臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第1773號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丁○○共 同選任辯護人 林錦隆律師上列被告因背信案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1290號），本院判決如下：
主 文戊○○、丁○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告戊○○、丁○○於民國八十二年七月間，得知案外人傅湧沼欲借款購買坐落於臺中縣○○鄉○○段
七一二、七一三、七三五、八九三地號及永興段九七、一一
五、一一六、一二四地號土地，並以該土地設定抵押權方式，籌措購地資金等情後，遂先向告訴人乙○○借款新臺幣（下同）九百萬元，投資傅湧沼購地，然因仍有不足，遂改邀告訴人乙○○連同上揭借款共出資二千一百萬元，與渠等出資二千六百萬元共同投資該案，告訴人乙○○於八十二年七月二十八日匯款二千萬元至被告戊○○開設在台中市第九信用合作社帳戶內，以隱名合夥方式投資，被告戊○○因此取得上揭土地之抵押權，並委由被告戊○○、丁○○處理合夥事宜。後因案外人傅湧沼無法清償借款，上揭土地於八十七年三月五日經法院強制執行後，被告戊○○受分配四千二百九十六萬九千九百八十九元，並以二千四百三十八萬元承受臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分１２４５６０／１３４４００（起訴書誤為１２４／１３４４００），是被告戊○○、丁○○明知應與告訴人乙○○一同計算合夥利益者，除受分配之拍賣價金外，尚包括承受土地之二千四百三十八萬元，然被告戊○○、丁○○竟共同基於為自己不法利益之犯意聯絡，雙方在證人吳錫州住處討論、製作分配表時，刻意隱匿承受土地款二千四百三十八萬元部分，僅提出四千三百萬元供分配，致生損害於告訴人乙○○之利益。嗣經告訴人乙○○向法院調閱分配表後，始悉上情。因認被告二人涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。最高法院分別著有三十年上字第八一六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
三、公訴人認被告二人涉犯背信罪行，係以①告訴人乙○○之指訴。②證人吳錫州（起訴書誤為吳錫洲）證述：被告二人與告訴人夫妻在其住處共同討論土地款分配，其並依雙方主張製作分配之事實等語，足證被告戊○○、丁○○間之犯意聯絡。③卷附之匯款單、本院八十三年度民執三字第八０七九號強制執行金額分配表、臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地登記薄影本、證人吳錫州所製之分配表。④被告二人雖辯稱：僅單純向告訴人借款，並無合夥投資之事云云，然被告二人若僅向告訴人借款，縱有約定利率，亦僅需將本金加計利息返還即可，何需委由第三人即證人吳錫州依雙方主張製作分配表；再觀之該分配表所載，有關計算分配之比例，被告二人主張雙方依／、／計算分配款，而告訴人夫妻則主張依／、／計算分配款，無論那一方之主張，均為無法整除之分數，顯有悖與一般以百分比計算利息之常情，是計算表顯以雙方出資比例為標準，計算土地分配款，而非利息計算表，被告二人上揭所辯無非卸責之詞不足採信等，資為論據。訊據被告二人均堅詞否認有何背信之犯行，均辯稱：渠等與告訴人乙○○間是借貸關係，並非合夥關係等語。