臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第3031號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 熊賢祺律師上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第28851號），本院判決如下：
主 文乙○○共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○與戊○○（另案通緝中）之夫林丁財為堂兄弟關係，戊○○分別積欠丙○○合會會款新臺幣（下同）八萬元、林淑珠合會款二十八萬元、丁○○合會款及借款合計一百八十萬元，因戊○○所有之財產，即為債權人即丙○○、林淑珠、丁○○上揭債權之總擔保，然乙○○因受戊○○之請託，在基於於姻親關係下，為避免戊○○所有坐落於臺中縣○○鎮○○段一四六九之二地號土地及其上臺中縣○○鎮○○段○○○號建號建物（下稱本件土地及建物）遭拍賣後，全數用以清償丙○○、林淑珠、丁○○上揭普通債權，竟明知本件土地與建物，已分別於民國八十二年三月二十四日，設定權利人為臺中縣梧棲鎮農會，最高限額三百六十萬元，抵押權存續期間為不定期限之第一順位抵押權，及九十五年八月七日，權利人為卓李金枝，擔保債權一百萬元，抵押權存續期間為九十五年八月四日至九十七年八月三日止之第二順位普通抵押權在先，該土地及建物已無殘值可言，且明知與戊○○間，並無債權債務存在，且未來亦不可能再發生債權債務關係，仍與戊○○共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於民國九十五年八月二十八日，填具不實之「抵押權設定契約書」，並於同月三十日，持上揭事先已填妥之「抵押權設定契約書」，向臺中縣清水地政事務所行使，就戊○○所有之上揭土地、建物虛偽設定權利人為乙○○，最高限額二百五十萬元，抵押權存續期間至九十五年八月二十八日起，至一百年八月二十七日止之第三順位最高限額抵押權予乙○○，以確保嗣後陳淑華、林淑珠、丁○○等人上揭債權無法順利拍賣本件土地及建物，致使職掌土地登記之臺中縣清水地政事務所承辦公務員，僅為形式之審查完備後，即將此不實之抵押權登載於職務上所掌之不動產登記簿、土地謄本及建物謄本上，足以生損害於該管地政機關對於土地登記之正確性及丙○○、林淑珠、丁○○債權之擔保。嗣因戊○○於九十五年八月三十日，欲以上揭土地、建物設定抵押權方式，向丁○○借款，經丁○○查覺有異，始悉上情。
二、案經丙○○、丁○○訴由臺中縣警察局清水分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：查被告乙○○對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，自得作為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○（下稱被告）固不否認有於事實欄所示時、地，持事先填載之抵押權設定契約書，向臺中縣清水地政事務所行使，以登記最高限額二百五十萬元之最高限額抵押權之事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：
戊○○向其商借五十萬元，其要求戊○○設定最高限額抵押，以擔保債權，惟後來因戊○○逃跑，才沒借成，伊設定並非不實在云云。經查：
（一）、被告與戊○○之配偶林丁財係堂兄弟關係，且在設定抵
押權前，即已知戊○○與他人間，存有債務關係存在，且戊○○當時經濟狀況甚為困難，同時已知悉本件土地及建物之殘值，已無法清償前二順位之抵押權，而九十五年八月底時，被告曾前往戊○○家中，業由林丁財口中得知戊○○已負債潛逃，故之後均未再發生債權，遲至九十六年四月十日，始向臺中縣清水地政事務所塗銷最高限額抵押權等情，業據被告自承在卷，復有被告以稿紙自書之書信在卷可參（見偵卷第四十頁），及臺中縣清水地政事務所九十六年七月二十七日清地登字第○九六○○一二八三七號函附之本件抵押權設定登記案資料可參，自堪信為真實，至戊○○經本院職權傳喚不到，復經臺灣臺中地方法院檢察署另案通緝在案，無從比對其證言，惟依上揭證據，已足認定，併此敘明。
（二）、被告雖以前揭等詞置辯，然查：
