臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第4843號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 汪紹銘律師上列被告因偽造文書等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第36號），本院判決如下：
主 文乙○○共同連續行使明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年肆月，減為有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、乙○○係莊榮兆（另由檢察官偵辦中）配偶蔡英美之弟。緣莊榮兆與甲○○間之損害賠償訴訟，自民國85年間起即纏訟多年，嗣於91年12月25日，方由本院以85年度重訴字第 412號判決莊榮兆應給付甲○○新臺幣（下同）200 萬元在案（該案業於93年7月6日經臺灣高等法院臺中分院以92年度上字第149 號駁回莊榮兆之上訴而告確定）。乙○○與莊榮兆原無債權債務關係，竟為避免甲○○日後可能對莊榮兆之財產為強制執行，欲影響甲○○受償之比例，竟基於共同明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書之概括犯意聯絡，於91年間某日通謀由莊榮兆開立本票1 紙（面額
650 萬元、發票日則倒填為91年4月1日）予乙○○，虛偽成立借款債權，並預由乙○○持上開本票向本院聲請強制執行，而使公務員將上開不實之事項，登載於本院91年度票字第11410 號之裁定書，以此方式使乙○○取得對莊榮兆財產強制執行之執行名義。乙○○隨即持上開本票裁定向本院行使，佯對莊榮兆之財產聲請強制執行，結果因查無任何財產可供執行，而由本院以91年度民執夏字第26687 號發給乙○○債權憑證，再以上開方式，使本院民事執行處之公務員將莊榮兆積欠乙○○本票票款650 萬元之不實事項，登載於職務上所製作之債權憑證，足生損害於法院對於核准本票強制執行及核發債權憑證之正確性。
二、甲○○與莊榮兆間之損害賠償訴訟確定後，乃於94年2 月間聲請對莊榮兆提存於本院92年度存字第1662號提存事件之擔保金為強制執行，並由本院以94年度執字第6966號受理在案（分案日期為94年2 月18日）。乙○○及莊榮兆見狀，乃承上開共同行使使公務登載不實公文書及損害甲○○債權之犯意聯絡，由乙○○於94年2 月間，持上開不實之債權憑證向本院民事執行處行使之，亦聲請對莊榮兆上開提存之擔保金為強制執行，並由本院以94年度執字第8721號受理在案（分案日期為94年3月1日），以此方式，使承辦民事參與分配業務之公務員，將前開不實之事項載入該公務員職務上掌管之分配表內，並以參與分配之方法達到隱匿莊榮兆財產之目的，致甲○○所能分配之金額減少，足生損害於甲○○及法院製作分配表之正確性。而乙○○對莊榮兆亦因受償不足（650萬元中僅受償2,396,451 元），再由本院於94年12月1日以94年執夏字第8721號發給乙○○債權憑證。乙○○再度以上開方式，使本院民事執行處之公務員將莊榮兆尚積欠乙○○本票債務未完全受償完畢之不實事項，登載於職務上所製作之債權憑證。亦足以生損害於法院對於核發債權憑證之正確性。
三、嗣後因甲○○另發現莊榮兆尚有提存於本院88年度存字第47
9 號之擔保金可供扣押，經向本院民事執行處聲請發禁止命令後，乙○○與莊榮兆見狀，復承前開共同行使使公務員登載不實公文書及損害甲○○債權之概括犯意聯絡，由乙○○持上開94年執夏字第8721號債權憑證，於94年12月7 日，向本院民事執行處陳報債權並聲明參與分配，並使承辦民事參與分配業務之公務員，將前開不實之事項載入各該公務員製作掌管之分配表內，並以參與分配之方法達到隱匿莊榮兆財產之目的，致甲○○所能分配之金額減少，足生損害於甲○○及法院製作分配表之正確性。
四、案經甲○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、本案審理中，莊榮兆及蔡英美具狀以被告不懂國語、涉世未深及心智殘缺為由，聲明為被告之輔佐人。經本院於96年12月27日審理程序詢問被告後，被告自承已53歲，並無涉世未深或心智殘缺之情形，本院亦同意以被告較悉之語言進行審理。另按得陳明為被告之輔佐人者，依刑事訴訟法第35條第
1 項之規定，限於被告之配偶、直系或三親等內旁系血親或家長、家屬或被告之法定代理人。莊榮兆為被告之姐夫，為二親等之姻親，依法自不得擔任被告之輔佐人。至於蔡英美雖為被告之姐，為二親等內之旁系血親，惟蔡英美於本案中具有證人之身分，亦不宜擔任被告之輔佐人。況本件被告已有選任辯護人到庭，對於被告陳述及防禦之能力均不致有所影響，合先敘明。
二、被告嗣雖又聲明委任莊榮兆為代理人，惟按被告得委任代理人到場之情形，限於被告所犯係最重本刑為拘役或專科罰金之案件，刑事訴訟法第36條亦有明定。本件被告涉犯刑法第
216 條之行使第214條之使公務員登載不實公文書罪及第356條之損害債權罪，均非法定最重本刑為拘役或專科罰金之罪，揆諸前揭說明，被告自亦不得委任代理人到場。
