臺灣臺中地方法院刑事簡易判決 96年度中簡字第1926號聲 請 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 海孚藥品食品有限公司代 表 人 甲○○選任辯護人 陳聰能律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十五年度偵字第一三九七九號），及就同一事實移送併辦（九十七年度偵字第一一九六號），本院判決如下：
主 文海孚藥品食品有限公司因其代表人甲○○執行業務犯藥事法第八十三條第一項之調劑禁藥罪，處罰金新臺幣陸萬元，減為罰金新臺幣叁萬元。又因其代表人甲○○、總經理特別助理劉怡伶執行業務犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處罰金新臺幣拾肆萬元，減為罰金新臺幣柒萬元。應執行罰金玖萬元。
犯罪事實
一、海孚藥品食品有限公司（原址設臺中市○○區○○路○○號八樓之八，現址設臺中市○區○○路五○二之一號四樓之一，下稱海孚公司）之代表人甲○○及總經理特別助理劉怡伶，分別因執行業務而有下列違反藥事法第八十三條第一項之行為，海孚公司因而有依藥事法第八十七條處罰之情事：
㈠甲○○於民國九十一年十一月間向加拿大「HEALTH2000INC.
」公司以食品名義訂購「Food Supplement Blend」 （本案查扣物於調查初始即以「AROUSE《安補舒》」稱之，以下為敘述方便，仍沿用之）二十公斤，「HEALTH2000INC.」公司即著由設在美國之公司出貨給海孚公司，海孚公司於九十一年十一月十五日完成進口、報關手續，同月十九日由經濟部標準檢驗局完成檢驗發給輸入檢驗合格證書，而取得該二十公斤裝之「AROUSE」粉狀物一桶後，以一公斤分裝成一袋之方式，將之分裝成二十袋。甲○○明知「Yohimbine」 （以下稱育亨賓）」係內政部於四十一年八月五日以（四一）午皓內衛字第一六八六○號函公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之禁藥，竟於不詳時、地取得「育亨賓」後，於該公司內，在其後遭臺中市衛生局人員查獲之該袋「AROUSE」內，加入「育亨賓」之禁藥成分，而調劑之。嗣因臺南縣政府衛生局於九十一年十一月十二日，在臺南縣政府中正堂旁地攤處，查獲張志鵬販售含有「Sildenafil（威而剛）」成分之所謂「AROUSE」偽藥（經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分），張志鵬供稱係一自稱「海浮公司」直銷人員男子向其所兜售，經臺南縣政府衛生局函請臺中市衛生局於九十二年二月十一日派員前往海孚公司訪查，並攜回一袋「AROUSE」檢驗結果發現含有「育亨賓」禁藥成分而意外查獲上情。甲○○此部分違反藥事法第八十三條第一項調劑禁藥案件，業經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一六八三號判決處以有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，後經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度聲減字第三八八七號裁定減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定。
㈡緣劉怡伶平日均負責處理海孚公司產品之販售事宜，且為甲
○○之親生女兒。甲○○、劉怡伶二人明知海孚公司所生產製造之「AROUSE安補舒膠囊」，其內含有未經中央衛生主管機關行政院衛生署核准而擅自生產製造之「Sildenafil」（威而剛）成分，屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，竟共同基於販賣偽藥之犯意聯絡，自九十二年七、八月間某日起至九十三年六月間止，在上址海孚公司內，由劉怡伶以每盒新臺幣（下同）三百五十元之價格，多次將甲○○所指示製造且含有「Sildenafil」偽藥成分之「AROUSE安補舒膠囊」共約一百餘盒，販售予不知情之廖茂榮（另經檢察官為不起訴處分確定）牟利。嗣因廖茂榮將部分「AROUSE安補舒膠囊」轉售予不知情之友人詹松伯，再由詹松伯委請臺中市○○區○○路二段七八八號林照雄開設之「濟安堂藥局」寄賣上開膠囊，而於九十四年五月六日遭臺中市衛生局派員前往上址「濟安堂藥局」檢查並取走「AROUSE安補舒膠囊」二盒進行抽驗，結果發現內含「Sildenafil」偽藥成分，臺灣臺中地方法院檢察官檢察官因而以九十四年度偵字第一七四二三號起訴書以違反藥事法第八十三條第一項起訴劉怡伶，並經本院以九十五年度訴字第二六二四號判決處以有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，復經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度上訴字第二四七一號判決駁回上訴，另諭知緩刑三年，並應向公庫支付新臺幣三十萬元，再經最高法院於九十八年十二月二十九日以九十八年度台上字第七八七一號判決上訴駁回確定。
二、案經法部部調查局北部地區機動工作組報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按刑事訴訟法第三百零三條第五款規定之被告死亡者，乃專指為自然人之被告事實上死亡而言，雖法人人格因解散而消滅，其處罰主體已因法人解散而不存在，就此而言，或與為自然人之被告死亡，其訴訟主體已不存在者無異，惟法人於解散後，依公司法之規定，仍應行清算，於清算之範圍內視為尚未解散，故法人之解散，究與自然人之死亡不同，尚難謂刑事訴訟法第三百零三條第五款所規定之被告死亡者，應包括法人解散之情形在內（最高法院八十七年臺非字第一六一號判決意旨參照）。查被告海孚公司雖於九十九年一月一日起向經濟部中部辦公室辦理停業登記，有公司及分公司基本資料查詢一紙在卷足憑，然停業究與法人解散並清算完畢不同，其法人人格並未消滅，是被告海孚公司仍得為訴訟主體，併予敘明。
