臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第3471號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○
國民甲○○
國民乙○○
國民丙○○
國民丁○○
國民戊○○○
國民上列六人共同選任辯護人 林春榮律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第27018號），本院判決如下：
主 文庚○○共同犯詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、戊○○○共同犯詐欺取財未遂罪，各處有期徒刑拾月；均減為有期徒刑伍月，如易科罰金，皆以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、庚○○係乙○○之妻，乙○○、丙○○、甲○○及丁○○係戊○○○與何文隆（已於民國93年3月30日死亡）所生之子女，而辛○○則為何文隆已歿之胞兄何振通之妻。緣坐落臺北市○○區○○段2小段464、465地號土地（權利範圍42000
0 分之17899）及其上同段1146建號（門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號2樓房屋）、1158號建號（門牌號碼為臺北市○○區○○路○○號房屋地下室，權利範圍為22分之1）建物【以下簡稱為系爭房地】乃登記為辛○○所有。而辛○○於90年8月20日曾與任福紋工業股份有限公司（以下簡稱福紋公司）代表人之庚○○就系爭房地共同訂立「不動產買賣契約」（如附件一所示），約定由辛○○將系爭房地以新臺幣（下同）一千八百二十二萬元出售予福紋公司，惟辛○○、福紋公司間尚未辦妥爭系爭房地所有權移轉之登記，該房地即遭辛○○之債權人即臺灣土地銀行嘉義分行向法院聲請查封，庚○○遂於90年11月7日，代表福紋公司與辛○○簽立「協議書」（如附件二所示），言明「今因買賣不成，雙方同意無條件解除本案買賣契約，恐口無憑，特立此協議書為據」，合意解除該不動產買賣契約，並據此出具申請書向臺北市稅捐稽徵處信義分處請求撤銷買賣之申報，並退還已經繳納之契稅，系爭房地之權利歸屬狀態因而並未發生改變。詎料何文隆於93年3月30日死亡後，其繼承人即配偶戊○○○及其子女乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等人即於94年8月31日以辛○○為被告，向本院民事庭提起民事訴訟，主張乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○係何文隆之繼承人，而系爭房地為何文隆生前於68年間因買賣關係而取得，惟當時係借用辛○○名義登記所有權，因何文隆死亡後，該借名登記契約已終止，故基於類推適用民法第541條、第179條之規定，請求將系爭房地之所有權移轉登記予戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○所有。該案經本院民事庭以94年度重訴字第379號受理在案，而辛○○則於同年9月9日收受該項起訴狀繕本。惟經本院民事庭審理結果，認戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○未能證明辛○○與何文隆之間就系爭房地有借名登記契約之存在，且認定該系爭房地確實係辛○○所有，乃於94年12月23日判決駁回戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○之訴。嗣因戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○不服該民事判決，乃於上訴期間內之95年1月19日向臺灣高等法院臺中分院提起上訴，並由該院以95年度重上字第28號受理在案。
二、詎戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○等人為求前開民事訴訟之勝訴以順利取得系爭房地之所有權，明知前開於90年8月20日就系爭房地所為之不動產買賣契約業經福紋公司與辛○○以協議解除在案，並簽訂有協議書，竟與福紋公司之負責人庚○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由庚○○於95年2月20日代表福紋公司與戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○先虛偽訂立「債權讓與契約」（如附件三所示），表示福紋公司已同意該於90年8月20日簽訂之不動產買賣契約之買方權利讓與戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○，並於95年2月21日以存證信函將該債權讓與之事由通知辛○○知悉，再由戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○於95年3月14日在臺灣高等法院臺中分院民事庭審理時，以上開「債權讓與契約」為據，追加受讓系爭房地買賣權利之法律關係，為其請求移轉系爭房地所有權之備位依據，企圖以詐術使法院陷於錯誤而為判決，將系爭房地所有權登記移轉予被告戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○，惟該等追加為辛○○之訴訟代理人於