三、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件被告及辯護人對於證人莊榮兆、蔡英美、曹順榮於檢察官偵查中所為之陳述，均未曾提及在偵查時有不法取供之情形，亦未釋明上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其3 人於偵查中之證言自均具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○矢口否認涉有上開犯罪事實，辯稱，當時係由伊先向蔡英美借錢準備買房子，後來莊榮兆扣押民安公司之財產需繳交提存金，才再向伊借錢。蔡英美借給伊的錢，是81年間賣房子所得。借款是蔡英美從臺中拿現金到臺北陸續交給伊。至於莊榮兆事後跟伊借錢，是由伊拿現金到臺中縣豐原市○○路之公司給莊榮兆。且本件甲○○對莊榮兆聲請強制執行之時間為94年，惟伊以本票聲請裁定對莊榮兆為強制執行係在91年，被告不可能知道甲○○將於94年間對莊榮兆聲請強制執行，而預先於91年間製造假債權云云。
二、經查：㈠有關被告向蔡英美借貸之時間及金額，被告於94年8 月17日
偵查中先係供稱：係80年間或之前，金額是4 百多萬元（見94年度交查字第402 號卷第10頁）；嗣於95年10月11日偵訊時則改稱：是自81年開始，金額是5、6百萬元（見95年度偵字第20464號卷第5頁）；再於96年2月8日偵訊時則稱：是82至83年間，金額為4、5百萬元（見96年度偵續字第36號卷第16頁）。被告前後3 次供述向蔡英美借款之時間及金額，均不相同。
㈡至於莊榮兆向被告借貸之時間及金額，被告於94年8 月17日
偵查中先供稱係在80年間，金額為4 百多萬（同上交查卷第10頁）；嗣於95年10月11日偵訊時則改稱：是81年間，金額為5、6 百萬（同上偵查卷第5頁）；再於96年2月8日偵訊時又改稱：時間為83年間。被告不但前後供述不一，復與證人蔡英美於94年8 月17日偵訊時所證稱莊榮兆向被告借貸之金額為650 萬元不相符合（同上交查卷第12頁）。則被告是否有先向蔡英美借錢後，再轉借予莊榮兆之事實，已屬可議。㈢被告又辯稱，蔡英美係將位於高雄市○○區○○路○○○ 號之
土地及房屋出售予曹輝彥後，才以賣得價金之一部分，借貸給伊云云。經查：蔡英美將其所有前開房、地，以1,100 萬元出售予曹輝彥之事實，固據提出不動產買賣契約書1 紙為憑（本院卷第58頁），並有高雄市楠梓區地政事務所民眾查詢列印資料（同上偵續卷第105 頁）、土地登記申請書（同上偵續卷第119頁）各1份在卷足參，核與證人即曹輝彥之子曹順榮證述之情節亦大致相符（同上偵續卷第142 頁，此部分證人曹順榮固證稱買賣價金僅520 萬元，惟既有書面買賣契約為憑，關於買賣價金之認定，自以契約書所載之 1,100萬元為可採）。惟查，證人蔡英美於偵訊時另證稱：莊榮兆之所以向被告借貸，係因為和民安公司（即民安瓦斯股份有限公司）打官司，要先假扣押民安公司之資產，需要提供擔保金等語（同上偵續卷第15頁─此部分之說詞與被告一致）。然莊榮兆提供擔保金300 萬元進而假扣押民安公司之財產，其時間為80年10月24日，有80年度存字第6986號提存書及提存所函各1份存卷可按（見本院90民執99-3935卷第一宗第18-20 頁）。參照蔡英美與曹輝彥簽定不動產買賣契約之時間為81年3月8日，並在此後始取得曹輝彥給付之第一期款項
400 萬元。換言之，被告既在蔡英美於81年3月8日之後，才因為蔡英美出售房屋而向蔡英美取得借款，自不可能在80年10月24日之前，就有錢借予莊榮兆作為扣押民安公司財產之擔保金。被告此部分之辯解，時間出入甚大，顯不足為採。㈣再查，蔡英美如附表所示之二家銀行之存款帳戶，自79年 1
月起至81年3月8日蔡英美出售前開不動產止，共計提領13,460,621元，此分別有第一商業銀行長泰分行96年3 月27日（96）一長泰字第81號、臺灣中小企業銀行南京東路分行96年3月28日九六南京字第0909650777號函附交易明細表各1份在卷可稽（見附表偵續卷之頁碼）。換言之，蔡英美在出售不動產之前，並非無足夠之資力可以借貸予被告。根本無需以出售房屋之價金借貸予被告。另莊榮兆與蔡英美既為夫妻關係，倘有借貸之需，以蔡英美尚有足夠資力之情況，何需轉向被告借錢。遑論，被告向蔡英美借得之650 萬元，如係作為購買房屋之特定用途，顯然被告已就購買房屋等細節與賣方洽談完畢甚至接近辦理移轉過戶之階段，才會準備現金付款。既然如此，豈有再將該筆特定用途之款項，任意再轉借予莊榮兆之理。
㈤更何況，被告陳述三人間資金借貸之流程，為蔡英美分次自
臺中提領現金到臺北交付給被告，被告再提領現金於臺中縣豐原市之辦公室將650 萬元交付給莊榮兆。惟目前金融機構關於款項匯兌之手續相當方便，且手續費非高，被告與證人間既有巨額款項之流通，豈有捨便利又安全之匯款方式不為，而採行現金交付方式之理。此外，被告既係於80至83年間即借款予莊榮兆，又何以遲至91年始簽發本票，顯亦與常情不符。綜上所述，前開不論是被告之供述，或證人蔡英美、莊榮兆之證述，均屬違背經驗法則至鉅，實難置信。再參以蔡英美與被告為姐弟關係，莊榮兆與被告為妻舅關係，且本件亦為共犯之身分，所為證言自有迴護被告之嫌，益證渠等之證言不足採憑。
三、被告又辯稱：本票係在91年即簽發，並在同年向法院聲請准予強制執行後，再持本票裁定對莊榮兆之財產為強制執行，嗣因查無債務人（即莊榮兆）之財產，而由法院發給債權憑證（即本院91年度民執夏字第26687 號）。而甲○○是在94年才對莊榮兆聲請強制執行，豈能以此推斷被告於91年間之行為，目的在損害甲○○之債權。惟查：