二、被告海孚公司之代表人甲○○因執行業務犯藥事法第八十三條第一項調劑禁藥罪，業經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一六八三號判決處以有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，後經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度聲減字第三八八七號裁定減為有期徒刑一月又十五日，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定；而被告海孚公司之代表人甲○○及總經理特別助理劉怡伶，因執行業務共犯藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪，亦經本院就劉怡伶部分以九十五年度訴字第二六二四號判決處以有期徒刑六月，減為有期徒刑三月，復經臺灣高等法院臺中分院以九十六年度上訴字第二四七一號判決駁回上訴，另諭知緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣三十萬元，再經最高法院於九十八年十二月二十九日以九十八年度台上字第七八七一號判決上訴駁回確定，有前揭判決書附卷可稽。此外，並有證人JAI SUKUL於臺灣高等法院臺中分院審理時之證述，證人邱創冠於九十二年三月廿八日檢察官訊問時之證詞，廖茂榮、詹松伯、林照雄於法務部調查局北部地區機動組調查員詢問時之陳述，及臺中市政府營利事業登記證、經濟部標準檢驗局輸入檢驗合格證明書（發證日期九十一年十一月十九日）影本、臺中市衛生局九十二年二月十二日衛藥字第○九二○○○五二○○號覆函、臺中市衛生局藥物化粧品檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書影本、加拿大官方之合法工廠製造及內外銷證明、隨發票（日期九十一年十一月十一日，發票號碼00000000）檢附之分析證明書、行政院衛生署九十二年七月三十日衛署藥字第○九二○○四○五六八號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十二年三月七日藥檢壹字第○九二九二○二八三九號檢驗成績書、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十四年六月十四日藥檢參字第○九四九四一五一二○號檢驗成績書一份、行政院衛生署九十六年六月十三日衛署藥字第○九六○○二○○一一號函、「AROUSE安補舒膠囊」外包裝盒影本、海孚公司應收帳款明細表各一份在卷為憑，復有臺中市衛生局前往取得含「育亨賓」成分之「AROUSE」一袋扣押可證，是本案事證明確，被告海孚公司因其代表人甲○○執行業務犯藥事法第八十三條第一項之調劑禁藥罪，及因其代表人甲○○、總經理特別助理劉怡伶執行業務共犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，而應依藥事法第八十七條處罰，堪以認定。
三、被告海孚公司之代表人甲○○及總經理特別助理劉怡伶行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法已自九十五年七月一日起施行，其中與本件有關部分之第二條、第三十三條第五款均已修正。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。又被告海孚公司因其代表人甲○○執行業務犯藥事法第八十三條第一項之調劑禁藥罪，及因其代表人甲○○、總經理特別助理劉怡伶執行業務共犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，法定刑中均有科處罰金之規定，而九十四年二月二日施行公布九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，然修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：一元以上。」比較新、舊法結果，並依新修正刑法第二條第一項規定，修正後之刑法第三十三條第五款並未有利於被告，仍應適用行為時法律即修正前刑法第三十三條第五款為罰金計算基礎。
四、本件被告海孚公司之代表人甲○○調劑禁藥行為後，藥事法第八十三條第一項業於九十三年四月二十一日修正，該條修正前規定「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，修正後之藥事法第八十三條第一項並未有利於被告海孚公司，依刑法第二條第一項前段，此部分適用九十三年四月二十一日修正前之藥事法第八十三條第一項之規定。
五、本件被告海孚公司之代表人甲○○及總經理特別助理劉怡伶共同販賣偽藥犯行之終了時間為九十三年六月間，已無適用九十三年四月二十三日修正施行前藥事法相關規定之餘地；另被告海孚公司之代表人甲○○及總經理特別助理劉怡伶行為後，藥事法第八十三條於九十五年五月三十日另經修正公布，並自九十五年七月一日起施行，然該次修正就被告所犯同條第一項販賣偽藥罪之構成要件及法定刑度均無任何更動，自無比較修正前、後何者較有利於被告之問題，難認被告海孚公司所應適用之刑罰法律發生變更，而無刑法第二條之適用，應依一般法律適用原則，依裁判時法即九十五年七月一日修正施行之藥事法規定論處（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議）。
