臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第5292號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 周思傑律師
吳瑞堯律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第4450 號） ，本院判決如下：
主 文乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人即證人甲○○（下稱證人甲○○）於民國88年間合資開設浚鋒機械工業有限公司（下稱浚鋒公司），由被告擔任浚鋒公司之負責人（目前已更換為證人甲○○），並負責為浚鋒公司代收及保管應收貨款，為從事業務之人。詎被告竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自91年7 月1 日至95年3 月7 日止，連續將浚鋒公司所申設之潭子鄉農會帳號00000000000000號（起訴書誤為0000000000000 號，下稱浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶）帳戶內，為浚鋒公司向客戶所收取之如附表所示客戶以支票支付之貨款共新臺幣（下同）134 萬2 千元，以提領現金或轉匯入其私自開立之潭子鄉農會帳號00000000000000號（起訴書誤為000000000000000 號）帳戶內之方式，侵占入己。嗣因證人甲○○發覺浚鋒公司帳目不清，向被告要求交付上開潭子鄉農會帳戶並加以核對，始發覺上情。因認被告涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有30年上字第816 號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號判例可資參照。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎。最高法院81年度台上字第3539號、83年度台上字第989 號裁判亦可參照。
三、公訴人認被告涉有上開業務侵占犯行，係以①證人甲○○之指訴。②被告自白上開浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶及其潭子鄉農會帳戶均為其所開立，有以上開浚鋒公司潭子鄉農會帳戶代收帳款，並有部分金額轉匯入其個人潭子鄉農會帳戶，及承認91年7 月後，浚鋒公司收取及支付貨款均係以該公司開設在玉山銀行之帳戶為之。③浚鋒公司玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶之存摺影本、資金往來明細、收款簽單顯示：浚鋒公司於91年7 月1 日後，以浚鋒公司名義開立上開玉山銀行帳戶並由該帳戶統一收受客戶支付貨款。④卷附之浚鋒公司代收票據明細表、現金簿並無被告以浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶代收票款之紀錄，且被告薪資均由浚鋒公司之玉山銀行帳戶支出。⑤浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶之存摺影本及被告個人之潭子鄉農會帳號00000000000000號帳戶之存摺影本、資金往來明細可證明被告於91年7 月1 日後，仍以上開浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶收取客戶票款，並將收取之票款轉匯入其潭子鄉農會私人帳戶。⑥被告先以個人曾為浚鋒公司代墊款項云云置辯，之後則供稱：自91年7 月浚鋒公司在玉山銀行開立帳戶後，即無以個人支票或財產，為浚鋒公司墊付貨款或任何費用等語，足見其先前所為陳述並不可採。另觀諸證人甲○○在玉山銀行帳戶之資金往來明細，除未見有被告匯款如附表所示票面金額半數之紀錄外，縱該帳戶內有被告所指接近票面金額半數之款項存入，因該款項與票面金額半數尚非相符，在無任何證人甲○○簽收款項之憑據可資佐證下，得否逕認款項係因被告交付而存入，已非無疑。證人甲○○之玉山銀行帳戶既非專供被告匯款而開設，則被告徒憑數筆時間密接、金額接近之存入紀錄，遽指該存入紀錄即係證人甲○○受領被告交付款項之證明，不僅與一般交易情形未符，且亦係被告個人憑空附會之詞，所辯不可採信。⑦被告於審理中坦認挪用如附表編號12所示票款，侵占犯行業已成立，嗣後經證人甲○○發覺後，雖於95年3 月
