臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第4768號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○
丙○○前列二人共同選任辯護人 甘龍強律師上列被告等因詐欺案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2307號），本院判決如下：
主 文甲○○、丙○○共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○、丙○○為夫妻，與蔡玉流（業經臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第1374號判決判處有期徒刑1年2月確定，尚未執行，現通緝中）為好友，明知蔡玉流經濟陷於困難，已無還款之能力，因見林吳昭不識字，對事理判斷之能力不足，認有機可乘，甲○○、丙○○竟與蔡玉流基於共同意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡，推由蔡玉流出面，自民國（下同）91、92年間起，持蔡玉流所有，已於87年3月9日，因借款而設定最高限額抵押權新臺幣（下同）440萬元予臺灣土地銀行股份有限公司，又於87年12月21日，因借款而設定第二順位最高限額抵押權36萬元予中國信託商業銀行股份有限公司，已屬無擔保價值之坐落臺北縣土城市○○○段外藤寮坑小段193地號之土地及坐落該土地上之7895建號即門牌土城市○○路○段○○巷○弄○號5樓，總面積112.23平方公尺之建物所有權狀原本（下稱系爭權狀）各1份，交予林吳昭，佯稱供林吳昭質押，使林吳昭陷於錯誤，以為獲有足夠之擔保，林吳昭因之先後於下列時地，同意出借下列款項：
（一）林吳昭先於92年3月間，貸與蔡玉流60萬元。
（二）林吳昭又與甲○○於92年3月24日前往聯信商業銀行復興分行（現改為臺灣新光商業銀行南臺中分行，下同），先提領現金15萬元，又提領15萬元並由甲○○填寫匯款單，匯款15萬元至中國信託商業銀行板橋分行帳號00000000000000號之蔡玉流帳戶內。
（三）林吳昭與蔡玉流於92年3月31日前往聯信商業銀行復興分行，匯款33萬元至臺北市第一信用合作社昆明分社帳號00000000000000號之甲○○帳戶內。
（四）蔡玉流、林吳昭又於92年4月28日，前往臺中市農會，匯款98萬元至花蓮中小企業銀行清水分行帳號00000000000號之甲○○帳戶內。
（五）後林吳昭再於92年6月間，貸與蔡玉流80萬元。林吳昭所出借而交付之款項，均由蔡玉流、甲○○、丙○○朋分花用。嗣後除由蔡玉流支付利息8萬元外，或清償部分不詳金額之款項外，餘款均未償還，迭經催討，亦置之不理。嗣於92年底，林吳昭之子乙○○前往中山地政事務所申請謄本，始悉蔡玉流所提供所有權狀之上開土地、建物，已於92年5月23日經法院查封，而知受騙。
二、案經臺灣高等法院臺中分院檢察署發交臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案證據能力之說明
（一）告訴人林吳昭之警詢指訴無證據能力１按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；另按被告以外之人於審判中已死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，「經證明具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款亦有明文。
２查證人林吳昭已於93年7月7日死亡，有死亡證明書可佐（
偵11876卷第43頁），是本院於審判時自無從傳訊；而證人林吳昭之警詢陳述部分，公訴人並未提出證據證明證人林吳昭於警詢之先前陳述，「具有可信之特別情況」，已與刑事訴訟法第159條之3第3款得為證據之要件不符，復經被告2人之選任辯護人甘龍強律師就上開證人之警詢筆錄提出異議（易4768卷第47頁），認不具證據能力；是依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人林吳昭之警詢供述，對被告2人不得作為證據。
（二）蔡玉流出具之借貸證明書具證據能力按於可信之特別情況下所製作之文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第3款亦有明文。查選任辯護人遲於本院審理時，始對蔡玉流出具之借貸證明書之證據能力提出異議（易4768卷第62頁），惟上開蔡玉流出具之借貸證明書確係同案被告蔡玉流所親筆簽寫等情，亦據同案被告蔡玉流於偵訊自承在卷（偵11876卷第96頁），應認該文書已具「於可信之特別情況下所製作」，該文書即借貸證明書自應有證據能力，選任辯護人所認顯係有誤，併此敘明。