六、甲○○及劉怡伶分別為被告海孚公司之代表人與總經理特別助理，因執行業務而分別犯上開調劑禁藥罪及販賣偽藥罪，是除處罰行為人即甲○○、劉怡伶外，各另依藥事法第八十七條規定對被告海孚公司科以該條之罰金。聲請簡易判決處刑書雖有記載甲○○進口「AROUSE」粉狀物一桶，然卻漏載甲○○在「AROUSE」內調劑禁藥「育亨賓」，惟此部分業經公訴檢察官補充更正（參見本院卷第二九頁），併予敘明。聲請簡易判決意旨雖認甲○○、劉怡伶如犯罪事實欄㈡所示犯行應依同條項之明知偽藥而調劑罪論處，固非無據，惟藥事法所稱之「調劑」行為，應指依法執業之藥師及藥劑生自受理處方箋到病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關行為，此觀藥事法第五十條及藥品優良調劑作業準則第三條之規定即明，且有行政院衛生署九十六年六月十三日衛署藥字第○九六○○二○○一一號函在卷可憑。則甲○○、劉怡伶既非接受合格醫師處方箋後，再依處方內容調配藥品，自不該當於藥事法第八十三條第一項所稱之「調劑」行為；聲請簡易判決處刑書所認前揭罪名，恐有誤會，自非允洽，然甲○○、劉怡伶既係明知為偽藥而販賣，仍應論以同條項之販賣偽藥罪，且因所適用法條與公訴意旨援引之條項並無不同，故被告海孚公司此部分尚無依刑事訴訟法第三百條予以變更起訴法條之必要。按立法者所欲處罰之販賣行為，本質上即有重複進行販入、賣出之高度可能，概念上亦難認僅侷限於銷售單批物品，而應綜合行為人及外在環境之主、客觀要素，決定是否構成學理上之「集合犯」而論以包括一罪；查甲○○、劉怡伶在被告海孚公司內從事產品銷售工作，就販賣被告海孚公司所生產之「AROUSE安補舒膠囊」予他人之行為，基於營業需求而具有客觀上反覆實施之特性，尚難將其各別販賣行為均獨立論罪而併予處罰，否則即有刑罰過度評價之虞，此與實務上針對販賣毒品者認為不具社會觀念上之反覆性，而否定其成立集合犯之情形尚有不同，自不能相提並論，是以甲○○、劉怡伶如犯罪事實欄㈡所示多次販賣偽藥行為，應認具有本質上及業務上之反覆實施性，屬集合犯，僅受包括一罪之法律評價，故被告海孚公司此部分自亦以一罪論之。又被告海孚公司之代表人甲○○因執行業務犯如犯罪事實欄㈠所示之藥事法第八十三條第一項調劑禁藥罪，而被告海孚公司之代表人甲○○及總經理特別助理劉怡伶，另因執行業務犯如犯罪事實欄㈡所示之藥事法第八十三條第一項販賣偽藥罪，兩者間犯意各別，且調劑禁藥（「Yohimbine」 育亨賓）與販賣偽藥（「Sildenafil」威而剛）顯係不同之行為，要難認有連續犯關係；況公司不具有犯罪能力，自無所謂概括犯意之存在，當不可能成立連續犯，公訴檢察官認被告海孚公司就如犯罪事實欄㈠、㈡兩部分應以連續犯處罰，有所未洽。被告海孚公司因其代表人甲○○與總經理特別助理劉怡伶，執行業務而分別犯上開調劑禁藥罪及販賣偽藥罪，自應各科以九十三年四月二十一日修正前藥事法第八十三條第一項及現行藥事法第八十三條第一項之罰金刑，分論併罰之。爰審酌被告海孚公司調劑禁藥與銷售偽藥之數量多寡、期間長短，及禁藥、偽藥流入市面後，對社會大眾之身體健康可能造成嚴重威脅等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以示懲儆。
七、甲○○、劉怡伶行為後，中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十六年七月四日公布，於同年月十六日施行，查被告海孚公司本件犯行係在九十六年四月二十四日以前，且非中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所示不得減刑之罪，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，減其刑期二分之一，及依同條例第十條之規定，合併定其應執行之刑。
八、聲請簡易判決意旨載稱：甲○○、劉怡伶亦有參與販售內含偽藥成分之「AROUSE安補舒膠囊」予張志鵬等情，惟證人張志鵬於本院九十五年度訴字第二六二四號案件審理時證稱：伊係在夜市中看到一名男子前來兜售該種膠囊，且出示中文說明書，伊才出資購入，並不認識劉怡伶及甲○○等語，自無從證明甲○○、劉怡伶即為販售上開偽藥予張志鵬之人，而須對被告海孚公司加以處罰，惟因該部分縱使成立犯罪，與前揭業經論罪部分僅屬集合犯之包括一罪，為實質上一罪關係，爰不另諭知無罪。
斷上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段，九十三年四月二十一日修正前藥事法第八十三條第一項、現行藥事法第八十三條第一項、第八十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、（修正前）第三十三條第五款、第五十一條第七款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條，逕以簡易判決處刑如主文。
中 華 民 國 99 年 1 月 25 日
臺中簡易庭 法 官 黃裕仁上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於收受判決書送達後十日內，以書狀敘述理由（須附繕本），經本庭向本院管轄第二審之合議庭提起上訴。
書記官 何惠文中 華 民 國 99 年 1 月 25 日附錄論罪科刑法條九十三年四月二十一日修正前藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
現行藥事法第八十三條第一項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
藥事法第八十七條：
法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。