１、被告與戊○○間，究曾否就借貸關係成立合意，被告於偵查中稱借五十萬元（參偵卷第三十六頁），於本院中供稱：戊○○跟伊說欠二百多萬元，看伊是否能借給戊○○等語，又改稱：開始是戊○○七月底跟伊接洽，問伊是否可以借錢給戊○○，伊向戊○○表示目前沒有錢，戊○○說本件標的物要設定抵押，先借五十萬給戊○○，以後再慢慢借等語（見本院卷第四十六頁）。被告選任辯護人則稱係借二百五十萬元，僅因當下無足夠金額，才轉求先借五十萬元等語（見本院卷第五十三頁）。是以，縱真有借貸合意，然消費借貸契約之金額，係五十萬元，或二百五十萬元？甚至總金額二百五十萬元，視情況日後再商借？究為何者，其前後供述不一，已非無疑。
２、按最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就現在已發生及將來可能發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準；又所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及（最高法院六十二年臺上字第七七六號、六十六年臺上字第一０九七號判例可資參照），又稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第八百八十一條之一第一項定有明文。是以，由上可知最高限額抵押權是擔保現在及將來之債權之一種抵押權，因此最高限額抵押權之設定，不以先有債權存在為必要，屬於為將來債權擔保之一種特殊抵押權。又最高限額抵押權既與一般抵押權在性質上有所不同，不以設定之時有債權存在為必要，然尚難因此遽認設定最高限額抵押權者均無刑法上使公務員登載不實罪之適用，仍應以抵押人及抵押權人於設定抵押之時有無締約之真意即有無通謀而為虛偽意思表示之情形為斷，亦即行為人於設定最高限額抵押權之際，明知與他人就現在或將來並無成立債權債務關係之意思，其設定最高限額抵押權，係為逃避債務等其他目的，實質上並無締約之真意，自屬一種虛偽行為，對於不動產他項權利之登記管理及債權人之債權行使，不能謂無影響，故行為人與知情之他人共謀，向地政機關就其不動產為他人設定最高限額抵押權，自與刑法第二百十四條所規定明知為不實之事項，使公務員登載於職務上所掌之公文書之構成要件該當，反之，倘若行為人於設定最高限額抵押權之際，確有締約之真意，此即與刑法上之使公務員登載不實罪之構成要件有間。
３、被告於九十五年八月底，即抵押權設定當時，已由戊○○之配偶林丁財口中知悉戊○○已逃匿，卻遲至九十六年四月十日再去辦理塗銷抵押權登記，且被告自承係於九十六年四月才去辦理塗銷抵押權，倘如被告所言，於八月底會見林丁財時，即已知戊○○負債潛逃，當立即去塗銷抵押權登記始合常情。況被告亦自承設定抵押權前，即已知戊○○在外與他人有債權債務關係，且經濟狀況不佳，依常人判斷，均會擔心自己是否遭牽連而債務罹身，故以常人之智識程度，苟真有借貸戊○○之意，則遇戊○○已逃匿而無法借貸之時，必會馬上前往辦理塗銷抵押權登記，以避免無故招惹事端，而非如被告所言，繼續保持無債權之最高限額抵押登記，況被告經本院質之何以於九十六年四月才辦理塗銷時，亦自承：因為伊向林丁財說伊這樣會被誤以為脫產，所以伊才跟林丁財說要去塗銷等語（見本院卷第四十六頁中間），益徵被告亦相當清楚在無債權之情況下，不宜繼續取得最高限額抵押權之登記，是被告所辯，與常情不符。
４、甚至，被告乃第三順位之抵押權人，而第一順位抵押權人為臺中縣梧棲鎮農會，擔保債權額高達三百六十萬元，且權利存續期間為無限期，第二順位抵押權人為卓李金枝，擔保債權額為一百萬元，期限自九十五年八月四日至九十七年八月三日，而被告又自承於設定時，林丁財即已告知「目前債務高達二千多萬，原先要借的錢就算借了也不夠還」等語，且已知抵押權標的之價額，大約僅存四、五百萬，已不足清償前二順位之抵押權等語（見偵卷第四十頁），甚至由卷附土地謄本可知，本件土地及建物於九十五年八月四日，甫設定一百萬元之抵押權，距離被告所稱戊○○向其商借之九十五年八月底，相隔不久，在如此短暫時間內，戊○○一再以土地及建物向他人借貸，卻無法清償，其債務惡化情形，可見一斑，被告卻仍同意設定最高限額抵押，由此可見，被告設定最高限額抵押之目的，絕非在保障其債權之實現，否則，何有可能在前二順位均已設定高額限額抵押權後，仍願意於此不利之勢，冒險貸與他人金錢，而陷己可能求償無門之境，蓋依常情推論，在借他人金錢之前，特別是債務人已陷於財務困難之際，通常會提高擔保，以確保自己債權得以實現，從而，債務人財務狀況愈差，擔保品相對亦須提高，殊無如被告所指，在戊○○財務日趨困難之際，尚且不吝提供金錢借貸，而為求擔保債權實現，未提高擔保金，反倒尋求一已知實現無望之標的設定抵押權，益徵被告辯以為擔保債權，才要求設定最高限額抵押權之詞，乃事後卸責之詞，不足採信。