被告丁○○復辯稱：伊於八十二年間係從事民間抵押貸款業務，告訴人乙○○及其夫詹世男是金主，伊於八十二年六、七月間為辦理對案外人傅湧沼等之抵押放款四千七百萬元，因自有資金不足，乃向告訴人乙○○調借九百萬元、二千一百萬元，言明借貸期限為三個月，利息在這三個月內為日息七分（即每百萬元每月二萬一千元），並先預扣各一百萬元之利息，後來因為案外人傅湧沼未能依約還款，錢回收不順利，伊遂於八十三年間聲請拍賣案外人傅湧沼等為擔保前開借款而設定抵押權予被告戊○○之八筆土地（即坐落於臺中縣○○鄉○○段七一二、七一三、七三五、八九三地號及永興段九七、一一五、一一六、一二四地號土地），因債務人一再聲明異議、提起異議之訴，並動用黑道力量處理，致八十七年間始拍定部分土地。由於案外人傅湧沼未能依約還款，使伊無法依約一次返還告訴人乙○○上開借款，從八十二年八月十六日起至八十七年五月十二日止，共支付告訴人乙○○一千九百六十一萬元，加上將其中一棟房屋作價二百萬元過戶予告訴人乙○○。告訴人乙○○在伊抵押土地套牢遲無法還錢之情形下，怕受有損失，且時間拖延太久，如何結算超過借款期限三個月以外之利息，雙方亦未明確約定，各有盤算及爭議，故告訴人乙○○屢向伊表示已還的部分依借貸關係照算本金及利息，未還的部分就加入投資，但伊不同意，認為告訴人乙○○不應只挑有利、包贏的，若要加入投資，即要全部款項加入投資，且須負責伊五年來支出之各項訴訟費、律師費、所得稅、交際費等各項支出及所付出之時間、勞力等成本，並應將伊先前清償之本金、利息等及所簽發之本票二紙全部返還，否則應全部按借貸關係處理。由於告訴人乙○○不願放棄已取得之本金、利息，又不願分擔前述費用成本，伊則堅持應保留一定額度之金額，作為五年多來所支出之各項稅捐、費用等成本之代價，以致未能達成共識，遂於八十七年七月十二日在證人吳錫州會計師事務所，共同協商應返還之金額，協商時雙方各自表明立場，並製有會算表，最後終於達成協議，並製有協議書，但會算表並非協議書之附件，僅是協商過程中之解決方案之一，伊並未背信等語。被告戊○○則辯稱：被告丁○○向告訴人乙○○接洽借款之經過，及被告丁○○與告訴人乙○○於八十七年七月十二日如何協商計算還款金額及方式，伊均未參與，亦未在協議書上簽名，伊僅係嗣後依被告丁○○之指示，依照八十七年七月十二日之協議書內容，配合履行條件而已，且已依約履行完畢，伊與告訴人乙○○間從無任何債權債務關係，更無隱名合夥關係，伊因擔任抵押債權人，依法聲請拍賣抵押物並領取拍賣分配款，乃合法行為，且屬伊個人之事，與告訴人乙○○無關，並無背信行為等語。
四、經查：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。查被告戊○○、丁○○之共同選任辯護人林錦隆律師於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，均同意有證據能力，得採為本案之證據，被告二人對此亦未表示任何反對之意見，且迄至本案言詞辯論終結前，對於卷內之人證、書證，亦未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考，另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀，均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
（二）查被告二人於八十二年七月間，得知案外人傅湧沼欲借款購買坐落於臺中縣○○鄉○○段七一二、七一三、七三五、八九三地號及永興段九七、一一五、一一六、一二四地號土地，並以該土地設定抵押權方式，籌措購地資金四千七百萬元後，乃承接該案，但因自有資金不足，遂先向告訴人乙○○借款九百萬元，之後，告訴人乙○○又答應提供二千一百萬元（下稱系爭二千一百萬元），並先後於八十二年七月十六日匯款八百萬元、同年七月二十八日匯款二筆一千萬元至被告戊○○開設在台中市第九信用合作社帳戶內，案外人傅湧沼則以前開八筆土地設定抵押權予被告戊○○。嗣因案外人傅湧沼無法依約清償借款，經被告戊○○向法院聲請拍賣前開八筆土地之抵押物後，於八十七年三月五日經法院強制執行後，被告戊○○因而領得分配款現金四千二百九十六萬九千九百八十九元，並以二千四百三十八萬元承受臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部分１２４５６０／１３４４００。