臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度易字第5298號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○選任辯護人 吳天富律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（96年度偵續字第270號），本院判決如下：
主 文丁○○連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、丁○○前係裕泓昌實業股份有限公司（下稱裕泓昌公司）之負責人，負責裕泓昌公司開發、生產及財務等業務，為從事上開業務之人，其明知於民國94年9月4日，與裕泓昌公司股東乙○○（為丁○○前女友，雙方並育有一女）簽訂之退夥契約書，係約定由乙○○支付新臺幣（下同）2000萬元與丁○○，丁○○則讓與其在裕泓昌公司的股份予乙○○，並退出裕泓昌公司的經營，該退夥契約書係約定其與乙○○間的債權債務關係，與裕泓昌公司無關。詎丁○○竟意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，利用其擔任裕泓昌公司負責人職務之便，先於 94年9月26日，指示不知情之裕泓昌公司會計丙○○，自裕泓昌公司以「CORE I.N.T LTD」名義，於臺中商業銀行（下稱臺中商銀）OBU分行開立之帳號000000000000號外匯帳戶，提領美金10萬元，並將之兌換成332萬4450元（起訴書誤載為 332萬4500元），轉匯至其個人於復華銀行文心分行大雅收付處（下稱復華銀行）開立之帳號0000000000000 號帳戶，而將上開業務上持有之裕泓昌公司款項侵占入己，供個人買賣股票之用。復命丙○○交出上開裕泓昌公司外匯帳戶之印章、存摺後，於94年10月11日，自行持往至臺中商銀四民分行，提領20萬美金，並兌換成 665萬9467元後，轉匯至其上開復華銀行帳戶，而將上開業務上持有之裕泓昌公司款項侵占入己，供個人作為投資之用。
二、案經裕泓昌公司訴由法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159之1至之4等 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案引用之證人乙○○、甲○○、丙○○於法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中市調查站）詢問時之陳述等供述證據，其性質屬於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之情形者，原雖無證據能力，然上開供述證據內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人均同意作為證據，本院審酌上開供述證據作成時，並無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第 159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人乙○○、甲○○、丙○○等人於偵查中經檢察官以證人身分訊問，且依法令其具結之陳述，渠等未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形。被告及其辯護人在本院審理時已獲詰問上開證人之機會，且未據其釋明上開供述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開偵查中之證言，自具有證據能力。
（三）除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。惟本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實之證據及理由：