7 日匯款9 萬元予證人甲○○，但仍不阻卻其構成要件之該當。被告執以佐證自己有將如附表支票票款之半數交付予證人甲○○，所供前後矛盾，且意圖為掩飾其已完成之侵占犯行甚明。況證人甲○○就自己開設在玉山銀行帳戶內代收款項來源，已為清楚之說明，尚難認浚鋒公司於91年7 月間開設玉山銀行帳戶後，被告與證人甲○○間仍有均分貨款之情形。再被告另提起民事訴訟請求證人甲○○給付股份轉讓價金，惟於未完成會算前，即交還4 張本票予證人甲○○，倘被告可得之金額確實大於本票金額，則應待會算完成後，再向證人甲○○請求不足部分，殊無將本票全部交還之必要，被告此舉顯與常情有違，本院民事庭亦以95年度訴字第2916號判決被告敗訴，顯見被告因侵占之款項已逾會算後應得之金額，於自知理虧之情形下，始將該4 張本票交還予證人甲○○等，資為論據。
四、訊據被告對於伊與證人甲○○於88年間合資開設浚鋒公司，原由伊擔任負責人（目前更換為證人甲○○），由伊負責為浚鋒公司代收及保管應收貨款，如附表所示之支票款項於浚鋒公司之潭子鄉農會帳號00000000000000號帳戶提示兌現後，係轉帳至被告自己開設在潭子鄉農會帳號00000000000000號帳戶，並由伊提領現金等事實，固坦承不諱，惟堅詞否認有何侵占犯行，辯稱：①浚鋒公司之盈餘，向來由伊與證人甲○○均分，伊要用錢時，就將一半的款項給證人甲○○，因公司規模較小，並無專業會計流程，導致帳目紊亂，加以當初伊與證人甲○○情誼尚佳，依常情，一般親朋好友間之小額金錢給付，通常不會要求對方開立收據，故伊將浚鋒公司結算盈餘之半數以現金交予證人甲○○收訖時，並未要求簽立收據。而伊於領得如附表所示之支票票款後，確已將半數以現金交予證人甲○○。②伊與證人甲○○共同經營期間，向由證人甲○○管理記帳簿冊等文件，倘公司應收貨款與帳簿記載應收款項、公司每月實際出貨情形等不符，證人甲○○豈有不知情之理？又何以自91年年7 月間以來，證人甲○○皆無任何追討動作或提出質疑，遲至伊依股份轉讓時之約定，欲向證人甲○○請求會算公司淨值及結餘之半數約20
0 餘萬元遭拒，伊不得已提起民事訴訟後，證人甲○○始提出本案告訴，尤見本案實為證人甲○○不願依約給付浚鋒公司會算結餘，而挾怨誣指。③退步言之，伊為浚鋒公司之股東及實際經營者，縱有未依會計準則分派盈餘或對盈餘分配比例產生爭議等情事，伊既一再表示願意與證人甲○○會算浚鋒公司應收貨款及帳戶內餘額，對於附表所示之金額顯無侵占之主觀犯意，伊與證人甲○○間之爭議至多為民事紛爭等語。
五、經查：
（一）證據能力之說明：
１、按證人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非同法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第27
1 條之1 規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第18
6 條第1 項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據。最高法院93年度台上字第6838號刑事判決可資參照。查證人甲○○於偵查中係以告訴人之身分應訊，告訴代理人黃嘉明律師則係以告訴代理人之身分應訊，其中就與公訴意旨所載犯罪事實有重要關係之言詞陳述，渠等二人均居於證人之地位，但檢察官並未令渠等二人供前或供後具結，揆諸首揭規定，關於該等部分之言詞陳述，即不得作為證據。
２、選任辯護人周思傑律師為被告辯護稱：證人甲○○於98年
3 月24日所提出之刑事告訴理由狀所附附件二（本院卷一第265-266 頁）係證人甲○○自己片面製作，無證據能力云云。然按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。刑事訴訟法第159 條之4 第2 款定有明文。證人甲○○於98年3 月24日所提出之刑事告訴理由狀所附附件二乃影印自浚鋒公司之現金登記簿，而該現金登記簿係自87年8 月間起至96年1 月間止，逐年按月之現金收支紀錄，登記簿本身因時間久遠，呈斑剝、泛黃，於92年6 月26日至95年3 月10日之部分現金收支情形，更與浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶之交易明細相符，有該帳戶之交易明細資料可佐（96年度偵字第4450號偵查卷，下稱偵字卷，第13-26 頁），足認係浚鋒公司從事業務之人於業務上所製作之紀錄文書，選任辯護人周思傑律師又未能就此等文書有何顯不可信之情況提出具體事證，揆諸前揭規定，應認仍得為本案之證據。
３、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查被告之選任辯護人周思傑律師於本院準備程序時，對於本案偵查卷內之人證、書證，除前段之爭執外，其餘均同意有證據能力，得採為本案之證據，被告亦未表示任何反對之意見，且迄至本案言詞辯論終結前，均未聲明異議，有本院準備程序筆錄及審判筆錄在卷可考；另經本院審酌卷內各該人員陳述時之情狀（不包括證人甲○○及告訴代理人黃嘉明律師於偵查中未具結之陳述，詳如前段所述），均查無被違法取供或非出於自由意志之情形，相關書證亦查無違法取證或造假虛捏之情事，以之作為本案之證據，皆屬適當，依前揭規定，本判決以下所引用之人證、書證均得為本案之證據，合先敘明。