95 年3月28日於該院準備程序中表示不同意。嗣經臺灣高等法院臺中分院審理後，認該等備位請求之追加未經辛○○之同意，而於95年5月17日駁回該訴之追加；另並以戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○未能舉證證明何文隆生前與辛○○間就系爭房地有借名登記契約存在，復依據卷內事證認定系爭房地確係辛○○所有而於95年5月17日駁回戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○之上訴。嗣經戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○就該案再向最高法院提起上訴（臺灣高等法院臺中分院駁回上訴部分）、抗告（臺灣高等法院臺中分院駁回訴之追加部分），經最高法院於95年9月21日裁定駁回其上訴、抗告而確定在案。戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及庚○○始未能得手而未遂。
三、案經辛○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分得心證之理由：
一、程序方面：㈠告訴人辛○○於偵訊中指訴之證據能力之說明：
按刑事訴訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非刑事訴訟法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依刑事訴訟法增訂公布之規定，才應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據，最高法院93年臺上字第6838號判決可資參照。是告訴人於偵訊時所為之陳述，倘「就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實」陳述時，須經具結始具證據能力，惟告訴人於偵訊時所為之陳述，倘非屬「就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實」陳述，雖未經具結，復符刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，亦應有證據能力；反之，倘告訴人「就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實」陳述時，未經具結，自應認不具證據能力。
㈡次按刑事訴訟法第159條之4對於具有高度特別可信之文書如
公務文書等，在兼具公示性、例行性或機械性、良心性及制裁性等原則下，雖屬傳聞證據，例外容許作為證據使用。因此，採取容許特信性文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性的公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵（最高法院94年臺上字第1361號判決意旨參照）。關於本院民事庭94年度重訴字第379號判決、臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第28號判決、裁定以及最高法院95年臺上字第2126號、95年臺抗字第587號裁定，固均屬被告以外之人於審判外之書面陳述，惟上開判決書、裁定書均係各該承審法院依專業知識經驗就該案於例行之公務中，陳述其判斷意見，並製作成公文書，且該等判決書、裁定書經查並無顯不可信之情況，是上開判決書、裁定書之性質為公務員職務上製作之文書，依刑事訴訟法第159條之4第3款規定，自有證據能力。
㈢其餘本判決所引用之證據，均有證據能力：
查被告庚○○、戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○暨其選任辯護人林春榮律師對於本判決所引用之下列各項證據方法之證據能力，除前述關於告訴人辛○○於偵查之陳述外，於本院準備程序時，均表示無意見，且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
㈣復按刑法第343條親屬間詐欺罪，親屬關係之認定，應以行