而後，被告丁○○與告訴人乙○○在證人吳錫州住處討論、製作分配表時，被告丁○○僅提出四千三百萬元供分配等事實，業據被告二人除否認被告戊○○知情並有參與外，對於其餘事實均供明在卷，核與告訴人乙○○指訴之情節相符，復經證人吳錫州於偵查中、證人丙○○於本院審理時分別結證無訛，並有彰化市第六信用合作社跨行匯款申請書、本院民事執行處強制執行金額分配表、臺灣省臺中縣土地登記簿（臺中縣○○鄉○○段○○○○號土地部）、土地登記第二類謄本、協議書、被告戊○○之台中市第九信用合作社活期儲蓄存款存摺暨交易明細附卷可稽，堪信實在。被告二人辯稱：被告戊○○就系爭二千一百萬元之交涉經過及協商並未參與亦不知情云云，委不可採。
（三）但查：
１、被告丁○○為辦理貸放予案外人傅湧沼四千七百萬元之業務，曾先向告訴人乙○○借貸九百萬元，告訴人乙○○實付八百萬元，預扣一百萬元為利息，之後，告訴人乙○○又出資系爭二千一百萬元時，亦僅於八十二年七月二十八日匯款二筆一千萬元至被告戊○○開設在台中市第九信用合作社帳戶內，為被告二人與告訴人乙○○均不爭執。可知告訴人乙○○就系爭二千一百萬元之實際出資額，與言明之出資額二千一百萬元相較，短少一百萬元，而此預扣一百萬元之作法，核與一般合夥人（包括隱名合夥人）之出資額因關涉日後會算返還出資、應得利益、應負損失之成數及金額，均係依實際出資之金額計算之常情，已不相符，反而與一般民間借貸多會預扣部分金額充作利息（此由告訴人乙○○先前借貸九百萬元亦預扣利息一百萬元可證）之商業習慣一致。被告二人否認系爭二千一百萬元係合夥關係，辯稱：僅係借貸關係云云，已非全然無據。
２、又被告丁○○於收受上開八百萬元、二千萬元時，曾簽立面額為九百萬元、二千一百萬元之本票交予告訴人乙○○收執等情，復為被告丁○○、告訴人乙○○所是認，並有雙方於八十七年七月十二日簽立之協議書內容記載：「．．．其間乙○○應給付丁○○所開本票（一張玖佰萬、一張貳仟壹佰萬）．．．」等文字可資佐憑，更徵被告丁○○與告訴人乙○○就系爭二千一百萬元之關係，係與一般民間借貸均會要求債務人開立本票以資擔保之作法較相符合，而與民法第七百零七條規定：「出名營業人，除契約另有訂定外，應於每屆事務年度終，計算營業之損益，其應歸隱名合夥人之利益，應即支付之。」，及同法第七零九條規定：「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」，均明定係待每屆事務年度終或隱名合夥契約終止時才計算損益之規定，迥然不同。更甚者，被告丁○○與告訴人乙○○就原本借貸之九百萬元，業經會算本息為一千三百五十萬元，此已為二人所不爭執，並有二人在證人吳錫州處各自會算所書寫之會算表二份均載有「1350」之數字可資佐憑。但被告丁○○於八十七年七月十二日書立協議書前，卻已給付告訴人乙○○二千一百六十一萬元（即①八十二年七月十六日預扣九百萬元之利息一百萬元、②同年月二十八日預扣二千一百萬元之利息一百萬元、③同年八月十六日匯款九十一萬元、④八十三年八月九日匯款五十萬元、⑤八十五年一月十九日匯款五十萬元、⑥八十五年五月十三日匯款十二萬元、⑦八十五年八月三日給付現金三十萬元、⑧八十六年五月三十日匯款一百萬元、⑨八十六年七月七日匯款三百二十萬元、⑩八十六年十一月十日匯款五百萬元、⑪八十七年五月十二日給付現金六百零八萬元、⑫以臺中市○○路透天厝持分二分之一抵價二百萬元），有匯款單、郵政國內匯款執據、台中市第九信用合作社跨行匯款回條聯、中興商業銀行匯款回條聯、存摺交易明細、公證書（偵查卷第一一二至一二二頁）在卷可佐，顯已遠遠超過單純借貸九百萬元之本息和一千三百五十萬元甚鉅，且上開編號⑪及溢出一千三百五十萬元之部分金額，更被列在被告丁○○與告訴人乙○○於八十七年七月十二日最後協議之扣除項，在在均顯示被告丁○○於八十七年七月十二日書立協議書前，確已就系爭二千一百萬元返還若干款項予告訴人乙○○，此核與一般隱名合夥係在每屆事務年度終或隱名合夥契約終止時才計算損益之常情，確有歧異。究竟被告二人與告訴人乙○○間就系爭二千一百萬元是否存在有隱名合夥之關係，更啟人疑竇。