（二）查被告與證人甲○○於88年間合資開設浚鋒公司，被告擔任浚鋒公司之負責人（自95年4 月26日起已更換為證人甲○○），並負責為浚鋒公司代收及保管應收貨款。浚鋒公司原本有借用被告之個人支票以支付貨款，被告於89年1月19日乃以浚鋒公司名義，在潭子鄉農會開設帳號00000000000000號帳戶，作為兌領該公司客戶為支付貨款而簽發之支票使用。被告與證人甲○○共同經營浚鋒公司期間，如結算盈虧時有盈餘，則由兩人均分，若以浚鋒公司之存款幫被告繳納信用卡帳單等費用，則證人甲○○亦可分得相同之金額。迨至91年3 月27日，浚鋒公司另在玉山銀行開設帳號0000000000000 號帳戶，浚鋒公司向客戶所收取之支票，乃改由上開玉山銀行帳戶代收，惟關於如附表所示之支票，雖係浚鋒公司之客戶所簽發之支票，但均係存入浚鋒公司開設在潭子鄉農會帳號00000000000000號之帳戶內，再由被告分別提領現金或轉帳至被告個人開設在潭子鄉農會帳號0000000000000 號帳戶內（詳如附表所示）等事實，為被告所不爭執，復經證人甲○○於偵查中具狀及於本院審理時證述無訛，並有浚鋒公司開設在潭子鄉農會帳號00000000000000號帳戶之存摺明細（95年度他字第7289號偵查卷，下稱他字偵查卷，第3-8 頁）、財團法人金融聯合徵信中心公司登記資訊查詢（他字偵查卷第20頁）、被告個人開設在潭子鄉農會帳號00000000000000號帳戶之客戶往來交易明細表、存摺明細（他字偵查卷第35-5
1 頁，偵字卷第137-150 頁）、浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶之存摺明細、存戶交易明細表、代收票據明細表、存款憑條、浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶之支票登記簿、現金簿、對帳簽單（以上附於偵字卷第14-130、176-180 頁）、浚鋒公司股東同意書（以上附於本院95年度訴字第2916號民事案卷）、浚鋒公司於88年間設立登記資料（以上附於本院卷一第94-107頁）、如附表編號1 至7 、9 至12所示支票正反面影本（附於本院卷第128-143 、198 頁）附卷可稽，堪先認定為真實。
（三）證人甲○○雖謂：伊原本不知有浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶，是遲至95年6 月底才知情云云。但浚鋒公司之客戶會開立支票以給付貨款一節，為證人甲○○所不爭執，觀諸浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶之交易明細，並與證人甲○○提出之浚鋒公司支票登記簿中關於該公司客戶交付之支票明細比對結果（參外放之支票登記簿內容），可知自89年
1 月19日開戶時起至91年7 月1 日為止，利用浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶兌領之貨款支票金額合計達408 萬523 元（詳細明細請參偵字卷第213-214 頁），足見在此期間利用該帳戶出入之金額頗鉅，且利用率頻繁，而各該月利用上開帳戶兌領之貨款佔浚鋒公司當月貨款之比重甚高，證人甲○○又自陳：浚鋒公司之營收來源都有簽單紀錄，被告將支票拿回來後，伊會紀錄到請款單的存根，並寄出請款單，故伊都清楚等語（本院卷一第85頁背面至第86頁），證人甲○○復可查閱浚鋒公司之上開現金登記簿，對於浚鋒公司自89年1 月19日起即開設有上開潭子鄉農會帳戶一節，即難諉稱不知。又證人甲○○自承浚鋒公司之應收貨款請款單均是由伊負責寄出，故對於浚鋒公司有如附表所示之應收貨款，自不可能不知情，且表列各筆貨款均在
8 萬元以上，甚至高達18萬餘，金額頗鉅，佔浚鋒公司每月之盈收比例非小，證人甲○○對於究竟有無收回表列各筆貨款、要否將之列入當月或次月可分配盈餘，更無可能毫無所悉。證人甲○○雖另稱：被告將如附表所示貨款之請款單撕掉，伊不知情云云，但此為被告所否認，且如附表各筆貨款之請款單是否確實由被告撕掉一節，並無任何證據可資佐憑，證人甲○○復未能提出原始請款單資料，本院尚無從審酌浚鋒公司關於如附表所示之請款單是否真如證人甲○○所陳，確有缺漏，證人甲○○此部分之陳述，亦無法遽予採信。依上，證人甲○○對於浚鋒公司確有收取如附表所示支票，且被告均係利用浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶提示兌領之事實，顯然亦能查悉。是以被告辯稱：伊與證人甲○○共同經營期間，向由證人甲○○管理記帳簿冊等文件，倘公司應收貨款與帳簿記載應收款項、公司每月實際出貨情形等不符，證人甲○○豈有不知情之理？又何以自91年年7 月間以來，證人甲○○皆無任何追討動作或提出質疑等語，即非無稽。