㈠依本院94年度執字第6966號卷（即甲○○對莊榮兆聲請強制
執行事件）內資料顯示，甲○○所扣押之莊榮兆財產中，其中一筆為莊榮兆於88年間提存於本院之擔保金（即88年存字第47號）。另莊榮兆於80年間，亦曾提存300 萬元用以假扣押民安公司之財產，已如前述。換言之，倘莊榮兆確實積欠被告借款，則被告於91年取得本票裁定後，聲請強制執行莊榮兆之財產時，豈會有因查無債務人莊榮兆之財產，而另由本院發給債權憑證之情事。且莊榮兆與被告為妻舅之關係，莊榮兆在借款10年後，仍願意簽發本票予被告聲請強制執行，豈有不告知被告伊至少尚有前開2 筆擔保金可供執行之理。由此可知，被告以本票裁定對莊榮兆聲請強制執行時，實際上並無要對莊榮兆之財產為執行之真意，其目的僅在取得法院發給債權憑證，以免除將來債權人對被告與莊榮兆之本票債權，提起確認不存在之風險。
㈡又甲○○對莊榮兆聲請強制執行之時間雖在94年2 月間，惟
甲○○與莊榮兆之民事訴訟，自85年起已纏訟多年，並於91年12月25日由本院判決在案。參以莊榮兆簽發本票，及被告聲請本票裁定之時間，亦均在91年間，則被告與莊榮兆自有為日後官司敗訴預作準備之意圖。
㈢另被告於91年間以本票裁定對莊榮兆聲請強制執行無結果，
經本院核發債權憑證後，至94年甲○○對莊榮兆聲請強制執行約長達2、3年期間，亦未見被告有何查報莊榮兆財產之積極作為（事實上，莊榮兆至少有二筆法院之提存金可供執行，已如前述），卻於94年2 月甲○○聲請扣押莊榮兆92年存字第1662號提存金時，於同年月亦聲請對同筆提存金為強制執行。亦有進者，被告未對莊榮兆之另一筆提存金（即本院88年度存字第47號）單獨聲請強制執行，以期獲得較高之受償，卻於甲○○向法院查報，並於本院於94年11月21日就該筆提存金核發禁止命令後，被告隨即於94年12月7 日再聲請參與分配。綜上被告之種種作為可證，其與莊榮兆企圖以上開參與分配之方式，達到隱匿莊榮兆財產之目的，以減少甲○○於強制執行程序中所得分配之成數，其有損害甲○○債權之意圖，至為灼然。
四、綜上所述，被告之辯解實不足為採，此外，復有本院80年度存字第6986號提存書、提存所函、94年度執夏字第6966號執行命令影本、民事執行處（94年度執字第6966號）強制執行金額計算書分配表、民事裁定（80年度全一字第1643號）影本、民事裁定（81年度全聲字第603 號）影本、債權憑證（94年度民執夏字第26687 號、94年度民執夏字第8721號）影本、高雄市政府地政處楠梓地政事務所96.03.15高市地楠三字第0960002895 號函、第一商業銀行長泰分行96.03.27 函、臺灣中小企業銀行南京東路分行96.3.28 函、本院85年度重訴字第412 號民事判決書、臺灣高等法院台中分院92年度上字第149 號民事裁定、蔡英美與曹輝彥不動產買賣契約書各1份在卷足資佐證，事證明確，被告犯行已堪認定。
伍、新舊法比較之說明：㈠按被告行為後，刑法及刑法施行法業於95年7月1日修正施行
。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。
㈡修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之
行為者，皆為共同正犯。」亦於上述時間同時修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，是新舊法關於共同正犯之規定固有修正，惟就本案被告與莊榮兆而言，實有犯意聯絡及行為分擔之犯行，固不論依新法或舊法，均構成共同正犯，上述刑法第28條之修正內容，對於被告並無「有利或不利」之影響。
㈢刑法第33條第5 款：本件論罪科刑之法條有罰金刑，而被告
行為後，刑法第33條第5 款業於95年7月1日修正公佈施行；修正後刑法該款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」與修正前該款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於上開法條之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5 款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈣牽連犯部分：被告行為後，刑法第55條後段牽連犯之規定，
業於94年1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯。
㈤連續犯部分：被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於
94年1月7日修正公佈刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。㈥綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第2條第1項規定之「從舊從輕」原則，被告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