（三）其餘證據能力之說明按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據」，又「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項亦有明文。本件被告2人及選任辯護人就檢察官提出之證據之證據能力，均未於言詞辯論終結前聲明異議，自視為同意，合先敘明。
二、訊據被告甲○○、丙○○均矢口否認有上揭詐欺犯行，被告丙○○辯稱：這件事情是蔡玉流與林吳昭的事情，與我們無關云云，被告甲○○辯稱：林吳昭怕人家知道他借錢出去的事情，所以他們如何借款來往，我都不知道。我沒有分到蔡玉流跟林吳昭借的錢，蔡玉流也沒有給我好處云云，惟查：
（一）同案被告蔡玉流確有於上揭時地以上開詐術向林吳昭借貸上開款項等情：
１業據同案被告蔡玉流於另案被訴詐欺即本院94年易字第41
2號、臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第1374號詐欺案件中，於本院、臺灣高等法院臺中分院一再供稱係其所借款等語（易412卷第13頁、上易卷第32頁、125頁反面）在卷，並於偵訊對借款金額達340萬元自承在卷（偵11876卷第96頁、偵續卷第14、15頁），復有蔡玉流親自簽名、按指紋、並親自書寫身分證字號之借貸證明書（偵11876卷第80頁）可佐，足證蔡玉流於92年間確有向林吳昭陸續借款之事，且雙方曾經會算，倘非借款總額已逾300萬元，衡情蔡玉流自無可能於偵訊中自承借款總金額達340萬元。再查，其中，林吳昭確有於92年3月間出借60萬元即犯罪事實欄（一）所載之事實，並有蔡玉流親自簽名、按指紋、並親自書寫身分證字號之借貸證明書（偵11876卷第80頁）、林吳昭於92年3月3日自聯信商業銀行復興分行提領30萬元之林吳昭聯信商銀存摺影本、92年3月3日現金領出30萬元現金提領傳票（偵11876卷第81頁、他4478卷第4頁、上易卷第45頁）可佐；而林吳昭有於92年3月24日自聯信商銀現金提領15萬元，及匯款15萬元至蔡玉流中國信託板橋分行帳戶，共出借30萬元，其中匯款單係甲○○所填寫即犯罪事實欄（二）所載之事實，亦有林吳昭聯信商銀存摺影本（偵11876號第81頁）、15萬元現金提領傳票（他4478卷第5頁、上易卷第46頁）、15萬元匯款申請書暨傳票（上易卷第47、48頁）及中國信託商業銀行95年8月28日中信銀集作000000000000號函檢送蔡玉流00000
00 00000號放款帳戶還款交易明細（上易卷第95頁）可佐；再林吳昭有於92年3月31日自聯信銀行提領匯入甲○○臺北一信昆明分行帳戶而出借33萬元即犯罪事實欄（三）所載之事實，亦有林吳昭聯信商銀存摺影本（偵11876號第81頁）、匯款申請書暨傳票（上易卷第49、50 頁）；又林吳昭有於92年4月28日至臺中市農會，匯款98 萬元至花蓮中小企業銀行清水分行甲○○帳戶內，而出借98萬元即犯罪事實欄（四）所載之事實，亦有林吳昭臺中市農會存摺影本（偵11876卷第83頁）、臺中市農會跨行匯款委託書（上易卷第41頁）可佐；再林吳昭有於92年6 月間出借80萬元即犯罪事實欄（五）所載之事實，亦有蔡玉流親自簽名、按指紋、並親自書寫身分證字號之借貸證明書（偵11876卷第80頁）可佐，上開借款部分之總金額合計係301萬元，雖與同案被告蔡玉流於偵訊自承之借款金額及借貸證明書上所載之金額略有出入，然本件經遍查全卷，無從印證當初蔡玉流與林吳昭會算時達340萬元，與上開金額出入之原因，復告訴人林吳昭業已死亡，是本院就蔡玉流於92年間陸續向林吳昭借款金額之認定，爰從有利被告2人之認定，認借款總金額應為301萬元，且各筆借款之時間、金額應如犯罪事實欄所載。另證人蔡玉流雖於偵訊證稱：借約7、8次共達340萬元，期間也有還款，有借有還，經過計算目前尚欠200萬元本金云云（偵續卷第15頁），惟查，還款1百多萬金額非小，倘確有其事，證人即同案被告蔡玉流何以除僅提出曾有還款5萬元予林吳昭，故林吳昭簽發5萬元本票交予收執，有本票可佐（易412卷第31 2頁）外，亦未能提出其還款金額來源、為還款而提款或匯款紀錄、其他林吳昭簽發證明等任何證據以資證明確有其他還款及各該還款之確實金額，是其空言所述，顯非可採，不足為任何有利之認定。
２且查，被害人林吳昭係不識字，有其訊問筆錄等在卷可稽
