大致相符，則與上開刑事訴訟法第159條之2傳聞證據例外得採為證據之情形有異，應逕以證人即共同被告乙○○於本院具結後所為之證言為本案認定犯罪事實之證據，是證人乙○○關於被告甲○○犯罪部分之警詢筆錄無證據能力。
四、又按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。具有共犯關係之共同被告於被告案件中係屬證人，應依人證之調查程序，使其立於證人之地位，依同法第186條之規定，具結後而為陳述，其供述證據始有證據能力，此項規定，於檢察官偵查及審判中，均有其適用（最高法院95年度台上字第3979號判決意旨參照）。
查本件被告甲○○、乙○○於偵查中供述自己犯罪部分，固屬於被告之自白，然其所為關於另一被告涉案部分之陳述，則屬被告以外之人於審判外之陳述，檢察官於95年6月21日訊問時，均未依人證之調查程序，命其彼此立於證人之地位，依法具結，是其所為不利於另一被告部分之陳述，無證據能力。
五、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。經查，本件辯護人及被告對於除上開說明外，以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均未表爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，認自得採為認定事實之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固對其被訴違反商標法之犯罪事實坦承不諱，惟矢口否認有何運輸或販賣第二級毒品之犯行，辯稱：於95年6月21日為警查扣之毒品均係其向「小陳」販入後欲自行施用的，且買毒品的15萬元係與被告乙○○合資，約定一人出資一半，會大量購買是因為如此價錢比較便宜，為自己施用攜回台中應不構成運輸毒品云云。質之被告乙○○亦矢口否認有運輸第二級毒品犯行，辯稱：甲○○購入的MDA是她自己要施用的，只是因為甲○○的背包放不下，才放在伊之背包中，MDA始終在甲○○的支配範圍內，並無運輸毒品之故意，也沒有運輸毒品的行為，最多只是幫助持有第二級毒品而已云云。
二、經查：㈠被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分：
⑴被告甲○○係獨資以15萬元之代價於95年6月21日凌晨2時許
，在台北縣三重市天台廣場附近某賓館，向綽號「小陳」真實姓名年籍不詳之成年男子販入第二級毒品MDA共987顆，欲以每顆250元之代價販出等情，業據其於警詢、偵訊中供述明確，其於警詢中供稱「（問：你購得的毒品是要作何用途？）答：因為我先生於今年5月1日被抓去關，心情不好，對自己未來很茫然，所以當小陳跟我講這種東西（指毒品），所以我有考慮自己買回來賣」等語，有於偵訊時供稱：「（問：你何時從何地運輸被查扣之毒品至台中？）答：是今日凌晨2點多，在台北三重天台廣場跟小陳碰面，談好16萬元元（應係誤載）購買900多顆，單價1顆以160元計算，這是購買超過900顆就可以用這價錢算，過1、2小時後，我和乙○○在賓館房間內等，隔了約1、2個小時，『小陳』就抱了1包搖頭丸進來，現金當場拿給他，拿到後我們就離開賓館... （問：你打算用多少錢單價帶回來賣？）答：用250元。（問：乙○○出資多少？）答：乙○○沒有出資，錢都是我的」等語，核與證人即共同被告乙○○於本院具結後證稱「我們到台北搭乘計程車到天台廣場，小陳過來帶我們去1個包廂的地方，我們就在那裡等，過了不久，小陳的朋友就拿藥過來，買完搖頭丸就回台中... 我看到甲○○吃1顆搖頭丸」等情相符（本院卷第84、87頁），以被告甲○○出資15萬元購買扣案第二級毒品MDA共計987顆計算，被告甲○○販入每顆MDA之成本價為152元（小數點以下4捨5入），其欲以每顆250元之價格販出，確實有厚利可圖，是其上開自白應與事實相符而可採信。
⑵被告甲○○雖於本院審理時翻異前詞，改辯稱：販入第二級