３、再者，被告丁○○於本院審理時雖曾供稱：伊認為與告訴人乙○○是合夥關係等語（本院卷第八十五頁），但依先前問答之內容，可知被告丁○○是指於八十七年七月十二日簽立協議書時，是以合夥關係來看待與告訴人乙○○間就系爭二千一百萬元之債務關係，至於原先取得系爭二千一百萬元之原委，則始終供稱：「（問：當初你們之間如何約定？）我要跟乙○○借錢，約定三個月，先一筆九佰萬，再借二千一百萬元，但實際只拿八百萬元、二千萬元，每筆借款都預扣一百萬做利息，年利息是百分之二十五。因為這個案件不順利，借錢的人不還我們錢，我們就開始執行拍賣，對方一直用民事、刑事訴訟拖延，一直到八十六年才將土地賣出。」、「（問：乙○○說是合夥，如果是合夥為何要利息？）剛開始是借貸關係，我把錢借給傅湧沼，因為時間拖太久了，所以利息很難算，原本只有約定三個月，但是超過三個月後，我向乙○○解釋對方借錢後無法按時還款，我們就在商談我應該付給她的利息如何算的事情，乙○○就說二千一百萬元想要改成隱名合夥，乙○○既然要隱名合夥，就要負擔一些損失及一些費用，土地拍賣下來之後，因為法院的文書上有記載我的本金及利息，我的所得利息有三千萬元左右，必須要負擔稅金，乙○○不願意分擔這筆稅金。我就把已經確定可以算的部分，先算給乙○○，現金部分如協議書所記載，剩下的就是把一筆土地給她。」等語（本院卷第八十四頁）；再參諸前二段之論述，被告二人與告訴人乙○○就系爭二千一百萬元之處理過程，確有諸多與一般隱名合夥不相符之處；況且，在一般債務關係上，雙方原係單純借貸關係，之後因緣際會，以致最終在會算損益時，改依合夥關係之一定成數計算者，亦非鮮見，是以被告丁○○此部分之辯解，尚非全不可信。據上，被告丁○○與告訴人乙○○於八十七年七月十二日簽立協議書時所書寫之會算表，乃至最後達成協議之內容，縱使係依合夥關係之成數計算利得，但此至多能證明雙方就系爭二千一百萬元之債權債務關係，最後有達成要以合夥方式處理之共識，尚無法遽以推認被告二人在最初取得系爭二千一百萬元時，與告訴人乙○○間已言明彼此為隱名合夥之關係。是以，被告丁○○與告訴人乙○○於八十七年七月十二日所書立之會算表及最終簽立之協議書，並無法作為被告二人所辯：與告訴人乙○○原本只是借貸關係云云必不可採之徵憑。
４、公訴人又未能提出其他確切之證據證明被告二人與告訴人乙○○間就系爭二千一百萬元存在有隱名合夥關係，本院尚難形成此部分事實之明確心證。
（三）退步言之，縱採信公訴人及告訴人乙○○之指訴，亦即認被告二人與告訴人乙○○間就系爭二千一百萬元部分，係存在隱名合夥關係，亦不能對被告二人論處背信罪名，理由如下：
１、按刑法第三百四十二條背信罪之成立，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人之委任，為他人處理事務而言。又合夥人基於合夥契約或合夥人全體之授權，而有處理或執行合夥事務之權限者，則此項「授權處理合夥事務之關係」，其性質仍屬於民事上委任關係之範疇（民法第六百八十條參照），該受任處理合夥事務之人，自非不得為背信罪之犯罪主體。如有圖自己或第三人不法之利益，或圖加損害於合夥之意思，而故為違背其任務之行為，致生損害於該合夥之財產或其他利益者，其情形與受本人委任為本人處理事務而有背信之行為無異，自應成立背信罪，有最高法院九十年度台上字第六０八二號裁判可資參照。被告二人之選任辯護人雖另引用最高法院七十六年度台上字第三四０三號刑事裁判，該裁判意旨謂：「隱名合夥人之出資，其財產權移屬於出名營業人，民法第七百零二條定有明文。又隱名合夥所經營之事業為出名營業人之事業，非與隱名合夥人共同之事業。