（四）被告辯稱：浚鋒公司之盈餘，向來由伊與證人甲○○均分，伊要用錢時，就將一半的款項給證人甲○○，因公司規模較小，並無專業會計流程，導致帳目紊亂等語，核與證人甲○○於本院審理時結證稱：於91年7 月前，伊與被告每月底會做會算，如有不足，伊會將不足金額的一半從伊帳戶提交給被告處理，如有盈餘，被告是以現金交給伊，但沒有寫單據。91年7 月以後，沒有每月分配盈餘，大部分是年底會算盈餘多少再分配，沒有固定的分配時間等語（本院卷一第85頁背面至第86頁）大致相符。另細繹卷附之①浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶之交易明細、②證人甲○○提出之支票登記簿中關於該公司支付票款之明細紀錄（參外放之支票登記簿內容）、③證人甲○○開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶（下稱證人甲○○之玉山銀行帳戶）之交易明細（本院卷一第48-72 頁）、④證人甲○○於98年3 月25日提出之刑事告訴理由狀（本院卷一第221-228 頁），可知自91年12月起至94年12月止，被告與證人甲○○幾乎每月均有領取等額之款項，詳情如下：
①91年12月5 日被告分得並兌領面額25000 元之支票，證人甲○○亦於同日分得並兌領同額支票。
②92年4 月22日被告分得並兌領面額48466 元之支票以支
付被告之南山人壽保險費，浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月7 日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
③92年5 月5 日被告分得並兌領面額26893 元之支票以支
付被告之南山人壽保險費，證人甲○○則於同年12日分得並兌領同額支票。
④92年6 月5 日被告分得並兌領面額24000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月12日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑤92年8 月7 日被告分得並兌領面額30000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月5 日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑥92年10月間浚鋒公司代被告繳交48371 元信用卡費，證
人甲○○則於同年月6 日分得並兌領同額之支票。⑦92年11月5 日被告分得並兌領面額24000 元之支票，及
由浚鋒公司代繳11390 元之信用卡費，故浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶於同日轉帳3539
0 元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。⑧92年12月9 日被告分得並兌領面額24000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月24日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑨93年1 月間浚鋒公司為被告代繳29353 元信用卡費，故
於同年月14日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000
000 號帳戶轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑩93年3 月間浚鋒公司為被告代繳51899 元信用卡費，故
於同年月10日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000
000 號帳戶轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑪93年4 月14日被告分得並兌領面額40000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月16日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑫93年5 月間浚鋒公司為被告代繳39174 元信用卡費，故
於同年6 月4 日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑬93年6 月間浚鋒公司為被告代繳26126 元信用卡費，故
於同年6 月7日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑭93年7 月5 日被告分得並兌領面額26893 元之支票以支