六、核被告所為，係犯刑法第216條之行使第214條之使公務員登載不實公文書罪及同法第356 條之損害債權罪。被告就損害債權犯行部分，雖不具債務人之行為主體身分，然因與債務人即莊榮兆共同實施，依刑法第30條第1 項之規定，仍以共同正犯論。被告與莊榮兆就前揭行使使公務員登載不實公文書罪，亦有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。被告使公務員登載不實之低度行為，應為行使使公務員登載不實公文書之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次行使使公務員登載不實之公文書，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條規定論以連續犯，並依法加重其刑。又所犯連續行使使公務員登載不實公文書罪與損害債權罪間，具有方法與目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條後段規定從一重論以連續行使使公務員登載不實公文書罪。公訴人對於被告明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之債權憑證之行為，以及被告行使債權憑證聲請強制執行參與分配之行為雖未據起訴（檢察官誤認被告係直接持本票裁定聲請強制執行並參與分配），惟與起訴之事實，具有連續犯之裁判上一罪之關係，已如前述，自為起訴效力所及，本院自當併予裁判。
七、爰審酌被告明知與莊榮兆並無借貸關係，竟由莊榮兆簽發不實之本票，由被告配合向法院聲請強制執行，並參與分配，造成債權人甲○○所能分配之成數減少，非但影響債權人甲○○之權益，亦使法院執行程序發生不正確之結果，而被告此等行為，正是造成債權人必須另行以分配表異議之訴或確認本票債權不存在等訴訟以圖救濟，造成司法訴訟資源浪費之主因，其惡性實屬重大，非予重懲，則法院之公權力無由伸張，以及被告犯後否認犯罪，態度非佳，且尚未賠償債權人之損失等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
八、又被告所犯行使使公務員登載不實公文書罪，因其犯罪時間在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之減刑條件，應減其刑期1/2。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第28條、第216 條、第214條、第356條、（修正前）第56條、（修正前）第55條後段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 4 日
刑事第六庭 法 官 高英賓上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 司立文中 華 民 國 97 年 1 月 4 日附表：
┌────────────────────────────┬───────┐│蔡英美帳戶於79年至81年3月8日間之提領金額明細(新台幣元) │備 註│├──────────────┬───────┬─────┼───────┤│第一商業銀行長泰分行 │79.1─79.6 │ 2,265,529│偵續卷頁70-71 ││00000000000號 ├───────┼─────┼───────┤│ │79.7─79.12 │ 2,880,000│ 頁71-73 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │80.1─80.6 │ 2,548,976│ 頁73-75 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │80.7─80.12 │ 1,764,398│ 頁75-77 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │81.1─91.3.8 │ 2,359,102│ 頁77-78 │├──────────────┼───────┼─────┼───────┤│臺灣中小企業銀行南京東路分行│79.1─79.6 │ 1,220,000│ 頁98 ││00000000000號 ├───────┼─────┼───────┤│ │79.7─79.12 │ 90,000│ 頁98 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │80.1─80.6 │ 150,000│ 頁98-99 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │80.7─80.12 │ 100,000│ 頁99 ││ ├───────┼─────┼───────┤│ │81.1─91.3.8 │ 82,616 │ 頁99 │├──────────────┴───────┼─────┼───────┤│ 合 計 │13,460,621│ │└──────────────────────┴─────┴───────┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。