臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第2191號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○
9號選任辯護人 廖志祥律師被 告 丁○○
戊○○丙○○己○○
巷26弄甲○○上列被告因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（95年度偵字第4831號），本院認不宜以簡易判決刑處刑，改依通常程序審理，判決如下：
主 文乙○○、丁○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，均處罰金銀元壹萬肆仟元即新臺幣肆萬貳仟元，均減為銀元柒仟元即新臺幣貳萬壹仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
戊○○、丙○○、己○○共同連續在公眾得出入之場所賭博財物，均處罰金銀元壹萬元即新臺幣參萬元，均減為銀元伍仟元即新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
甲○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金銀元肆仟元即新臺幣壹萬貳仟元，減為銀元貳仟元即新臺幣陸仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、丁○○曾於民國90年間，因重利案件，經法院判處有期徒刑7月確定，自90年3月14日入監服刑，甫於90年10月10日縮刑期滿執行完畢 (本件不構成累犯)，仍不知警惕。緣乙○○自民國94年6月底某日起，在台中市○○區○○里○○路○段○○ 號之公眾得出入場所經營「一級棒遊藝場」（登記名稱：台新電子遊戲場），擺設賭博性電子遊戲機台與不特定之賭客賭博財物。丁○○、戊○○、丙○○、己○○乃分別自94年9月起至95年2月止，受僱於乙○○。丁○○於94年12月到職，擔任店長，負責管理現場及幫客人兌換現金、每月薪資新臺幣 (下同)40,000 元；戊○○於94年9月到職、丙○○於95年2月到職，均在現場擔任開分、洗分及兌換現金等工作，每月薪資分別為21,000元及22,000元；己○○於94年
10 月到職，在外場擔任櫃台小姐，並負責幫客人兌換代幣等工作，每月薪資21,000元。渠等基於共同在公眾得出入場所賭博財物之概括犯意聯絡，在上址公眾得出入之場所內，擺設如附表編號一等各式賭博性電子遊戲機具，供不特定之人賭博財物。該遊戲場之賭博方式，為賭客先持現金向開分員換得代幣（5元現金兌換1枚代幣）投入機台內啟動遊戲機，或向開分員換得開機點數並將遊戲機開分後，由賭客押選遊戲機台上之選項與機台對賭，如押中可得倍數不等之積分；如未押中，則分數由電子遊戲機沒入，歸乙○○所有。賭玩結束時，賭客可將電子遊戲機上之積分以1比1之比例向店家洗分兌換現金。嗣於95年2月18日0時10分許，有賭客甲○○基於賭博之犯意，在上址賭玩俗稱「賽車」之電子遊戲機台後，先要求戊○○洗分，再由戊○○將洗分卡交付丁○○兌換500元現金時，為喬裝賭客之員警當場查獲，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市警察局第五分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○固坦承其為「一級棒遊藝場」之負責人；被告丁○○亦坦承受僱於該遊藝場，擔任店長；另被告戊○○、丙○○均坦承自前開事實欄所述時間，受僱於該遊藝場，擔任服務生，均負責電玩開分、洗分工作；被告己○○則坦承受僱擔任櫃台工作；另被告甲○○亦坦承有於事實欄所載時間至該遊藝場把玩電玩之事實，惟均矢口否認有何賭博之犯行，均辯稱：機台純綷供娛樂，剩餘分數，客人以寄分卡寄存，不能兌換現金云云。經查：
㈠上開遊藝場確實有賭博兌換現金之情事，業經被告甲○○於
警詢時供述在卷 (被告甲○○95年2月18日於水湳派出所製作之筆錄)。核與證人即查獲員警陳國書於95年9月21日檢察官偵查中證稱：「95年2月18日凌晨我喬裝成客人玩跑馬賽車，以一比一方式開分，後來我發現甲○○將計分卡交給戊○○，戊○○便交給丁○○，丁○○再將500元交給甲○○，過程我均親眼目睹」等語相符 (偵查卷第82頁)。經本院於審理中再次傳訊證人陳國書到庭，證人仍堅稱：當時我正好坐在他 (指被告甲○○)機台旁邊，是相鄰的座位，我看見甲○○把洗分卡交給戊○○，戊○○再把洗分卡交給丁○○，丁○○就在我座位旁邊交現金給甲○○ (本院96年9月13日審判筆錄第6頁)等語。且被告甲○○嗣於本院審理中以證人身分作證時，亦證稱：當時陳國書確實坐在伊旁邊的座位 (本院同日筆錄第11頁)等語。衡情，以陳國書與被告甲○○當時是緊鄰而坐之情形而言，自不可能有誤認之情事，證人陳國書之證言自可採信。