付被告之南山人壽保險，證人甲○○亦於同年8 月5 日分得並兌領同額之支票。
⑮93年8 月間浚鋒公司為被告代繳20991 元信用卡費，故
於同年9 月6 日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑯93年9 月間浚鋒公司為被告代繳27649 元信用卡費，被
告並於同年月8 日分得及兌領面額25000 元之支票，故於同年月6 日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000
0 00號帳戶轉帳52649 元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑰93年11月間浚鋒公司為被告代繳44574 元信用卡費，被
告並於同年月17日分得及兌領面額20000 元之支票，故浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶轉帳61434元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑱93年12月間浚鋒公司為被告代繳28243 元信用卡費，被
告並於同年月8 日分得及兌領面額24000 元之支票，故於同年月6 日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000
0 00號帳戶轉帳52243 元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑲94年1 月間浚鋒公司為被告代繳27443 元信用卡費，被
告並於同年月5 日分得及兌領面額24000 元之支票，故於同年月10日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000
0 00號帳戶轉帳51443 元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
⑳94年2 月間浚鋒公司為被告代繳14438 元信用卡費，被
告並於同年月14日分得及兌領面額16000 元之支票，故於同年3 月9 日浚鋒公司開設在玉山銀行帳號00000000
00 0 00 號帳戶轉帳30438 元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
㉑94年3 月10日被告分得並兌領面額24000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月9 日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
㉒94年4 月6 日及8 日被告分得並兌領面額10000 元、24
000 元之支票，浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月13日轉帳34000 元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
㉓94年5 月9 日及6 月8 日被告分得並兌領面額24000 元
、12000 元之支票，浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年5 月16日轉帳36000 元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
㉔94年7 月5 日被告分得並兌領面額26893 元之支票以支
付被告之南山人壽保險費，復於同年月8 日分得並兌領面額24000 元之支票，浚鋒公司又代繳被告之信用卡費15602 元，故證人甲○○亦於同年月5 日分得並兌領面額26893 元之支票，浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶另於同年月21日轉帳39602 元至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
㉕94年8 月5 日被告分得並兌領面額40000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。㉖94年9 月6 日被告分得並兌領面額45000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月5 日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
㉗94年10月7 日被告分得並兌領面額45000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月14日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