毒品MDA之資金15萬元係與被告乙○○合資，一人出一半云云，此節不僅為被告乙○○所否認，且被告甲○○係證稱「（檢察官問：為何乙○○拿的搖頭丸是由妳出資？）答：事前我們有說我先出資，之後他回來會拿錢給我... （被告乙○○之辯護人張益隆律師問：給小陳的錢15萬元，是你的？）證人甲○○答：是我先出的... （審判長問：何時談好要一人出資一半？）證人甲○○答：我們於那2、3週內談好的。（審判長問：商討的時間如此長，為何乙○○不自己出錢？）證人甲○○答：那天乙○○還沒有給我錢，我就自己先出錢。（審判長問：是否是當天才說由你先出錢？）證人甲○○答：是的。（審判長問：有於約定乙○○何時將另一半的錢給你？）證人甲○○答：無約定，因為平常乙○○都有信用，我想他會很快的將錢給我。（受命法官問：當天北上之前，是你與小陳接洽？）證人甲○○答：我與小陳接洽。（受命法官問：商討購買搖頭丸的期間，乙○○有無與小陳接洽？）證人甲○○答：我們只有在台中凱悅與小陳接洽外，就是到被查獲當天北上購買搖頭丸的那一次，中間乙○○沒有與小陳直接接洽」等語，購買毒品之15萬元並非小數目，被告甲○○不僅無法就與被告乙○○達成一人出資一半之協議之時間、地點為詳盡之陳述，且依其上開證述，直至購買毒品當日仍未就何時應償還代墊款項與乙○○達成約定，此與一般毒品交易「一手交錢、一手交貨」之情況有別，況自始至終均由被告甲○○出面與綽號「小陳」者接洽購買毒品事宜，是本院認被告甲○○事後改稱15萬元係與乙○○合資云云，係為減低其個人出資及販入MDA數量之卸責之詞，不足採信，應以被告甲○○於警詢及偵訊中自白該15萬元由其獨資，始與事實相符。
⑶被告甲○○又辯稱販入之第二級毒品MDA係準備供自己吸食
之用云云，雖被告甲○○於95年6月21日為警查獲時，經警採集其尿液送請詮昕科技股份有限公司檢驗結果，呈現第二級毒品MDA及第三級毒品愷他命陽性反應，有濫用藥物尿液檢驗報告及真實姓名對照表各1紙在卷可查（警卷第35頁、偵查卷第23頁），顯見被告甲○○確有施用第二級毒品MDA之惡習，然本件當場查扣之如附表1所示第二級毒品MDA，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，經依型態不同分別編號為A1 、A2-1、A2-2、A5、A6，其中A1、A2-1、A2-2合計總淨重為26 6.77公克（266.47g+0.30g），含MDA之純度為12.3％（指A1、A2 -1）及9.9％（只A2-2），含MDA之驗前總純質淨重約33.16公克（33.10g+0.06g）（詳細檢驗結果見附表3），有該局95年8月9日刑鑑字第0950096690號鑑定書在卷可稽（見偵查卷第24-26頁）。依被告甲○○供稱之「若1次玩下來，可能會用到6、7顆搖頭丸」（本院卷第81頁）之吸食數量計算，需使用141次；再依Clarke's Analysis ofDrugs and Poisons第3版記載「MDMA一般使用劑量介於80至200毫克之間，常用劑量為100至150毫克」，又Disposition
of Toxic Drugs and Chemicals in Man第5版記載「有18歲女性施用MDMA約150毫克劑量後致死之案例」，有行政院衛生署管制藥品管理局93年9月13日管檢字第0930008405號函在卷可參（本院卷第64頁），縱認上開文獻記載係以毒品之純質含量計算，被告甲○○所販入之第二級毒品數量亦需施用221次（33.16g/0.15g =221）始可能用罄，是被告甲○○販入之數量遠超過其個人施用之合理數量，足資佐證其於警詢及偵訊中供稱「打算以1顆250元之單價販出」之情確為真實。
⑷毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，不以販
入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成。又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，倘間接事實之本身，具有判斷直接事實存在之作用，亦有證據之機能，由間接事實為訴訟上之證明，而於通常一般人不致懷疑，而得確信其為真實之程度者，亦得為有罪之認定。被告甲○○雖否認其係意圖營利而販入該毒品，然而，被告甲○○1次購入超乎一般施用毒品者所持有之數量或正常使用量之毒品，倘其持有之毒品僅係供自己施用，理應無一次購入如此大量毒品之理由；而被告甲○○對於為何僅供自己施用，卻購入大量毒品，雖辯稱因其用量很大，一次購買價格較便宜，案發當時因販賣仿冒商品，月入10萬元云云。但被告甲○○之夫林源益因毒品案件於95年5月間入監執行一節，業據被告甲○○多次供述，並經本院調取林源益之前案記錄表查閱屬實，被告甲○○復一再供稱其有1名就讀小學1年級及1名就讀幼稚園大班的兒子待扶養等語，縱使被告甲○○因販賣仿冒商標商品收入不差，然於先生入監、尚有幼子待其撫養之情況下，卻願意花費超過其月收入之鉅款購買遠超過施用毒品者短期所需之施用量，其販入之目的非供施用而已；足見被告甲○○販入本件扣案第二級毒品MDA之際，即係意圖營利而販入並伺機出售無疑。