㈡雖被告甲○○嗣後於檢察官偵訊時翻異前詞，否認洗分兌換
現金，並以警察局之供述，係遭員警以上手銙要脅置辯 (偵查卷第12頁筆錄)；另於本院審理中以證人身分接受訊問時，亦否認有兌換現金之情事。惟查：
⒈甲○○於本院以證人身分訊問時證稱：警局製作之筆錄，
係看過後才親自簽名，且當時警察並未對伊恐嚇或刑求等語 (本院96年9月13日審判筆錄第13頁)，顯見甲○○以被告之身分在警詢中所為供述，係出於任意性之自白。
⒉又檢察官於偵查中，曾勘驗被告甲○○警詢之錄音帶，雖
錄音內容顯示，未與警詢筆錄之每一字句均相符。惟當員警問及「可以兌換現金嗎？」時，被告甲○○原本並未回答，後來經員警一再追問「可以兌換現金嘛厚？」時，被告甲○○則答稱「不講你也知道」。員警緊接著詢問「兌換現金你是怎樣換？由服務小姐去給你洗分嘛厚？」，被告甲○○原本也沒有回答，嗣經員警進一步詢問「經由計分卡，再向那個店長還是經理？」時，被告甲○○則答稱「那個也不算是店長」。之後員警又問「你說那個中獎以後可以兌換現金是怎樣換？是機台還剩下的分數要求服務小姐洗分，交予計分卡以後，再向現場的負責人，那個是陌生男子嘛，兌換等值的現金？」，被告甲○○則明確答稱「對」等語，此有勘驗筆錄1份在卷可參 (偵查卷第93頁起)。足證被告甲○○於警詢中確實坦承洗分兌換現金。其嗣後於偵查中翻異前詞，應係卸責之詞。
⒊另證人陳國書證稱：當時發現被告丁○○將500元交付被
告甲○○後，即當場表明身分進行逮捕。而被告甲○○於本院審理時亦證稱：警察表明身分後，伊確實有自上衣口袋，而不是自皮夾拿出500元交給員警等語 (本院96年9月13日審判筆錄第12頁)。參諸被告甲○○當時既攜帶皮夾，衡情，鮮少有將500元另行放在上衣口袋，而未放置在皮夾之理。本件應係員警陳國書發現被告丁○○交付現金予被告甲○○後，立即表明身分，被告甲○○因來不及將500元放入皮夾內，因而隨手將500元放入上衣口袋所致。
益證，被告甲○○確實有向被告丁○○以洗分卡兌換500元之事實。
⒋又被告甲○○僅係電動玩具店之客人，本與其他被告係店
內服務人員無任何關聯。惟本件被告等人移送檢察官複訊後，包括被告甲○○在內，均係由同一位名為「任日德」之人士代為出具保證金後交保，則被告甲○○嗣後於本院審理中以證人身分所為並無洗分兌換現金之證言，自亦有迴護其餘被告之嫌，不足採憑。則關於被告甲○○前後之供述或證述，自以在警詢中所製作之筆錄，最為可信。㈢再本件為警查獲時所扣押之物品中，有一批「洗分日報表」(附於警卷第55頁至58頁)。經審閱該日報表發現：
⒈「項目」欄下方為「賽車」機台編號，扣案之「賽車機台」有12台，與日報表上有12 筆相符。
⒉A欄藍色字體處，表收入 (單位應為1分＝1元)，採不同時段累進計算。
B欄藍色字體處，表收入 (單位應為1分＝1元)，亦採不同時段累進計算。
⒊A上：前一時段結算後，現開始開機時之累計分數 (應為
本時段開始時，先前所有客人投入代幣累進計算代表之總分數、總金額)A下：本時段結算時之累計分數 (本時段結束時，先前所
有客人投入代幣累進計算代表之總分數、總金額)A計：以A下減去A上，計算出該機台該時段收入之金額。
B上：前一時段結算後，累計歷史曾經洗分之分數與金額。
B下：本時段結束時，累計歷史曾經洗分之分數與金額。
B計：以B下減去B上，得出本時段洗分之分數與金額。
⒋將「A計1至12」減去「B計1至12」，得出95年2月17日早班時段，賽車機台部分，應為虧損7,790元(紅字記載)。
⒌其餘部分以此類推：「單機」部分該時段獲利37,400元 (
藍字記載)，「鬥地主」部分獲利5,800元 (藍字記載)，「麻將」部分虧損300元 (紅字記載)，「列車」部分獲利800元 (藍字記載)(而A下、A上、B下、B上各欄如有為0之情形，代表該時段無客人前來把玩。
⒍綜上所述，本案所查獲之機台，如係單純供客人娛樂，並
未涉及賭博，則開分、洗分之結果，對店家並不重要，根本不需要大費周章每一機台、每一時段均詳細記載開、洗分及盈虧情形。正因為客人把玩結果，與店家互有輸贏，且因可兌換現金，才需詳細記載開、洗分之情況，以統計獲利，並利於結算對帳。由此足以證明，本案查獲之電子遊戲機台，確實可以洗分後供客人兌換現金。
㈣至於被告乙○○辯稱：當天甲○○洗分後剩395分，如以1分
兌換1元計算，不可能向店家兌換500元云云。惟查，被告甲○○並非第一次到該店打玩電動玩具 (見甲○○95年5月1日偵訊筆錄)，且該店既有寄分卡之制度，自有可能係連同先前之寄分卡，湊足整數後兌換。被告乙○○此部分之辯解，亦不足為其有利之認定。
㈤此外，並有如附表所示之物扣案在卷足資佐證，綜上所述，
被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、甲○○確有於上開遊戲場之公眾得出入之場所賭博財物，事證明確，犯行均堪認定，均應依法論科。
二、新舊法比較之說明：㈠按被告行為後，刑法第2條第1項業於94年2月2日修正公布，