，並為蔡玉流所不否認，再查，同案被告蔡玉流於借款時，雖有提出系爭房地之權狀正本交予林吳昭，惟並未辦理抵押權設定等情，亦據同案被告蔡玉流於偵訊時供稱：因為我跟丙○○很熟，所以他（應指林吳昭）才會借給我，第1次跟他借錢的時候，我有拿土地及房屋權狀正本讓他抵押，但沒有設定抵押等語（偵11876卷第54頁），僅持有系爭房地之所有權狀正本，而未設定抵押權，實則對債權人而言，並無任何獲償保障，為公眾週知之事實，然林吳昭因不識字，復係25年次之老嫗，智識不高，不諳法律，當蔡玉流借款時所提出系爭權狀質押，林吳昭自不懂內容，只知有權狀質押，而誤認有相當之擔保，遂放心陸續貸與，實則該土地及建物早於87年3月9日設定最高限額440萬元之抵押權，有建物登記謄本、土地登記謄本在卷可稽（偵11876卷第20、22頁），且蔡玉流借款時，竟不設定第二順位抵押與被害人林吳昭，以使林吳昭取得抵押權之擔保，反而僅將權狀交與林吳昭之不具任何法律擔保效果之方法，令林吳昭誤認已有質押擔保，顯係施用詐術使被害人陷於錯誤，以為有擔保之效力，而借予款項之情形。
３再參以本件係告訴人乙○○申請謄本時，始知已遭查封一
節，並據告訴人乙○○指述在卷。又蔡玉流擔任負責人之志威龍工程有限公司，所欠營利事業所得稅（含本稅244195元，短估金48833元，滯納金43948元，共計336940元）之後加上遲延利息共347391元，因無錢繳交欠稅款，已經法務部行政執行署板橋行政執行處，於90年9月7日通知強制執行，蔡玉流雖同意「自90年9月28日起至91年4月28止，分8期方式繳納，每期繳納10000元，利息及餘額於最後一期一併清償」之方式分期清償所欠稅款，惟蔡玉流自第一期起即無能力清償，系爭土地、建物遭法務部行政執行署板橋行政執行處於92年5月23日查封；之後，蔡玉流未依上開執行筆錄履行，延自92年7月24日再至執行處製作筆錄，改以：「被告現打零工，每月收入最多約2萬元，請求自92年7月31日起每月繳納5千元分八期給付」（有執行筆錄，擔保書附卷可稽），然蔡玉流因無資力清償每月5千元之欠稅款，而經執行處書記官查訪結果，查封之不動產早於查封前已出租予第三人甲○○，後經板橋行政執行處以：該查封之不動產經鑑定共價格為0000000元，土地增值稅為20430元，已設定抵押為0000000元，板橋行政執行處以不動產拍賣最低價額顯不足清償優先債權及強制執行之費用為由，而塗銷查封登記，亦經本院審理94年易字第412號同案被告蔡玉流詐欺案件時，經調閱法務部行政執行署板橋行政執行處90年度營所稅執專字第00072116號執行卷核閱屬實，有本院94年度易字第412號判決可佐，顯見蔡玉流除銀行債務外，自90年間起即積欠政府稅款或罰款等債務，其每月連5千元欠稅款，都無法繳納，且前後2、3年間，分文未繳。雖蔡玉流有上開不動產，但已設定超出當時市價之高額抵押，致使板橋行政執行處亦已無拍賣實益，而放棄拍賣撤銷查封，其無資力繳納，足認蔡玉流自90年至92年間早已陷於經濟困難，無力償還其債務之程度，竟仍連續自92年3月間起向被害人林吳昭詐借大筆款項，除僅清償不詳金額之部分外，餘款均拒不返還，可見蔡玉流自始即有為自己不法所有意圖及詐欺犯意，至為明顯，臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第1374號判決亦採同旨，而判處同案被告蔡玉流有期徒刑1年2月確定，亦有上開判決在卷可佐，合先敘明。
（二）再查，被告2人確與同案被告蔡玉流就上揭詐欺取財犯行有犯意聯絡等情，業據告訴人林吳昭於警詢對被告2人提出詐欺告訴在卷，核與告訴人乙○○於本院所述：我放了很多錢在我母親的帳戶，有一次要付房屋稅的時候，發現沒有錢，我問我母親，我母親說是借給被告的，我母親說是甲○○拿他臺北的房子來抵押的，結果我看房子權狀的名字是蔡玉流的，不是甲○○的。（法官問：有無問你母親為何是甲○○來借錢，房子的名字是蔡玉流的？）有，我有問，但是我母親說他不知道，他說是甲○○拿給他的等語（易4768卷第37頁），再參以告訴人林吳昭並不識字，已如前述，其與被告甲○○、丙○○係認識數十年之鄰居，衡情倘非被告甲○○、丙○○亦參與詐騙，告訴人林吳昭自無可能任意陸續出借逾300萬予既未提出任何借據，復毫無信賴關係之蔡玉流；且查：
１被告甲○○、丙○○確有參與上揭蔡玉流向林吳昭借款前