⑸綜上所述，被告甲○○向綽號「小陳」者販入扣案如附表1
所示第二級毒品MDA，縱令併有供一己施用之目的，然其亦必兼有以1顆250元轉售以資圖利之意圖，極為明確；所辯僅供施用云云，顯不足採，被告甲○○販賣第二級毒品之犯行堪以認定。
㈡被告甲○○被訴運輸第二級毒品部分：
⑴被告甲○○於95年6月21日凌晨2時許，在台北縣三重市天台
廣場附近某賓館內，向綽號「小陳」者販入扣案如附表1所示第二級毒品MDA後，搭乘和欣客運返回台中，於台中市○○區○○路和欣客運朝馬轉運站為警查獲之事實，業據其於警詢及偵訊中供承不諱，辯護人為其辯護稱「按毒品危害防制條例所稱之『運輸』，係指單純運輸並無他項目的者而言，否則單純為轉讓、施用等目的所為之搬運毒品行為，豈不皆應依運輸毒品論罪（至於從國外或甲地販入毒品後，再運輸入境或運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同），被告甲○○將MDA攜回台中之行為，應不構成運輸」等語。惟按毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸送而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內（最高法院94年台上字第6910號判決意旨參照）。又按禁煙禁毒治罪條例所稱之運輸，係就其行為而言，不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運送者，亦屬之，至零星夾帶或短途持送自得斟酌實際情形，依持有煙毒罪論科，司法院院解字第3541號解釋可資參照。又司法院院解字第3541號解釋係指無運輸或販賣之意圖單純持有煙毒者而言，並非謂凡零星夾帶或短途持送煙毒者，均不問其犯意如何概論以持有煙毒之罪，司法院院解字第3853號解釋亦可參照。倘有運輸之意思，在國內將毒品由某處搬運輸送至他處，即非零星夾帶或短途持送之單純持有，至所運送之毒品數量若干，運送之人有無收取報酬，起運與目的地所在是否跨越不同之行政地區，則非所問（最高法院94年度台上字第7216號判決意旨參照）。
⑵查本件被告甲○○於販入扣案第二級毒品MDA後，以搭乘和
欣客運之方式將MDA自台北縣搬運輸送至台中市，始為警查獲，依上開司法院解釋及判決意旨，縱使只有零星夾帶或短程持送，也需無運輸之意思，始不構成運輸毒品，而本件被告甲○○於台北縣三重市販入MDA後，當係基於搬運輸送之意將MDA攜回台中市，以遂行其販賣之意圖，其顯有運輸之意無疑，況依如附表1所示扣得之第二級毒品MDA數量，顯非僅是零星夾帶，被告甲○○搬運之路程亦非僅是短途持送，其行為當以構成運輸毒品，而屬辯護人所引最高法院判決意旨中所稱之「自甲地販入毒品後，再運輸至乙地，因另有運輸之意思及行為，與此情形不同」之該情形，此外，並有被告甲○○出資購買之和欣客運車票2張扣案可為佐證，是被告甲○○運輸第二級毒品之犯行，亦堪認定。
㈢被告甲○○被訴販賣仿冒商標商品罪部分：
此部分之犯罪事實，業據被告甲○○迭於警詢、偵訊及於本院審理時坦承不諱，核與告訴代理人賴麗玉、周桂岑於警詢中指訴之情節相符，並有商品鑑定證明書3紙（內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊第4528號警卷第20、30、46頁）、查扣物品市值估價表2份（同上警卷第21、45頁）、如附表2所示各該商標專用權人之商標圖樣註冊證在卷可稽，及如附表2所示仿冒商標商品扣案可資佐證，足見被告甲○○前開自白與事實相符，應堪採信，被告甲○○違反商標法之犯行，應足認定。
㈣被告乙○○被訴運輸第二級毒品部分：
⑴被告乙○○於警詢時供稱「因為我陪同我朋友上台北，接了
一批搖頭丸，受朋友甲○○之託，將搖頭丸放在我包包裡，在台中市○○路和欣客運前被警察查獲... 此次北上目的是陪甲○○接搖頭丸」等語（內政部警政署保安警察第三總隊第一大隊第3373號警卷第11頁），於偵訊時供稱「因她（指甲○○）包包放不下，把我包包拿去裝搖頭丸，當時包包由甲○○帶著，她跟我借去裝東西，在車上時包包由她管，到我下車時才由我背包包下車，就被查獲了」等語（偵查卷第13頁），核與證人即共同被告甲○○於本院具結後證稱「交付價金時，乙○○都有看到，整個交易過程，乙○○都有看到，拿到搖頭丸後，我先拿起來吃，乙○○看我吃完搖頭丸後，就說東西放他包包，從台北到台中期間，搖頭丸都在乙○○包包內」等情（本院卷第75-76頁）大致相符，雖就乘坐客運期間，放置第二級毒品MDA之包包由何人掌管，被告2人互推責任，然就被告乙○○知悉被告甲○○以15萬元販入扣案如附表1編號1、2所示之MDA後，提供其使用之背包盛裝MDA，再與被告甲○○一同乘坐和欣客運將上開裝盛有第二級毒品MDA之包包攜回台中，並由被告乙○○攜帶該包包下車時為警查獲之事實，已堪認定。