並自95年7月1日起施行；修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。又於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈡被告行為後，原刑法第267條常業賭博罪業雖已刪除，然被
告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業賭博罪，其法定本刑為「二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金」，刑法修正後，因常業犯已經刪除，原應將所犯賭博罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑最重仍屬罰金刑，自以原常業犯之法定刑為重，比較新、舊法結果，適用舊法關於連續賭博罪之規定，對被告較為有利。
㈢被告行為後，刑法第56條連續犯之規定業已刪除，被告前揭
賭博之犯行在前開法律修正公布施行前，是其行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，自應依新法第2條第1項「從舊從輕」之規定，比較新、舊法，如依新法規定，原連續犯之數犯行，應依數罪之規定併罰；如依修正刪除前之連續犯規定，則應依修正前刑法第56條規定以一罪論，但得加重其刑至二分之一，數罪併罰之結果，顯較以一罪論而加重其刑至二分之一之結果不利於被告。
㈣刑法第266條第1項前段賭博罪的法定刑為銀元一千元以下罰
金，依修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定觀之，依修正後之法律，刑法第266條第1項前段之賭博罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣三萬元、最低為新臺幣一千元，然依被告等行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額一元計算，則刑法第266條第1項前段之賭博罪所得科處之罰金最高為銀元一萬元，最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣三萬元，然最低額僅為新臺幣三元。故比較上述修正前、後之刑罰法律，以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。
㈤依前開所述，經綜合比較之結果，95年7月1日修正施行之新
法，並未較有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定處斷。
三、按刑法上之賭博罪，係指依偶然之勝負，定財物之得失為要件。凡以勝負繫於偶然之事實，並非事前所能預知者，即為賭博，並無方法之限制；其所謂財物，係指金錢或其他有經濟上價值之有體物而言。而「對向犯」則係指2 個或2 個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、重婚等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當亦無適用刑法第28條共同正犯之餘地（參最高法院81年臺非字第233 號判例意旨）。依上開說明，數行為人就開設電子遊戲場擺設賭博性電玩機台與不特人賭博，有犯意聯絡及行為分擔，得成立共同正犯，惟與參與打玩之賭客間，尚不成立共同正犯。
四、核被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○、甲○○等人所為均係犯刑法第266條第1項前段普通賭博罪。被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○，就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（被告為實行正犯，刑法第28條修正前後，對其並無有利或不利，不生新舊法比較之問題，應逕行適用新法，附此敘明）。被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○五人先後多次賭博之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並分別加重其刑。