㉘94年11月10日被告分得並兌領面額45000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月9 日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
㉙94年12月8 日被告分得並兌領面額45000 元之支票，浚
鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000 號帳戶則於同年月29日轉帳等額款項至證人甲○○之玉山銀行帳戶內。
依上述分配情形，可知被告除部分信用卡費係由浚鋒公司代繳外，皆係以領取支票之方式朋分盈餘，且浚鋒公司盈收常有用在支付被告個人開支之情狀，證人甲○○則在會算後，再由浚鋒公司開設在玉山銀行帳號0000000000000之帳戶領取等額之款項。準此，被告上開關於浚鋒公司之盈收，伊與證人甲○○如何會算、分配盈餘，以及伊使用公司款項後，證人甲○○亦會分得同額款項等等辯解，即與前開帳冊資料之紀錄相符，所辯更徵有據，非不可信。
（五）被告於本院審理時雖供承：如附表編號12所示支票金額在伊提領後，因伊姐姐有急用，乃先借給伊姐姐等語（本院卷二第30頁）。但按刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，須意圖為自己不法之所有，而侵占其業務上持有之物，始足以構成犯罪。又按刑法上侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或易其持有為所有，而逕為所有人之行為，為其構成要件，其行為態樣雖各有不同，要必具有不法所有之意圖，方與本罪構成之要件相符（最高法院19年度上字第1052號判例可資參照）。而依前述，被告與證人甲○○共同經營浚鋒公司期間，光自91年12月間起至94年12月為止，即時常有以浚鋒公司收入支付被告個人花費，再由證人甲○○亦分得等額款項之情形，被告又係浚鋒公司之股東及實際經營者，負責該公司之財務，此均為證人甲○○所不爭執，則被告辯稱：伊於兌領如附表編號12之貨款後，先供其姐急用，之後已交付該筆兌領貨款將近半數之款項即9 萬元給證人甲○○等語，核與被告及證人甲○○在共同經營浚鋒公司期間，渠等2 人均同意且向來使用公司所收款項之情形尚無重大差別，被告辯稱：伊主觀上並無侵占之犯意等語，即非全然無憑。
（六）證人甲○○又謂：被告收取如附表編號1 至11所示貨款後，並未將半數之金額交給伊等語，但此為被告所堅詞否認，辯稱：當初伊與證人甲○○情誼尚佳，依常情，一般親朋好友間之小額金錢給付，通常不會要求對方開立收據，故伊將浚鋒公司結算盈餘之半數以現金交予證人甲○○收訖時，並未要求簽立收據等語。經訊之證人甲○○於本院審理時亦結證稱：91年7 月前，每月月底會會算盈餘，如有盈餘，係由被告以現金交給伊，伊沒有寫單據等語（本院卷一第85頁背面），核與被告此部分所辯相互吻合；再參以浚鋒公司之資本額僅50萬元，公司人員不多，規模較小，被告與證人甲○○當初會共同創業，顯然具有一定之情誼及信賴，浚鋒公司又確實未精確記帳，被告歷次因盈餘分配而交付予證人甲○○之現金部分，實際上均無立據等情，則被告辯稱：給付如附表編號1 至11所示貨款之半數給證人甲○○時，並未立據等語，尚難認有何悖離情理之情狀，被告此部分辯解，即非全無可採。況且，如附表所示貨款之金額均非小額，證人甲○○不可能不知有此等貨款應入帳一節，已詳如前述；另由證人甲○○自承其於95年4 、5 月間發現如附表編號12所示貨款尚未收回，立即質問被告等情，亦可說明如附表編號1 至11所示貨款如有未按時收回入帳之情事，證人甲○○當會即時發現，殊無可能發生如證人甲○○所指陳：伊係至95年4 月28日向被告購買股份後，始查悉有浚鋒公司之潭子鄉農會帳戶，且如附表編號1 至11所示貨款均未曾入帳會算分配盈餘之情形。再退步言，被告就如附表編號1 至11所示貨款縱有未將半數款項給付證人甲○○之情形，但因被告與證人甲○○共同經營浚鋒公司期間，因被告掌管財務，常有以公司款項支付被告個人花費，再將同額款項由公司帳戶給付證人甲○○之情形，證人甲○○亦認許公司帳務為如此之使用，基此，被告在動支如附表所示貨款時，主觀上是否確有為自己不法所有之意圖，顯非無疑。
（七）再者，被告另提起民事訴訟請求證人甲○○給付股份轉讓價金，經本院民事庭以95年度訴字第2916號審理結果，雖認被告交還證人甲○○所簽發之本票4 紙，可推定被告與證人甲○○間之價金債權已經消滅而不存在，且被告所辯：是要待會算共同帳戶之款項後，另開本票，才將上開4紙本票返還證人甲○○云云，與常情有違，殊難採信，故判決被告敗訴確定，有本院95年度訴字第2916號民事案卷及民事判決可憑。惟上開民事判決並未具體審認被告返還上開4 紙本票之原因事實，公訴人以上開民事判決判決被告敗訴，即謂被告係因侵占之款項已逾會算後應得之金額，於自知理虧之情形下，始將該4 張本票交還予證人甲○○，尚嫌速斷。