（一）訊據被告丁○○固坦承有於 94年9月26日，指示會計丙○○，自裕泓昌公司以「CORE I.N.T LTD」名義，於臺中商銀開立之帳號000000000000號外匯帳戶，提領美金10萬元，將之兌換332萬4450元，轉匯至其於復華銀行帳號0000000000000號帳戶，及於94年10月11日，自行持裕泓昌公司上開外匯帳戶存摺、印章，至臺中商銀四民分行，提領20萬美金，將之兌換成 665萬9467元，轉匯至其上開復華銀行帳戶等情，惟矢口否認有為業務侵占犯行，辯稱：
㈠伊係以「股東往來」之會計科目，向裕泓昌公司借款，
經由會計丙○○填載摘要、金額、會計科目於轉帳傳票單上，經乙○○核准後，向裕泓昌辦理借款手續，並非侵占裕泓昌公司的款項。而伊亦曾以個人土地，提供與裕泓昌公司辦理貸款，並曾以其母戊○○○位於彰化縣彰化市的房屋、土地，辦理抵押借款，及向親朋好友借貸資金，提供給裕泓昌公司週轉，足認股東與公司間的資金往來是極為平常的事情。
㈡伊向裕泓昌公司借款時，裕泓昌公司盈餘資金充足，乙
○○顯有財力足夠給付伊的退股金，對乙○○個人及裕泓昌公司並未造成任何損害，且裕泓昌公司自伊退股後，裕泓昌公司的出資股東僅剩乙○○，雖有公司法人之形式，惟實際上僅係乙○○獨資，姑不論係乙○○個人支付退股金或裕泓昌公司支付退股金均屬相同，伊並無涉及不法。
㈢伊於 94年9月26日及同年10月11日，分別向裕泓昌公司
借款美金10萬元、20萬元，係計劃以乙○○依草約約定於94年10月15日，給付伊的1000萬元退股金，以資償還裕泓昌公司，並無不法所有之意圖。
㈣乙○○以「業務投資」方式，將裕泓昌公司資金匯至私
人帳戶，用以買賣股票，伊從未知悉，亦未徵得其同意。諸如乙○○擅自將裕泓昌公司資金數百萬元借與丙○○之夫汪文忠、匯款美金 3萬元給大陸地區卓姓男子、助其弟媳黃汝津償還房屋貸款 200萬元、助其胞弟金國孝償還股票投資損失 400餘萬元、將裕泓昌公司資金匯至黃汝津帳戶買賣股票，亦有侵占裕泓昌公司資產之行為等語。
（二）惟查：㈠被告丁○○於臺中市調查站詢問時陳稱：伊依職權可以
動用裕泓昌公司的款項，且無金額的限制等語；核與證人即裕泓昌公司會計丙○○於臺中市調查站詢問時證稱：裕泓昌公司財務雖由乙○○處理，然因被告為實際負責人，依職權可以動用公司款項，並無金額限制等情相符，足認被告確實負責裕泓昌公司的財務，有權動用裕泓昌公司的資金，裕泓昌公司的資金，為被告業務上所持有之物無訛。另裕泓昌公司雖於 94年10月3日，變更負責人名義為乙○○，有經濟部中部辦公室裕泓昌公司案卷在卷可證，然被告迄至94年10月11日止，仍係裕泓昌公司的實際負責人，並持有裕泓昌公司上開外匯帳戶存摺、印章等情，業據被告坦承不諱，核與證人丙○○證述情節相符，亦足認被告於96年9月26日、同年10 月11日，二次提領共計美金30萬元之款項，均為被告業務上持有之物。
㈡被告丁○○確有於 94年9月26日，指示會計丙○○，自
裕泓昌公司上開外匯帳戶，提領美金10萬元，將之兌換332萬4450元，轉匯至其於復華銀行帳號0000000000000號帳戶，及於94年10月11日，自行持裕泓昌公司上開外匯帳戶存摺、印章，至臺中商銀四民分行，提領美金20萬元，將之兌換成 665萬9467元，轉匯至其上開復華銀行帳戶內等情，業據被告於臺中市調查站詢問、檢察官偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人乙○○、甲○○、丙○○於臺中市調查站詢問、檢察官偵查及本院審理時證述情節相符。此外，並有裕泓昌公司上開外匯帳戶存摺影本、臺中商銀外匯活存客戶對帳單 2紙、提款單2紙、匯出匯款明細查詢2紙、復華銀行帳號0000000000000號帳戶往來交易明細2紙、丙○○製作之裕泓昌公司重大事項記錄表 2紙在卷可稽，堪認被告此部分的自白情節，確與事實相符。
㈢被告丁○○雖辯稱其係以股東往來名義向裕泓昌公司借