五、爰審酌被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○等人均成年人，不知從事正當社會生活，竟開設賭博性電子遊戲場，或於從事賭博行為之遊藝場內擔任服務人員，破壞社會善良風氣，且犯後均否認犯行，而被告乙○○為負責人，被告丁○○擔任店長，為主要幹部；被告戊○○、丙○○、己○○僅受僱擔任服務生，及賭客即被告甲○○偶一賭博，惡性均較淺，及考量查獲賭博性電子遊戲機具數量甚夥、營業期間，並念及被告乙○○、戊○○、丙○○、己○○、甲○○等人均無受刑事執行之前科紀錄，素行非惡，另被告丁○○有事實欄所載前科 (惟本件不構成累犯)，品性不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又本件被告等人犯罪時間，在96年4月24日以前，均合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，均應依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑1/2，併依修正後之刑法第42條第3項規定諭知如易服勞役之折算標準，以新台幣1千元折算1日【按被告行為後，刑法第42條亦已修正，修正前刑法第42條第2項之規定：「易服勞役以一元以上三元以下，折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟修正後之刑法第42條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」是修正後之規定將折算標準提高，使行為人易服勞之日數減少，如折算結果，未逾六月之日數，則新法之規定，顯較有利於行為人】，以資儆懲。
六、扣案如附表編號一所示之電動賭博機具38台（內含ＩＣ板共33片）及附表編號三所示之代幣共計35,802枚，為當場賭博之器具；附表編號二所示查獲之賭資共計120,791元，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。至扣案如附表編號四、五所示之物品，均係被告乙○○所有，供犯本案賭博所用之物品，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
七、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己
○○五人前開所為，主觀上均有營利之意圖，客觀上有供給賭博場所或聚眾賭博之行為，因認其等亦涉犯刑法第268條意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪云云。
㈡惟按供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營
利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言，苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。另按在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。是被告乙○○、丁○○、戊○○、丙○○、己○○五人雖在上址之公眾得出入之場所，擺設如附表編號一所示之電動遊戲機，並以該電動遊戲機充作電動賭博機具，惟依卷內資料觀之，其等之獲利，純綷來自與賭客對賭之結果，而未見有自提供賭博場所及聚眾賭博之基礎上獲利之行為。且渠等既係以該機器代替被告等人，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪，由他人賭博不同，應與刑法第268條構成要件不符，自難以此相繩，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、修正前第56條、第266條第1項、第2項、修正前第33條第5款、第42條第3項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準標準第1條前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 9 月 27 日
刑事第六庭 法 官 高英賓上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 司立文中 華 民 國 96 年 9 月 27 日附表：
編號
一、電子遊戲機具共計38台(ＩＣ板共33片）。
名稱 數量 ＩＣ板
１、 北斗神拳 11台 11片
２、 鬼武者 2台 2片
３、 孫悟空 3台 3片
４、 撲克 7台 7片
５、 撲克13支 5台 5片
６、 滿貫大亨麻將 2台 2片
７、 彈珠 1台 1片
８、 小瑪莉 1台 1片
９、 賽車 0台 1片
計 38台 33片
二、現金（新臺幣）共計120,791元
三、代幣共計35,802枚。
四、寄分卡：5000分 30張
1000分 65張500分 22張100分 48張
五、其餘物品如下：
１、 員工打卡單 4張
２、 開洗分日報表 6張
３、 開洗分月報表 1本
４、 開分鑰匙 6支
５、 SONY錄影機 1台
６、 錄影帶 4只附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處 1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。