後之接洽，且蔡玉流提供系爭房地之權狀予林吳昭時，亦係在被告甲○○、丙○○之住處，且蔡玉流亦有在被告甲○○、丙○○住處當被告甲○○面前還款予林吳昭時，亦有數次託被告丙○○還款予林吳昭，再被告甲○○又提供自己臺北一信昆明分行之帳戶、花蓮中小企銀清水分行之帳戶供蔡玉流使用，使林吳昭於92年3月31日、92年4月28日將要出借之33萬元、98萬元之款項，均匯入上開甲○○之帳戶以完成出借款項之交付，被告甲○○並陪同林吳昭提領出借予同案被告蔡玉流之部分款項，甚為林吳昭填寫因出借款項而於92年3月24日匯款15萬元至蔡玉流所有之中國信託板橋分行帳戶之匯款申請書等情，亦據被告甲○○於同案被告蔡玉流之詐欺案件之偵查具結證稱：「當時因為林吳昭說可不可以找到人借款，好賺利息，所以我就找蔡玉流來跟他借錢，同時提供土地權狀給林吳昭，他是陸陸續續借的，並以現金借款」等語（見11876號偵查卷第41頁）；其於本院就94年易字第412號同案被告蔡玉流詐欺案件中具結證稱：「蔡玉流曾經向林吳昭借錢的事，第一次我知道，約91年他們到我家，乙○○的媽媽向我哭訴說兒子不孝，她希望能夠賺一些利息錢來生活，第一次有借給蔡玉流，是他們自己在外面講的，‥‥。且在借貸過程中我曾經向蔡玉流講說如果有不動產要拿出來給林吳昭抵押供擔保，之後他有拿下來，他們是在我家當場把所有權狀交給林吳昭。‥‥。蔡玉流有拿所有權狀供擔保，房子約496萬元購買的，有貸款370萬元，目前貸款餘額還多少我不知道。‥‥第一次提到要借錢的時候，是他們自己談好，要不要借，並且借多少，那時候我是有跟蔡玉流說要給林吳昭擔保，所以後來他們才另外約時間，由林吳昭交錢給蔡玉流，並且蔡玉流才把所有權狀交給林吳昭，那次的借款金額約3、40萬元，利息我知道是當場扣掉，10萬元利息2400元。他們交錢的地點在何處我不清楚，但是所有權狀是在我家中交的，本來林吳昭不收所有權狀，但是我要林吳昭收下。‥‥蔡玉流還另外有付利息給林吳昭。借貸的款項不只一筆，每筆都有清償並且付利息以後才另外又借，來來還還十幾次，‥‥，我只看過一次蔡玉流付利息給林吳昭，那次蔡玉流有向林吳昭說這是利息要付給你，至於金額多少我不清楚。‥‥‥‥是有一次回來看到他房子有被貼封條，剛開始還以為是銀行來查封，後來才知道是欠稅被查封的。」等語（易412卷第115至119頁）；於臺灣高等法院臺中分院審理同案被告蔡玉流詐欺案件中亦證稱：「（辯護人問：蔡玉流跟林吳昭借錢的事情你是否知道？）知道。‥‥（辯護人問：是否知道蔡玉流有無還錢給林吳昭？）知道，他有還錢，有時候是蔡玉流和我回臺中，他直接還給林吳昭，沒有碰到林吳昭的時候，就拿給我先生丙○○轉交給林吳昭。（辯護人問：你有無當面看到蔡玉流還錢給林吳昭？）在我家還的時候我有看過。‥‥（法官問：蔡玉流借錢的方式如何？）一般都是蔡玉流跟林吳昭自己接洽的。（法官問：是直接拿現金？還是其他方式？）第一次是拿現金，好像是40萬元左右，沒有寫借據。我沒有替他們寫字，但是我先生有沒有幫他們寫字我就不知道了。（法官問：還錢的方式如何？）我有看過一次是還現金，還多少錢我不知道，其他的我就不知道。（法官問：為什麼你會被告有騙錢？）我確實沒有跟她借錢。（法官問：蔡玉流和你有無金錢往來？）我和他沒有金錢往來。（法官問：提示本院卷第41頁匯款委託書，這個是否是你寫的？）這個不是我寫的，我的這個帳戶借給蔡玉流使用，因為蔡玉流欠稅金，帳戶被凍結，所以跟我借帳戶使用。（法官問：提示本院卷第49頁匯款申請書，有何意見？）這個是我開票的帳戶，蔡玉流曾經跟我借票開給材料行，蔡玉流不曾跟我借錢。（法官：告知證人甲○○刑事訴訟法第181條之事項，證人的證述可能受到刑事追訴，證人可以拒絕證言，是否願意就本案作證？）我承認我剛剛所說的話是真的，我還是願意作證。（法官問：跟蔡玉流之間有無金錢往來？）沒有現金金錢往來。（法官問：為何會借帳戶、票給蔡玉流使用？）因為蔡玉流的帳戶被凍結了，我也沒有得到什麼好處。‥‥（審判長問：提示本院卷第47頁，聯信商業銀行92年3月12日〔應係3月24日之誤載〕，匯款15萬元至中國信託商業銀行板橋分行000 00000000000帳號蔡玉流帳戶之匯款申請書，這個是否甲○○寫的？）是我的筆跡沒錯。」等語（見上易卷第119頁反面至121頁反面、125頁）。復據被告丙○○於同案被告蔡玉流詐欺案件中之偵查亦具結證稱：「我不曉得蔡玉流怎麼跟林吳昭借錢，雖然他們都在我家交錢」等語（見11876號偵查卷第55頁），又於偵查中證稱：「我載林吳昭去領過一、兩次錢」等語（見11876號偵查卷第95頁）；且證人丙○○於本院同案被告蔡玉流之詐欺案件審理中證稱：「有時蔡玉流從北部下來要還錢我知道，因為有幾次蔡玉流下來沒有碰到林吳昭，就託我轉交，曾經託我3次。（辯護人問：託你轉交3次的時間為何？）時間很久我忘記了，大概是92年之前。（辯護人問：3次的金額為何？）蔡玉流都用紙包著，叫我交給林吳昭。‥‥（檢察官問：蔡玉流用牛皮紙袋三次裝錢請你還給林吳昭，你在何時、何地交給林吳昭？）什麼時候我忘記了，有一次是在我家樓下，一次在半路遇到林吳昭，還有一次是在我家。