５、至於若被告真有替戊○○脫產之意思，當會於一年期間內任意製造假債權以脫產，但被告卻無製造假債權之行為，固然使人相信被告真無幫助戊○○脫產之意。然依首揭說明可知，刑法第二百十四條之保護法益在於，公務員所作之登記，本有一定程度之公信力，故若行為人將不實之資訊，提供公務員為登載，則將妨害公務員登載之真實性，而足生損害於公務機關登記之正確性及其它人。是以，若當事人間並無設定最高限額抵押之真意，而虛偽設定最高限額抵押，仍然係將「不實」（即無設定最高限額抵押之真意）之事項，而使公務員登載於職掌之文書，已與該罪處罰之目的相符，至於「目的非脫產」充其量僅係意圖之問題，或謂「無為自己或他人不法所有意圖」，均與刑法第二百十四條要件無涉。
６、被告另辯以：最高限額抵押權於實行時，被告並無債權額，拍賣時被告無法取得分配款，對被告並無利益云云，此固非全然無據。然而物權係以登記為生效要件，民法第七百五十八條可參。是以，最高限額抵押權只要一經登記，即發生登記之效力，嗣後抵押人欲以該標的向他人借貸時，他人亦勢必考量到前已有優先順位抵押權設定在先，而影響後順位抵押權人設定之意願。是以，只要最高限額抵押權設定仍存續中，對後順位之債權人，即有不利益存在，至於實行時，是否確實有最高限額為度之債權存在，乃事後實行之問題，故被告無債權存在，固然使被告於抵押權拍賣時，未有利益所得，但就抵押人之債權人及地政機關之登記真實性而言，顯然已發生影響，是以，無法以被告無債權，故無受有利益等詞，遽認被告無刑法第二百十四條之犯意。
７、另證人甲○○於本院九十六年八月六日審理期日結證稱：伊係林丁財與被告談妥後，才受託辦理，並沒有當場看到戊○○…不能證明被告與戊○○間談論之內容等語（見本院卷第四十三頁）。是以，證人甲○○僅係事後受託辦理最高限額抵押權登記之代書，就被告與戊○○間是否真實存有債權，已據其證稱無法證明，故證人甲○○之證述，仍無法使本院產生利於被告之心證，併此敘明。
（三）、綜上所陳，被告於九十五年八月三十日設定最高限額抵
押權之時，即已明知與戊○○間，並無債權債務關係存在，且戊○○業已逃匿，未來亦不可能再發生債權債務關係，仍共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，持事先填載不實之抵押權設定契約書，向臺中縣清水地政事務所行使，其使公務員登載不實之犯行，事證明確，被告前開所辯，均係卸責之詞，不足採信，被告前揭犯行堪以認定。
二、按抵押權係指對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就賣得價金受清償之權，最高限額抵押權雖與一般抵押權不同，即不以先有被擔保債權存在為必要，惟若彼此間自始至終均無債權債務存在，而當事人以他種目的逕向地政事務所為抵押權設定，仍非法之所許。是核被告所為，係犯刑法第二百十四條使公務員登載不實罪。被告與戊○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告素無前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可稽，且本件係因與戊○○之配偶林丁財間，具有堂兄弟關係，囿於親戚間之請求，礙於情面始受他人委託而虛偽登記為本件土地及建物之最高限額抵押權人，其惡性並非重大等一切具體情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又本件被告犯罪之時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯符合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應依該減刑條例第二條第一項第三款之規定，減其宣告刑二分之一，故減為有期徒刑一月又十五日，並依該條例第九條之規定，諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條，第二百十四條、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官黃雅楓到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 8 月 27 日
刑事第十一庭 法 官 林慶郎以上正本證明與原本無異如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」
書記官 巫偉凱中 華 民 國 96 年 8 月 27 日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。