上訴人既自承其為隱名合夥人，被告林○富為出名營業人，則林○富非為上訴人處理事務之人，其處理自己之業務或財產，不論其方法或結果如何，均無成立背信罪或業務上侵占罪之餘地。」，但該裁判意旨並未提及隱名合夥依民法第七百零一條準用合夥之規定後，依同法第六百八十條準用結果，同法第五百三十七條至第五百四十六條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之。故隱名合夥之出名營業人在執行合夥事務上，依法如應準用委任關係，應認仍有成為刑法背信罪犯罪主體之可能，並非該裁判意旨所規範之情形。是以尚難徒以最高法院七十六年度台上字第三四０三號刑事裁判意旨，遽認隱名合夥之出名營業人絕無成立背信罪之餘地，合先敍明。
２、而就隱名合夥部分，民法第七百條至第七百零九條定有明文。依民法第七百零九條規定：「隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額。」，可知隱名合夥人於隱名合夥契約終止時，始有請求出名營業人返還隱名合夥人出資及給與其應得之利益之權利，斯時，隱名合夥人及出名營業人間因隱名合夥契約業已終止，自無隱名合夥事務須由出名營業人執行之情狀，由於彼此間之委任關係已不復存在，則在隱名合夥契約終止後，出名營業人依民法第七百零九條規定雖負有返還出資款及給與利益之義務，但已非受隱名合夥人之委任，而為他人處理合夥事務之範疇，核與刑法第三百四十二條背信罪之處罰規定，須以為他人處理事務為要件，即屬有間。查被告丁○○與告訴人乙○○於八十七年七月十二日在證人吳錫州之見證下所達成之協議書內容係記載：「．．．此後兩人債權債務清楚，互不相欠．．．」等字句，有該協議書在卷可憑，且被告丁○○與告訴人乙○○對於該次協議之目的，係在處理二人間包含系爭二千一百萬元之資金往來問題，亦即會算出被告丁○○應返還多少金額予告訴人乙○○等情，均不爭執，足見被告丁○○與告訴人乙○○間就系爭二千一百萬元部分，若有隱名合夥關係之存在，則渠等於八十七年七月十二日所為協議，顯係在處理被告丁○○依民法第七百零九條規定，所應返還予告訴人乙○○之出資及應得利益等事項，揆諸前揭說明，是時被告丁○○與告訴人乙○○間之隱名合夥關係業已終止，被告丁○○並非立於為告訴人乙○○處理合夥事務之地位，而為會算；再參以告訴人乙○○依民法第七百零六條規定，縱有反對之約定，其於每屆事務年度終，仍有查閱合夥帳簿，並檢查合夥事務及財產狀況之權限，如有重大事由，更能徵得法院之准許，隨時為前開查閱及檢查。準此，被告丁○○在會算依民法第七百零九條規定之返還金額時，縱令有隱匿不報或所提資料不夠詳盡之處，告訴人乙○○亦僅得依民事訴訟之途徑解決，尚不構成刑法上之背信罪（最高法院六十九年度台上字第二五七號裁判可參）。
（四）綜上所陳，被告二人辯稱：與告訴人乙○○間就系爭二千一百萬元是借貸關係，而非合夥關係云云，既非全無可取，被告二人是否有為告訴人乙○○處理事務之客觀情狀，已有可疑。退步言之，縱認系爭二千一百萬元是告訴人乙○○隱名合夥之出資額，依前所述，亦無法對被告二人以背信罪相繩。從而，本件應純係被告二人與告訴人乙○○就系爭二千一百萬元如何會算以及被告二人應返還多少金額予告訴人乙○○之民事糾葛，核與刑法背信罪之構成要件有間，本院復查無其他積極證據足認被告二人確有公訴意旨所指訴之背信罪行，不能證明被告二人犯罪，依法應諭知被告二人無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中 華 民 國 96 年 8 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 王世華
法 官 林慶郎法 官 莊嘉蕙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 魏愛玲中 華 民 國 96 年 8 月 7 日