⑵被告乙○○之辯護人雖為其辯稱「扣案如附表1所示MDA係被
告甲○○欲供自己施用，且MDA始終在被告甲○○自己支配中，被告乙○○至多只是幫助持有MDA」等語，然被告甲○○係為販賣而販入上開第二級毒品，並基於運輸之意思，以搭乘客運之方式將MDA由台北運輸至台中，業如前述，被告乙○○就運輸毒品之犯行，與被告甲○○不僅有犯意之聯絡（知悉甲○○北上目的是接運毒品仍陪同前往），更有行為分擔（提供其所有之包包供裝盛毒品用，更將毒品攜帶下車），被告乙○○顯係基於為被告甲○○運輸毒品之意思而為運輸行為，辯護人上開所辯，與事實不符，尚難採信。此外，復有被告2人為警查獲當時之照片6張（警卷第30-32頁）及扣案第二級毒品MDA之鑑定報告（詳如前述）在卷可稽，被告乙○○運輸第二級毒品之犯行，堪以認定。
三、新舊法之比較：查被告2人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照，是以：
①修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者
，皆為正犯。」，修正後刑法第28條則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」，其立法理由旨在排除陰謀、預備共同正犯之成立，對於著手後，共同實行犯罪構成要件行為者，修正前後規定均認應論以共同正犯，並無歧異。本件被告2人就運輸第二級毒品部分，不論依修正前、後刑法第28條規定，均成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時即修正前之刑法第28條規定。
②刑法第47條關於累犯規定亦經修正，被告甲○○所犯上開之
罪，不論依照修正前刑法第47條或修正後刑法第47條第1項規定，均成立累犯，應逕適用行為時之修正前刑法第47條關於累犯之規定。
③被告甲○○行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之
規定。本件被告甲○○所犯上開販賣第二級毒品罪及運輸第二級毒品罪間，有方法、結果之牽連關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之販賣第二級毒品罪處斷；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告。
④刑法第56條連續犯之規定，業經公布刪除，則被告甲○○多
次販賣仿冒商標商品之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而刑法修正之後，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應數罪併罰，比較修正前之規定，可依裁判上一罪論處，顯然修正前之規定較有利於被告。
⑤刑法第51條關於定應執行刑之規定亦經修正，被告甲○○行
為時之修正前刑法第51條第5款係規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較修正前後合併定有期徒刑執行刑之標準，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。
⑥刑法第65條關於無期徒刑之加重限制及減輕方法亦經修正，
依修正前刑法第65條第2項之規定，無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，修正後則為20年以下15年以上有期徒刑，本件被告2人所犯之毒品危害防制條例第4條第2項之罪（詳如後述）法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，則依修正前刑法第65條第2項之規定，得減為7年以上有期徒刑。若依修正後刑法第65條第2項之規定，僅得減為20年以下15年以上有期徒刑，修正前之規定顯較有利於被告。
⑦綜上所述，經比較新舊法結果，應依刑法第2條第1項之規定