為人與被害人間之法律關係為斷，本罪之被害人包括被施用詐術者及財產或利益受損害者，在被施用詐術與財產或利益受損害者同屬一人時，即指被詐欺而交付財產或利益之人；在被施用詐術者與財產或利益受損害者非同屬一人時，因本罪所保護之法益為財產法益，應以財產或利益直接受損害者與行為人間之關係為斷。即詐欺罪，係以不法方法詐得財物或利益，故如訴訟詐欺，行為人雖以法院為其對象，但法院並未因之受害，該罪之被害人為財產或利益因而受損害之人，故此等受損害之人如與行為人具有親屬關係，即有親屬間詐欺罪規定之適用（最高法院92年度臺上字第5665號判決意旨參照）。本件被告戊○○○與告訴人辛○○間乃二親等之姻親關係，而被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○與告訴人辛○○間乃三親等之旁系血親關係，另被告庚○○與告訴人辛○○間則係三親等之旁系姻親關係，有何文隆之親屬系統表在卷可稽，復為告訴人辛○○所不爭執，堪可認定。而本件被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及庚○○等人之犯行，於形式上觀之，乃至就系爭房地為所有權移轉登記之請求所為之民事訴訟判決終局確定之95年9月21日止，則本件告訴人辛○○於上開民事訴訟案件繫屬中之95年6月19日提出告訴，並無罹於告訴權時效之情節，應屬灼然，在此一併敘明。
二、實體方面：㈠訊據被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及庚
○○等人固不否認系爭房地原係登記於告訴人辛○○名下，並曾以告訴人辛○○為被告起民事訴訟，請求告訴人辛○○將系爭房地之所有權移轉予被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，並於95年2月20日與被告庚○○任負責人之福紋公司簽立如附件三所示之「債權讓與契約」，再於翌日將該債權讓與事由以存證信函知會告訴人辛○○，復於該民事案件繫屬於臺灣高等法院臺中分院（案號：95年重上字第28號）中，據該「債權讓與契約書」表示欲為訴之追加，即欲基於受讓買賣關係之權利主體請求告訴人辛○○將系爭房地移轉至被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人名下等節。惟均矢口否認有何公訴人所指之訴訟詐欺犯行，辯稱：本件被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人主觀上本即認定系爭房地為其等之被繼承人何文隆所有，且均信賴如附件一所示之「不動產買賣契約書」之真實性，故於上開民事訴訟上訴審中表示欲為訴之追加，乃屬正當權利之行使，並非施用詐術使法院陷於錯誤，主觀上亦無為自己不法所有之意圖及詐騙法院之意思存在；而被告庚○○並未參與上開民事訴訟之進行，其既非訴訟當事人，亦未受委任為訴訟代理人，顯然並無何詐欺行為。退步言之，上開民事訴訟中之訴之追加，業因告訴人辛○○方面表示不同意追加，故經承審法官以該追加之程序不合法而予以駁回，是該等追加根本不可能獲勝訴之結果，對於告訴人辛○○而言，亦無因而陷於將系爭房地所有權移轉至被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人名下之危險，其行為既不能發生犯罪之結果，又無危險，依刑法第26條之規定，乃屬「不能未遂」，自不得令被告等負詐欺罪之罪責云云。惟查：
⒈本件被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○以告
訴人辛○○為被告提起民事訴訟，請求告訴人辛○○將系爭房地之所有權移轉予被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人，並於95年2月20日與被告庚○○任負責人之福紋公司簽立如附件三所示之「債權讓與契約」（表示受讓如附件一所示之「不動產買賣契約書」內之買受人權利），再由庚○○於翌日將該債權讓與事由以存證信函知會告訴人辛○○；復於該民事案件繫屬於臺灣高等法院臺中分院（案號：95年重上字第28號）中，據該「債權讓與契約書」表示欲為訴之追加，即欲基於受讓買賣關係之權利主體請求告訴人辛○○將系爭房地移轉予被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人；嗣經臺灣高等法院臺中分院審理後，認該等備位請求之追加未經辛○○之同意，而於95年5月17日駁回該訴之追加，另並以戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○未能舉證證明何文隆生前與辛○○間就系爭房地有借名登記契約存在，復依據卷內事證認定系爭房地確係辛○○所有，而於95年5月17日駁回戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○之上訴。戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○及丁○○就該案再向最高法院提起上訴（臺灣高等法院臺中分院駁回上訴部分）、抗告（臺灣高等法院臺中分院駁回訴之追加部分），經最高法院於95年9月21日裁定駁回其上訴、抗告而確定在案等節，除據被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○○所不否認外，尚有系爭房地之所有權狀、如附件一、附件三所示之「不動產買賣契約書」、「債權讓與契約書」在卷可資佐憑，復經本院依職權調閱該民事案件之全案卷宗（包括本院94年度重訴字第37 9號、臺灣高等法院臺中分院95年度重上字第28號、最高法院95年度台上字第2126、台抗字第587號等卷宗）核閱屬實，堪信為真實。