（檢察官問：這三次還款，除了你和林吳昭之外，有無其他人在場？）都沒有。‥‥（檢察官問：這三次你替蔡玉流還款，還款當時有無請林吳昭簽署任何書面資料？）3次都沒有，5萬元這次有。（檢察官問：這3次還款，每次蔡玉流裝在牛皮紙袋裝了多少錢？）我不知道。（檢察官問：這3次還款，蔡玉流有無跟你說我要還林吳昭多少錢？）他沒有跟我說。（檢察官問：你有無當蔡玉流的面把牛皮紙袋的錢拿出來點清楚？）沒有。（檢察官問：林吳昭在收到的時候，有無當你的面將鈔票拿出來點清楚？）她有拿起來算，有一次林吳昭說是10萬元。（檢察官問：另外2次林吳昭有無說多少錢？）她沒有說。（檢察官問：這3次你轉交代蔡玉流還款，你有無好處？）沒有。（檢察官問：既然沒有好處，也沒有其他利益，蔡玉流要還款的時候，萬一還款的金額不符有爭議的時候，你如何處理？你為何沒有當面將金額算清楚？）因為大家都很信用。（檢察官問：蔡玉流也沒有要你在還款的時候拿回清償證明？或是任何已經交付給林吳昭還他利息或本金之書面還款資料？）都沒有。（檢察官問：這3次還款為何蔡玉流是要寄給你還給林吳昭？）他下來要我跟林吳昭聯絡，有時林吳昭不在，就拜託我交給她。‥‥（檢察官問：還款的時候，林吳昭有無做什麼事業？）林吳昭沒有做什麼事業。（檢察官問：蔡玉流從北部下來還款，林吳昭沒有做什麼事情，為何會找不到林吳昭，而要託你轉交？）有時蔡玉流恰巧沒有遇到，這是我的想法。」等語（見上易卷第121頁反面至123頁反面）在卷，並有上開92年3月24日匯款申請書（上易卷第47頁）、92年3 月31日之匯款申請書（上易卷第49、50頁）、臺中市農會跨行匯款委託書（上易卷第41頁）在卷可佐，已足認被告甲○○、丙○○確有參與本件向被害人林吳昭之借款情事。
２再查，告訴人林吳昭曾於93年2月25日取得蔡玉流還款5萬
元時，應被告丙○○之要求，在丙○○書寫之「面額5萬元，付款地臺中市○里○○○路○○○號2樓」之本票右下方即發票人欄之右側，簽寫自己姓名並捺印等情，亦據被告丙○○於同案被告蔡玉流詐欺案件中亦證稱：「（辯護人：請求鈞院提示在原審提出的94年3月18日準備書狀證物三之本票。審判長提示上開本票。辯護人問：這張本票是何人寫的？）筆跡是我寫的，是林吳昭本人簽名的。（辯護人問：為何會寫這張本票？）為了證明蔡玉流有還錢給林吳昭，所以我才要林吳昭簽這份本票，當作憑證。（辯護人問：這5萬元是否是最後一次還錢？）這是蔡玉流最後一次」等語（上易卷第122頁），復據被告甲○○於本院前開詐欺案件證稱：「最後有拿5萬元給林吳昭的那一次，有要林吳昭簽收，時間我不記得，大概2、3月間」等語（易412卷第116頁）在卷，並有本票在卷可佐（易412卷第32頁），查本票係無因票據，可在外流通，發票人須負發票責任，一般債權人取得債務人還款時，縱有必要，簽寫收據已足，自無要求債權人應簽發本票之情形，被告甲○○並持有支票帳戶及自己負責開列支票、對自己支票到期情形知之甚詳等情，亦據被告甲○○於本院自承在卷（易4768卷第32、60頁），再參以被告丙○○又負責填寫該本票之面額、付款地及日期，顯見被告2人對本票應負發票人責任等情自不能諉為不知；且查，本件告訴人林吳昭於92年間多次出借款項時，每筆款項金額已如前述，係30萬至98萬元不符，被告甲○○、丙○○均未表示債務人即同案被告蔡玉流應簽發本票、借據予林吳昭（借貸證明書係93年6月26日始簽寫），僅要求同案被告蔡玉流應提出系爭權狀交付林吳昭，復未要求應辦理抵押權設定，反於林吳昭取得5萬元之還款時，被告丙○○竟在本票上書妥面額、日期、付款地，而要求林吳昭簽發本票，再參以林吳昭與被告甲○○、丙○○相識已達數十年，亦據被告甲○○、丙○○自承在卷，更足佐證倘非告訴人林吳昭不識字，智識不高，復因與被告丙○○、甲○○係多年鄰居，否則其豈可能於收受還款5萬元時，竟為上開本票之簽發，使自己更須負擔發票人之責任？更足佐證告訴人林吳昭所述，係遭被告甲○○、丙○○詐騙等情，應堪採信，被告甲○○、丙○○與同案被告蔡玉流間就本件詐欺借款確有犯意聯絡及行為分擔亦明。
３再被告甲○○、丙○○與同案被告蔡玉流認識已逾20年，