，以行為時之規定較有利於被告2人，自應依刑法第2條第1項前段，適用修正施行前刑法為論罪科刑之依據。
四、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，但使以營利為目的而非法販入，或賣出，有一於此，其罪即已成立。又按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，亦不以運輸他人所有或持有之毒品為限，即為自己運輸者亦包括在內，故不論運輸人係為他人運輸或為自己運輸，均應成立運輸毒品罪。本件被告甲○○意圖營利，自台北縣三重市販入第二級毒品MDA運回台中，欲販售予不特定人牟利，又另有販賣仿冒商標商品之行為，是核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪，及商標法第82條販賣仿冒商標商品罪。被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪。被告甲○○運輸、販賣第二級毒品MDA而持有第二級毒品MDA之低度行為，及被告乙○○運輸第二級毒品MDA而持有第二級毒品MDA之低度行為，均為其後販賣或運輸之高度行為所吸收，不另論罪。被告2人就運輸第二級毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○所犯上開販賣、運輸第二級毒品等二罪，具有方法結果之牽連犯關係，依修正前刑法第55條之規定，應從較重之販賣第二級毒品罪處斷。又被告甲○○意圖販賣而輸入上開仿冒商標商品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○先後多次販賣仿冒商標商品之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。再者，被告甲○○前於92年間，因施用毒品案件，經本院以93年中簡字第843號判處有期徒刑6月確定，於93年7月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條之規定，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，就其餘之罪遞加重其刑。被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪與販賣仿冒商標商品罪間，犯意個別，罪名互異，應予分論併罰。爰審酌被告甲○○、乙○○被告明知MDA係屬戕害人身心之毒品，足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，竟為貪圖不法利益，鋌而走險，予以販入或運輸，一旦賣出，將影響國民健康，危害社會秩序至鉅，且犯後猶否認犯行，飾詞狡卸，惟念及被告甲○○尚未賣出獲利即被查獲，而未造成危害，被告2人就運輸毒品所分擔之角色，暨被告甲○○販賣仿冒商標商品之行為，不僅損及商標權人之商譽及合法利益，且嚴重破壞我國致力保護智慧財產權之國際名聲，且查扣之仿冒商標商品數量龐大，被告甲○○因此獲利甚豐等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○部分定應執行之刑，以示懲儆。扣案如附表1編號1至3所示之MDA，為第二級毒品，其包裝袋因與毒品無法析離，應整體視為毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；而送驗時所耗損之毒品既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知，附此敘明。又附表1編號4所示之甲○○所有門號0000000000號行動電話1支（不含SIM卡，蓋因依電信公司一般定型化契約之約定，其門號SIM卡之所有權仍屬於電信公司本身，申請人僅因承租而取得使用權，故上開SIM卡並非被告甲○○所有，自不得併予宣告沒收），係供販賣毒品聯絡所用之物，附表1編號5所示和欣客運車票2張，係供運輸毒品之用，均應依同條例第19條第1項前段規定，宣告沒收。另扣案如附表2所示之仿冒商標物品，均應依商標法第83條規定宣告沒收。至其餘扣案之夾鍊袋1大包、磅秤1台、行動電話3支（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）均無證據認係供本件販賣、運輸第二級毒品罪之用，爰均不為沒收之諭知，併予敘明。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告甲○○明知MDA係毒品危害防制條例第