（八）綜上所陳，被告所為各項辯解均有所據，非不可採，反之，證人甲○○之指訴則與事實尚非全然無間而有瑕疵可指，尤以被告在動支如附表所示各筆貨款時，主觀上究竟有無意圖為自己不法所有之犯意，尚屬可疑，公訴人所舉之其餘證據又不足以使本院形成被告確有侵占如附表所示貨款之明確心證，此外本院復查無其他證據證明被告確有公訴人所指之業務侵占犯行，揆諸首揭說明，既無積極證據足認被告有刑法第336 條第2 項之業務侵占罪行，不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務中 華 民 國 98 年 11 月 25 日
刑事第五庭 審判長法 官 張靜琪
法 官 林慶郎法 官 莊嘉蕙以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡臻中 華 民 國 98 年 11 月 25 日附表：
┌──┬─────┬────┬────┬────┬────┬────┐│編號│託收日 │支票號碼│票面金額│轉帳日期│被告使用│轉帳或提││ │ │ │ │ │方 式│領金額 │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 1 │91.7.1 │0000000 │105,000 │91.7.3 │提領現金│110,000 │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 2 │91.12.17 │0000000 │90,200 │91.12.20│本行轉帳│90,000 ││ │（起訴書 │ │ │ │ │ ││ │誤為91.12.│ │ │ │ │ ││ │7） │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 3 │93.3.5 │0000000 │90,150 │93.3.11 │本行轉帳│91,000 ││ │ │ │ │（起訴書│ │ ││ │ │ │ │誤為93. │ │ ││ │ │ │ │3.1） │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 4 │93.5.11 │0000000 │85,400 │93.5.14 │提領現金│85,000 │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 5 │93.6.7 │0000000 │90,535 │93.6.11 │提領現金│90,000 ││ │（起訴書誤│ │ │ │ │ ││ │為93.6.4）│ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 6 │93.9.6（起│0000000 │57,134 │93.9.9 │提領現金│58,000 ││ │訴書誤為 │ │ │ │ │ ││ │93.9.3） │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 7 │94.3.7 │0000000 │85,000 │94.3.21 │本行轉帳│89,000 │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 8 │94.7.7 │0000000 │175,000 │94.7.13 │本行轉帳│175,000 │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 9 │94.8.5（起│0000000 │88,345 │94.8.26 │提領現金│88,000 ││ │訴書誤為 │ │ │ │ │ ││ │94.8.4） │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 10 │94.9.6（起│0000000 │185,184 │94.9.26 │提領現金│185,000 ││ │訴書誤為 │ │ │ │ │ ││ │94.9.6） │ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 11 │94.11.1 （│0000000 │95,000 │94.11.8 │本行轉帳│95,000 ││ │起訴書誤為│ │ │ │ │ ││ │94.10.31）│ │ │ │ │ │├──┼─────┼────┼────┼────┼────┼────┤│ 12 │95.3.8（起│0000000 │185,749 │95.3.10 │本行轉帳│186,000 ││ │訴書誤為 │ │ │ │ │ ││ │95.3.7） │ │ │ │ │ │└──┴─────┴────┴────┴────┴────┴────┘