同案被告蔡玉流並收被告甲○○、丙○○女兒為乾女兒，亦為被告甲○○於臺灣高等法院臺中分院同案被告蔡玉流詐欺案件中、被告丙○○自承在卷（上易卷第119頁反面、第124、125頁），再參以同案被告蔡玉流所提供予林吳昭為擔保之系爭房地權狀，該權狀上所載之系爭不動產之於92年7月23日被查封前，早為甲○○所承租，已如前述，再被告甲○○對自己所有之北市第一信用合作社昆明分社帳戶、花蓮中小企業銀行清水分行之帳戶自開戶後即出借予同案被告蔡玉流使用等情於本院均自承在卷（易4768卷第32、33頁），被告甲○○坦承：因為我的帳戶都是蔡玉流在使用。（法官問：你借給蔡玉流幾個帳戶？）我沒有用的，蔡玉流就都借去用，所以我也不知道有幾本帳戶。（法官問：有無借給蔡玉流你的臺北市第一信用合作社昆明分社的帳戶？）有。我忘記何時借的了。我只記得我是開戶之後就借給他了，一直到現在都是蔡玉流在使用，也沒有還給我。‥‥（法官問：既然臺北市第一信用合作社昆明分社的帳戶你已經借給蔡玉流使用了，為何你會知道有一筆33萬元的匯款進你的帳戶？）因為票是我的。‥‥票是我的，票也是我開的，所以我知道。‥‥（法官問：你不是說北市第一信用合作社昆明分社的支票帳戶你借給蔡玉流使用，為何支票會在你手上，由你來開？）帳戶借給蔡玉流，但是支票還是在我手上，他要借票的時候，我才開票。（法官問：所以北市第一信用合作社昆明分社的帳戶，支票當日到期多少錢，你都知道？）是的，我開出去的，我都知道等語（易4768卷第32、33頁）在卷，倘非同案被告蔡玉流經濟情況不佳，豈可能須借用友人即被告甲○○之帳戶？又被告甲○○既出借自己支票帳戶予蔡玉流，惟又自己負責開列自己名義之支票，故對自己支票帳戶之每日到期金額、對同案被告蔡玉流甚須向林吳昭借款以使自己支票帳戶之到期支票兌現等情自均知情，顯見被告甲○○對同案被告蔡玉流之經濟狀況不佳等情知之甚詳。從而，被告甲○○、丙○○明知同案被告蔡玉流經濟情況不佳及系爭房地其上有銀行抵押已無殘值，被告甲○○竟仍介紹同案被告蔡玉流向林吳昭借款，利用林吳昭不識字及智識不高之情形，被告2人復對林吳昭佯稱蔡玉流提供系爭房地之權狀已足擔保，被告2人又多次陪同林吳昭提領借款金額及匯款，並代蔡玉流交付部分小額還款予林吳昭，足認被告甲○○、丙○○對本件同案被告蔡玉流對林吳昭詐欺取財之犯行，確與蔡玉流有犯意聯絡及行為分擔亦明。
（三）被告2人猶空口否認，顯非可採。至選任辯護人聲請勘驗同案被告蔡玉流被訴詐欺案件之臺灣高等法院臺中分院以94年度上易字第1374號案件95年10月12日開庭錄音、本院94年度易字第412號案件94年9月7日之開庭錄音（易4768卷第47頁），以證明蔡玉流於上開庭訊時，曾有供述「林吳昭過世之後，蔡玉流有去拈香，乙○○說要蔡玉流配合來告甲○○、丙○○」之陳述乙節，查不問蔡玉流於上開庭訊是否曾有上開供述，該林吳昭死亡後始發生之事實，均無礙本件被告甲○○、丙○○有參與本件詐騙林吳昭財物之犯行之認定，是此部分核無必要，爰不再進行履勘；另選任辯護人聲請核對本件領款單及匯款單是否有丙○○之筆跡乙節（易4768卷第47頁），因本院並未認定本件之提款單、匯款單上有被告丙○○之筆跡，是此部分亦無必要；另選任辯護人再聲請調查甲○○所有金融帳戶於91、92年間之款項進出情形，以證明蔡玉流當時並未陷於經濟困境而無力還款云云（易4768卷第85頁），惟查，蔡玉流自90年間即積欠營利事業所得稅等情，已如前述，衡情倘其非陷於經濟困境，豈可能連約定每月分期償還5千元稅款部分均未予履行，是此部分之調查，核無必要，併此敘明。本件事證明確，被告甲○○、丙○○上揭詐欺取財之犯行，均堪認定。
三、按刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行，被告行為後法律有變更，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時之法律。被告二人夥同已無資力之同案被告蔡玉流，見林吳昭不識字，對事理判斷之能力不足，竟持已抵押而無擔保價值之系爭權狀質押，使林吳昭陷於錯誤而陸續貸與大量金錢。核其等所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告丙○○、甲○○與同案被告蔡玉流間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告二人先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應均依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並均依法加重其刑。爰審酌被告甲○○、丙○○無還款之意，仍推由同案被告蔡玉流持已無擔保殘值之權狀，出面向林吳昭借款，復未提供設定抵押，合計詐騙告訴人林吳昭金錢之數額逾300萬元，數額非小，再其等事後至今已逾數年，猶未能與被害人乙○○商談和解，亦未賠償被害人乙○○分文，再考其2人之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
再中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，並自96年7月16日施行，該條例第