2條所管制之第二級毒品，不得運輸、販賣，甲○○竟意圖營利，基於販賣及運輸第二級毒品之概括犯意，於95年6月中旬某日，在台北市某處，向綽號「小陳」男子，以每顆200元之價格，販入第二級毒品MDMA15顆，再運輸回台中上址住處後，再於其後某日，在台中時尚PUB，以每顆MDA250元之價格，出售予不詳姓名之人，而運輸、販賣第二級毒品MDA，因認被告甲○○此部分另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸、販賣第二級毒品罪嫌。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。又被告之自白不能作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦有明文，所謂應調查其他必要之證據者，並不侷限於此項自白確定出於任意性而已，尤重在其有補強證據以擔保被告自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質上之真實；故即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白確與犯罪實相符者，該「自白」仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪事實之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據或積極證據不足為不利於被告事實之認定時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、30年上字第816號判例）。公訴人認定被告甲○○涉有上開運輸、販賣第二級毒品犯行，係以其於警詢及偵訊中之自白為主要論據。經查，此部分犯行，除被告甲○○前開自白外，並無其他證據可為佐證，且就有關其他販賣之時間、對象、個別數量等犯罪構成要件之事實，均無證據可為佐證，本件扣案如附表1所示之MDA亦與被告甲○○被訴此部分犯行無關，自難僅憑被告甲○○於警詢及偵訊時之自白，而為不利於被告之認定。是本件被告甲○○除犯罪事實欄所示於95年6月21日販入扣案如附表1所示MDA，將之運輸至台中，未及販出即遭查獲之犯行外，有關公訴意旨所指其餘運輸、販賣MDA部分，因檢察官所舉之證據仍有未足，犯罪事實是否發生，即存有合理之懷疑，亦即依現有之證據，尚無從說服本院形成被告有罪之心證。此外，複查無其他積極證據足資證明被告甲○○有何此部分運輸、販賣毒品之犯行，則此部分核係不能證明被告犯罪，惟公訴人認與前揭經論處罪刑部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。
㈡公訴意旨另以：被告乙○○與被告甲○○合資共15萬元，於
上開時、地向「小陳」購入第二級毒品MDA近1000顆，因認被告乙○○另涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。公訴人認定被告乙○○有上開犯行，係以證人即共同被告甲○○於本院證述其與乙○○合資，及「小陳」交付MDA之過程中，被告乙○○全程在場等為主要論據。訊據被告乙○○堅詞否認有何販賣第二級毒品MDA之犯行，並以前詞置辯。經查：向「小陳」者販入扣案如附表1編號1至3所示第二級毒品MDA之15萬元，係被告甲○○一人獨資等情，業如本院之前所認定，且證人甲○○亦於警詢中供稱「我拿現金16 萬元（應係15萬元）向小陳一次購得搖頭丸986顆，乙○○陪我北上是基於保護我的立場，沒有給他任何利益」等語，則被告乙○○並無出資販入MDA一節，即堪認定。
按所謂販賣毒品罪，雖不以販入之後復行賣出為構成要件，然仍須以營利之意圖為販入行為，被告乙○○並未出資販入MDA，縱其於被告甲○○販入MDA時全程在場，仍無從以單純在場行為，認定被告乙○○有共同販入MDA以營利之行為。