⒉又福紋工業股份有限公司（下稱福紋公司）之代表人即被告
庚○○確實曾於90年8月20日代表福紋公司與告訴人辛○○就系爭房地訂立如附件一所示之「不動產買賣契約」，約定由辛○○將系爭房地以一千八百二十二萬元出賣予福紋公司，雙方並辦妥契稅之繳納；而系爭房地於90年9月間遭辛○○之債權人—臺灣土地銀行嘉義分行向臺灣臺北地方法院聲請查封，並由臺灣臺北地方法院於90年9月6日以北院文九十民執全宙字第三０六九號民事執行處囑託臺北市松山地政事務所為查封登記；庚○○則於90年11月7日，代表福紋公司與辛○○簽立如附件二所示之「協議書」，言明「今因買賣不成，雙方同意無條件解除本案買賣契約，恐口無憑，特立此協議書為據」，合意解除該不動產買賣契約，並據此出具申請書向臺北市稅捐稽徵處信義分處請求撤銷買賣之申報，退還已經繳納之契稅，系爭房地之權利歸屬狀態因而並未發生改變等節，業據被告庚○○於偵查中供承在卷（參閱95年度偵字第27018號卷第120頁），復有該等買賣契約書、協議書、臺灣臺北地方法院90年9月6日北院文九十民執全宙字第三０六九號民事執行處囑託查封登記書、臺北市稅捐稽徵處信義分處95年1月10日北市稽信義甲字第00000000000、95年4月19日北市稽信義乙字第09560336800號函在卷可稽，更有告訴人辛○○提出雙方並不爭執其形式真正之「協議書」及「申請書」影本為憑。被告戊○○○等雖主張斯時雙方以協議書所解除者僅為土地、建物所有權移轉登記之物權契約，並非買賣之債權契約，且該等解除契約之意思表示係屬為申報退稅而為通謀虛偽之意思表示，既屬為方便申請退稅始簽訂之協議書，顯見雙方實際上並無解除系爭房地買賣契約之真意云云。惟查：卷附協議書全文中業已記載明白：「．．．，今因買賣不成，雙方同意無條件解除本案買賣契約」等語，顯有解除買賣契約之意思甚明，自無容被告等以協議書上記載「立協議書辛○○、福紋工業股份有限公司法代：庚○○於90年8月21日訂立○○○區○○段○○段1146、1158建號建物二棟之買賣契約書」之字句詭辯福紋公司與告訴人之間當時僅有解除於90年8月21日訂立之所有權移轉契約，而不及於90年8月20日之買賣契約之情事，是被告等此處之抗辯，實無足為採。且果如被告戊○○○等人主張，該福紋公司當時確實係有與告訴人辛○○訂立系爭買賣契約之真意，且該買賣之債權契約並未解除，則衡諸常情，福紋公司之負責人庚○○於知悉告訴人辛○○名下之系爭房地業經臺灣土地銀行嘉義分行撤回執行而由法院辦理塗銷查封時（依據卷附臺灣臺北地方法院93年6月10日北院錦九十執全宙字第3069號囑託塗銷查封登記書、同院94年6月6日北院錦93執全乙字第3066號囑託塗銷查封登記書顯示，該系爭房地曾二度遭辛○○之債權人撤回執行），自可逕執該買賣契約請求告訴人辛○○辦理所有權移轉登記即可，然身為被告戊○○○之媳婦之福紋公司負責人即被告庚○○竟捨此不為，而聽憑被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○先以本件系爭房地係何文隆借用告訴人辛○○名義登記，所有權屬於何文隆，及何文隆逝世後，由被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○繼承系爭房地，暨聲明終止借名契約，向本院民事庭起訴（本院94年度重訴字第379號）請求為所有權移轉之登記，顯悖於常理。由此益徵被告戊○○○等所辯，系爭協議書之訂立僅係為取回向稅捐稽徵機關繳納之契稅，實際上並非真正解除契約之合意等節，與常情不符而不足為採。而福紋公司之代表人即被告庚○○身為被告乙○○之妻，既就前揭系爭不動產買賣契約之訂定、協議書之簽立知之甚詳，且於偵查中亦坦認有將簽署協議書之事告知其餘被告（即其婆婆戊○○○、其夫乙○○及家族人士甲○○、丙○○與丁○○），則被告等就系爭不動產買賣契約之業已解除一節實均難以諉為不知。
⒊按訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證
據欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得財產上之利益。（參閱褚劍鴻著「刑法分則釋論」下冊第1267頁、2004年2月四次增定版一刷、臺灣商務印書館股份有限公司出版）本件被告庚○○、戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人均明知系爭不動產買賣契約業已因系爭協議書之訂立予以解除並因而失去約束締約雙方當事人之效力，竟為取得系爭房地之所有權，罔顧前開事實，先由被告庚○○代表福紋公司與其餘被告簽訂如附件三所示之「債權讓與契約書」，復於臺灣高等法院臺中分院受理95年度重上字第28號所有權移轉登記案件審理中提出該「不動產買賣契約書」及「債權讓與契約書」，表明欲為訴之追加而據為權利之主張，其等為自己不法所有之意圖已屬昭然若揭。至被告等雖又辯稱，該等行為並不致於使法院陷於錯誤而誤為判決，應屬不能未遂云云，然本國之民事訴訟係採當事人進行主義，並追求值得當事人信賴之真實，是若當事人之一造就其主張未能舉證說服承審法院，則仍有受舉證責任分配之敗訴風險，應屬灼然；且民事訴訟案件於第二審為訴之變更或追加，因涉及審級利益問題，依民事訴訟法第446條第1項前段之規定，固需經對造同意，以保障當事人之程序利益，惟此等變更或追加仍有可能於訴訟繫屬中因為對造同意、或經法院認定該變更、追加與原訴之請求基礎事實同一時，而成為法院審理之對象，如此，則對造仍有受敗訴之風險，亦屬至明，而非如被告等所辯，並無遭受敗訴可能之風險，是其所辯均無可採，附此敘明。
⒋綜據前述，被告庚○○、戊○○○、甲○○、乙○○、丙○
○、丁○○前揭明知系爭買賣契約業經解除而失其效力，竟仍訂立債權讓與契約書，繼而據之作為其等於民事訴訟案件中訴之追加之依憑之訴訟詐欺行為，乃屬事證明確，堪為認定，應依法論科。
㈡核被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○、庚○
○等人之所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其等之間具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定論以共同正犯。惟其等之所為，因未能獲得勝訴判決，致無法取得財物，應屬未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定論以未遂，並減輕其刑。又按「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項固定有明文。惟常業犯之最後行為，如於法律變更後始完成者，因其性質為實質上一罪，自應適用變更後之法律論罪科刑，無行為後法律變更可言，即不發生新舊法比較適用之問題。」，最高法院92年度臺上字第6766號著有判決可資參照。本件被告等之犯罪時間係始於其在臺灣高等法院臺中分院提起訴之追加時之95年3月14日起，終於95年9月21日最高法院判決確定之日，業如上述，則被告等所為性質上為實質一罪之訴訟詐欺罪，揆諸上開最高法院之判決，自無比較新舊法適用之問題，而應逕適用修正後之刑法，附此敘明。爰審酌被告等人就親屬間之財產問題不能秉持親情而協調面對，竟為貪圖錢財，欲藉助司法程序之力量以遂其不法之意圖，浪費吾國司法資源，莫此為甚，且犯後均否認犯行，復矯詞辯解，所為實無足採，惟就其等之主張，於民事訴訟中均已受敗訴判決，致未能遂其犯行，且對告訴人辛○○財產之損害尚屬輕微等一切情狀，並斟酌其等參與之程度及分工，認檢察官具體求刑被告庚○○部份有期徒刑3年6月，其餘被告有期徒刑3年部份尚嫌過重，而分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又本件被告等人犯罪時間，均係於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例規定基準日之前，應依該條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款之規定，減其刑期二分之一，並各依刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
乙、不另為無罪諭知之部分：
一、公訴意旨略以：被告戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及庚○○明知系爭房地為告訴人辛○○所有，僅長年委由何文隆管理，並由何文隆保管所有權狀，認有機可乘，竟萌生貪念，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○等五人為原告，以告訴人辛○○為被告，提出民事訴狀，向臺灣臺中地方法院民事庭，起訴請求告訴人辛○○將系爭房地所有權移轉登記為被告乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○名下，佯稱：乙○○、丙○○、甲○○、戊○○○及丁○○等五人係何文隆之繼承人，系爭房地為何文隆生前於68年間因買賣而取得，不過係借用辛○○名義登記所有權，擬施此詐術使法院陷於錯誤，藉此訴訟程序取得系爭房地之所有權，而獲取財物，惟經臺灣臺中地方法院民事庭法官詳加調查、審理後，認系爭房地確為告訴人辛○○所有，並非何文隆生前向告訴人辛○○借名登記，旋以94年度重訴字第