2、3條分別明文規定：「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一」，「下列各罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者，不予減刑：十五、刑法第339條」等語，查本件被告2人所犯上揭詐欺取財罪之犯罪時間，係在96年4月24日以前，且本件宣告刑為有期徒刑1年6月以下，非屬上揭減刑條例第3條規定不予減刑之情形，故依上開規定，本院應減其有期徒刑2分之1，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、被告2人行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統修正公布，並自95年7月1日施行，經查：
（一）修正後刑法第2條第1項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，新法並無對被告較為有利之情形，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於刑法第339條第1項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定決定其罰金部分之法定刑。
（三）另按行為後刑法條文經修正，惟無有利、不利情形（如刑法第15條、第30條之文字修正，第55條但書、第59條實務見解之明文化、第26條未遂犯得減輕其刑之規定移列第25條等），應適用裁判時法（最高法院95年度第21次刑庭會議決議可資參照），故關於上述情形，應逕適用本案裁判時修正後之刑法，尚無比較新舊法之必要；再查被告行為後，業已增訂刑法施行法第1條之1，並規定：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，是就現行刑法中，有關於罰金刑處罰之規定，即有就新舊法比較之必要，惟經比較增訂之刑法施行法第1條之1，與被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條結果，二者規定適用之結果並無不同，自應適用裁判時之法律即刑法施行法第1條之1，最高法院96年度臺上字第1136號判決意旨可資參照，均附此敘明。
（四）再修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為正犯。」，修正後同條則規定為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為正犯。」，而將「實施」修正為「實行」，而所謂「實施」，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，範圍較廣；而所謂「實行」，則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是新法共同正犯之範圍顯然縮小，而排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用，上開修正顯非單純文字修正，亦非實務見解之明文化，應有修正後刑法第2條第1項「從舊從輕」原則之適用。且本件被告既屬實行階段之正犯，無論依修正前後之規定，皆成立共同正犯，依刑法第2條第1項前段，應依修正前第28條規定論以共同正犯，最高法院97年度臺上字第104、37、38、39號判決可資參照。
（五）修正前刑法第56條連續犯之規定，依修正後刑法業已修正公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，且新法既刪除連續犯，則被告上揭犯行須依同法第50條規定，分別論罪，併合處罰，惟被告2人之犯行，依修正前刑法論以連續犯，則僅論以一罪，惟加重其刑，從而，經比較新舊法之結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，此有最高法院95年第8次刑事庭會議決議可資參照，是被告2人本件犯行，應依修正前刑法第56條規定論連續犯。
（六）被告2人行為後，刑法第41條第1項前段關於易科罰金之折算標準已由舊法之銀元1百元、2百元、3百元修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，因屬科刑規範事項之變更，其折算標準為裁判時所應諭知，自有就新舊法規定比較之必要，經比較新舊法結果，被告行為後之新法並未較有利於被告，是依刑法第2條第1項前段之規定，本件應適用被告行為時之舊法即依修正前刑法第41條第1項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。