此外，本院復查無積極確切證據可資證明被告乙○○有公訴人所指販賣第二級毒品MDA之犯行，此部分犯罪不能證明，惟公訴人認此部分販賣毒品犯行，與上開認定運輸第二級毒品有罪部分有牽連犯之裁判上一罪關係，此部分爰不另為無罪之諭知。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨又以：被告甲○○明知愷（K）他命係毒品危害防制條例第2條所管制之第三級毒品，不得運輸、販賣，竟意圖營利，基於販賣及運輸第三級之犯意，於95年6月初某日，在台北市○○○路錢櫃KTV內，向綽號「小陳」真實姓名年籍不詳之人，以12萬元販入第三級毒品愷他命150公克，再運輸回台中市○區○○路○○○號4樓之1住處藏放，伺機販賣予不特定人牟利。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項運輸、販賣第三級級毒品等罪嫌。惟訊據被告甲○○堅詞否認有此部分運輸、販賣K他命之犯行。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。再者，檢察官就被告之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、公訴人認被告甲○○涉有上開犯行，係以被告甲○○於警詢時之自白，及於95年6月21日在被告甲○○位於台中市○○路○○○號4樓之1住處，扣得如附表3編號7、8、9、10所示總毛重為112公克（3.1g+11.5g+66.45g+30.95g）之第三級毒品K他命為論據。被告甲○○堅詞否認有何運輸或販賣第三級毒品犯行，辯稱扣案之K他命均係其個人要施用等語。經查：被告甲○○固於警詢中坦稱大約3星期前，與「小陳」約在台北市○○○路錢櫃KTV，以12萬元代價購入150公克的
K 他命等語，然未敘及其購入上開K他命之目的，而於同日檢察官訊問時，亦未就此部分再為訊問，縱公訴人認於被告甲○○住處扣得之K他命，數量已逾一般施用毒品者之正常用量，然就販出之價格、有無營利意圖等販賣毒品之犯罪構成要件事實，均乏佐證，實難僅憑被告甲○○持有第三級毒品K他命數量為毛重112公克之事實，遽論其以營利之意圖販入、僅未及販出。再者，被告甲○○有施用第三級毒品K他命之行為，亦有前開尿液檢驗報告可證，則其持有K他命係為供自己施用，亦或是伺機販出，仍有可疑。綜上所述，本件被告甲○○有關公訴意旨所指其運輸、販賣K他命部分，因檢察官所舉之證據仍有未足，犯罪事實是否發生，即存有合理之懷疑，亦即依現有之證據，尚無從說服本院形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何此部分販賣毒品之犯行，則此部分核係不能證明被告犯罪，應就被告甲○○被訴運輸、販賣第三級毒品部分為無罪之諭知。末按，第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由，不得擅自持有；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，毒品危害防制條例第11條之1、第18條第1項中段分別定有明文，其立法理由略謂「本條例雖未對第三、四級毒品之持有者抑或施用者科以刑事罰，惟鑑於第三、四級毒品既均係管制藥品，自不允許無正當理由擅予持有，爰增列本條，違反者，並於修正條文第18條明定均沒入銷燬」，顯見毒品危害防制條例就持有第三、四級毒品，雖規定無正當理由不得擅自持有，然並無刑事責任，且同條例第18條第1項中段已經明定所持有之第三、四級毒品應沒入銷燬之，沒入之性質係屬行政秩序罰，為行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權諭知沒入銷燬，是扣案如附表3編號3、4（自被告甲○○隨身背包內扣得）、編號7至10（自被告甲○○上開住處扣得）之第三級毒品K他命，均不為沒收或沒收銷燬之諭知，復予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項、第299條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，商標法第82條、第83條，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前刑法第28條、第56條、第47條、第55條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 95 年 12 月 28 日
台灣台中地方法院刑事第二庭
審判長法 官 林清鈞
法 官 林慧英法 官 陳姵君上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀。
書記官 莊金屏中 華 民 國 95 年 12 月 28 日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。