379號判決駁回其訴訟，被告戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及庚○○始未得逞，因認被告戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○以及庚○○此等行為係犯刑法第339條第1項、第3項之訴訟詐欺取財未遂等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照）；再按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎，而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院53年臺上字第656號、29年上字第3105號判例可資參照）。末按「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。」，最高法院亦著有92年臺上字第128號判例可憑。
三、訊據被告戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及庚○○乃堅決否認前開犯行，均辯稱：其等確實係認為系爭房地乃何文隆於68年間買受後，再借告訴人辛○○之名義登記，因何文隆已於93年3月30日死亡，故該借名登記契約應已終止，故起訴請求告訴人辛○○移轉系爭房地之所有權至其等名下，並無何公訴人所指之訴訟詐欺行為等語。
四、本件公訴人認被告戊○○○、乙○○、丙○○、甲○○、丁○○及庚○○以終止借名登記關係為由而提起上開民事訴訟，涉犯刑法第339條第1、3項之訴訟詐欺取財未遂，無非係以告訴人辛○○之指述、如附件一、二、三所示之文書、臺灣臺北地方法院民事執行處囑託查封登記書、何文隆繼承系統表、本院94年度重訴字第379號卷證資料及判決書等相關事證為其論述之依據。惟按訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得財產上之利益，業如上述。經查：本件被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○等人於上揭民事訴訟一審進行中，乃以其等之被繼承人何文隆生前持續執有系爭房地之所有權狀，且實際上就該房地進行管理、收益為其借名登記主張之依據，並以被繼承人何文隆業已死亡，該借名登記契約因而業已終止為由，請求告訴人辛○○為系爭房地所有權之移轉登記等節，業經本院調閱本院民事庭94年度重訴字第379號卷宗核閱屬實，復有該案卷證可資佐憑。而依據上開審理案卷資料顯示，何文隆生前確實持續執有系爭房地之所有權狀，並出租爭房地予他人收益，告訴人辛○○就此均未曾參與等節，均為告訴人辛○○所不否認。惟經本院民事庭調查、審理後認定，僅憑上開事證之提出，尚不足以證明該借名登記契約之存在，亦無法證明何文隆係系爭房地之真正所有權人；並以告訴人辛○○既係系爭房地之登記所有權人，以及該案證人李景山之具結證述內容認定何文隆生前即係欲將系爭房地分配與告訴人辛○○所有，以照顧其兄之遺孀、子女為由，判決被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○敗訴，有上開判決在卷可佐。是未見被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○及丁○○於該一審民事案件中，提出任何虛假不實之主張或證據，其等僅因舉證不足而遭受舉證責任分配之不利益而敗訴，難謂有何該當於訴訟詐欺要件之行為，應屬至明。而被告庚○○就此更非訴訟當事人，要難認其就此有何犯行存在，亦臻明確。此外，本院並查無其他相關之事證足資認定被告戊○○○、甲○○、乙○○、丙○○、丁○○及庚○○等就該等民事一審案件中所為之借名登記之主張，有何以提出虛偽之陳述、不實之證據資料等方式欲詐騙法院之行為，揆諸前開說明，實難認其等所為有何該當訴訟詐欺犯罪之構成要件之處，本應就此為被告等無罪之判決，惟因公訴人認此部分之行為與前揭已成罪部分係接續犯之一罪關係，爰就此不另為無罪判決之諭知，在此一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第339條第1、3項、第28條、第25條第2項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第3條第1項第15款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 10 月 2 日
刑事第四庭審判長法 官 林宜民
法 官 林清鈞法 官 林學晴上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 賴淵瀛中 華 民 國 96 年 10 月 2 日附錄論罪科刑法條
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。