四、公訴意旨略以：被告甲○○、丙○○與同案被告蔡玉流基於詐欺犯意聯絡，持系爭權狀交予林吳昭，佯稱供林吳昭質押，使林吳昭陷於錯誤，以為獲有足夠擔保，而於92年9月23日貸款蔡玉流200萬元，因認被告甲○○、丙○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。再按「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出之證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」，最高法院92年臺上字第128號判例可資參照。又按「事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以証明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎」，最高法院40年度臺上字第86號判例亦著有明文。經查，公訴人認被告甲○○、丙○○此部分詐騙告訴人林吳昭200萬元，無非以告訴人林吳昭之指訴及同案被告蔡玉流出具之借貸證明書為據。然查，告訴人林吳昭確有於96年9月23日至聯信銀行解約定存200萬元，惟查該筆款項解約後，告訴人林吳昭係於當日轉存0000000元至遠雄人壽保費專戶（帳號000000000000號）辦理儲蓄險等情，亦據證人即聯信銀行本件承辦行員陳秋霞於偵訊具結供述：（檢察官問：是否你在向上分行時辦理？）是的，他們沒有提領現金，而是解約後先轉入存摺，然後再轉入遠雄人壽的帳號，當時是外務江永池拿回來的資料，沒有見到當事人，當事人是保儲蓄險，如同定存一樣，一年就可以解約，當時他轉100多萬過去等語（偵11876號卷第63頁），證人即聯信銀行外務江永池於偵訊亦具結證稱：（檢察官問：92年9 月23日是否有帶林吳昭的定存單到銀行解約轉存遠雄人壽？）是的，當時是因為定存單已到期，我問林吳昭是否要將錢轉到遠雄人壽去改成儲蓄險，他同意後我就把定存單帶回銀行作轉帳的工作，現在遠雄人壽因為林吳昭死亡所以解約，並把錢分3張支票交給乙○○，乙○○並已兌領。（檢察官問：92年9月23日林吳昭是否有領200萬元出來借給人家？）沒有，當天就只有轉到遠雄人壽的那一百九十幾萬元等語（偵11876號卷第70頁），復據告訴人乙○○於偵訊對有自遠雄人壽領走理賠款項等情亦自承在卷（偵11 876卷第75頁），並有遠雄人壽93年10月6日陳報狀暨林吳昭要保書可佐（偵11876卷第88、89頁），其上亦載明本件0000000元係轉入該公司保費專戶，以繳納林吳昭保單保費（保單號碼0000000000號）等語，復有遠雄保費專戶交易明細（偵11876卷第90頁）、林吳昭聯信商銀存摺影本（偵11876卷第17頁）、林吳昭聯信商銀帳戶轉帳遠雄人壽0000000之傳票影本、存本取息儲蓄存款券2張（偵11876卷第59、60頁）可佐，是告訴人林吳昭此部分之指訴已有瑕疵可指，尚非可採；至蔡玉流親筆書寫之借貸證明書雖亦載明此筆借款，惟不問其書寫時係如何會算借貸金額，既乏其他證據足資證明告訴人林吳昭確係於「92年9月23日」有借款200萬元予蔡玉流，或雙方係如何會算而同意記載係「92年9月23日借款200萬元」，告訴人林吳昭此部分之指訴，復有前開瑕疵可指，此部分應認證據不足，原應為無罪之諭知，惟公訴人認被告甲○○、丙○○此部分被訴之詐欺犯行，與前開起訴並有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，本件爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、修正前刑法第28條、第56條、刑法第339條第1項、修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，修正前罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 19 日
刑事第十庭審判長法 官 賴妙雲
法 官 江奇峰法 官 黃家慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。 書記官 陳靖騰中 華 民 國 97 年 2 月 19 日附錄論罪科刑法條刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。