用美金10萬元購買股票，及以股東往來名義向裕泓昌公司借用美金20萬元從事其他投資等語。然查，被告初於臺中市調查站詢問時陳稱：伊是以股東往來名義提領美金10萬元，因為伊將位於桃園的房屋及父親劉賜種位於彰化市的房屋設定抵押，並將合計1000餘萬元借給裕泓昌公司，後來裕泓昌公司曾陸續歸還部分款項，現在尚有數10萬元未歸還等語；次於檢察官偵查時陳稱：「（何謂股東往來名義？）是股東和公司之間的金錢借貸關係，之前是因為我在臺灣的房子為公司營運抵押給臺中企銀，目前抵押300萬元，分期償還，目前還有2、30萬元左右。」等語；又於檢察官偵查時改稱：「（為何你還跟公司多拿1000多萬新臺幣？）因為退夥協議書有提及，當時我們清算公司資金約有6、7000萬，所以退夥協議載明我可拿2000萬，公司實際只支付我1000萬。」等語。顯然被告就其二次提領裕泓昌公司外匯帳戶共美金30萬元款項之原因，究係因裕泓昌公司積欠其個人款項，而以股東往來名義向裕泓昌公司借款，亦或因乙○○積欠其退股金，乃自裕泓昌公司外匯帳戶提取美金30萬元，前後陳述迥異，已難令人採信。況被告於本院審理時業已明確陳述裕泓昌公司已未積欠其個人或親友任何款項，顯然被告自裕泓昌公司外匯帳戶提領美金30萬元，與之前裕泓昌公司曾經向被告借款之事無關。
㈣再按「公司之資金，除有左列各款情形外，不得貸與股東或任何他人：一、公司間或與行號間有業務往來者。
二、公司間或與行號間有短期融通資金之必要者。融資金額不得超過貸與企業淨值的百分之四十。」；「董事為自己或他人與公司為買賣、借貸或其他法律行為時，由監察人為公司之代表。」，公司法第15條第1項、第223條分別定有明文，其立法目的在於避免公司或私人，以借貸等名義掏空公司資產，危及公司的正常經營。被告既身為裕泓昌公司的董事長，且自承其提領裕泓昌公司外匯帳戶內的美金30萬元，係分別用於個人股票買賣及其他投資，顯然並未符合公司法第 15條第1項規定之情況，而被告以股東往來之借貸關係，作為提領裕泓昌公司外匯帳戶美金30萬元之辯詞，然裕泓昌公司的監察人甲○○對上開借貸關係，事前卻毫不知情，亦未曾以裕泓昌公司代表的身分，與被告為上開美金30萬元借貸之法律行為等情，業據證人甲○○於臺中市調查站詢問、檢察官偵查及本院審理時證述明確，顯然被告辯詞於法不合。況且，被告既自承已與股東乙○○達成退股協議，並簽訂退夥契約書，則被告短期內即將喪失裕泓昌公司負責人及股東身分，且完全退出裕泓昌公司經營團隊，其於此敏感的關鍵時刻，竟以股東身分向裕泓昌公司調借美金30萬元之鉅額款項，亦有違正常的交易秩序，而凸顯被告確實有不法所有的意圖，其有關以股東往來名義，向裕泓昌公司借款之辯詞，僅係臨訟飾卸之詞，不足採信。
㈤被告丁○○雖再辯稱裕泓昌公司自伊退股後，裕泓昌公
司的出資股東僅剩乙○○，雖有公司法人之形式，惟實際上僅係乙○○獨資，姑不論係乙○○個人支付退股金或裕泓昌公司支付退股金均屬相同，且伊於 94年9月26日及同年10月11日，分別向裕泓昌公司借款美金10萬元、20萬元，係計劃以乙○○依草約約定於94年10月15日，給付伊的1000萬元退股金，以資償還裕泓昌公司，並無不法所有之意圖等語。然被告與乙○○簽有退夥契約書，載明乙○○應給付被告2000萬元，作為被告讓與股份予乙○○之對價。於94年10月15日給付1000萬元，95年1月15日給付500萬元，95年4月15日給付500萬元。被告工作至94年10月15日止，乙○○給付被告1000萬元以後，被告須配合乙○○完成境外公司負責人變更等情，為被告所不否認，並有退夥契約書在卷可證。顯然，渠等係約定由乙○○給付2000萬元，作為受讓被告在裕泓昌公司股份的代價，該契約的債權債務關係，存在於被告與乙○○個人間，與裕泓昌公司無關。且裕泓昌公司為係以營利為目的，依照公司法組織、登記、成立之社團法人，其財產係與股東個人財產各自獨立，不僅公司的成立，須向中央主管機關登記，公司的股款並應由股東實際繳納，非有公司法第 15條第1項之情形，公司資金不得貸與股東或任何他人，公司盈餘的分派及虧損的撥補，亦須符合公司法的相關規定，解散時除係因合併、分割或破產而解散外，尚應進行清算。且裕泓昌公司的財產係該公司債權人的總擔保，而裕泓昌公司亦有相關稅捐的負擔，是裕泓昌公司的財產非等同於股東個人財產，其理至明。乃被告以其與乙○○的退股協議，乙○○答應給付2000萬元之內容，作為其得以自裕泓昌公司外匯帳戶提領美金30萬元之依據，顯然刻意混淆裕泓昌公司的財產及乙○○個人財產之區別。再者，被告與乙○○約定乙○○給付第 1筆退股金1000萬元的時間，係在94年10月15日，然被告卻早在94年9月26日及同年
10 月11日，即自裕泓昌公司外匯帳戶，分別提領美金10萬元、20萬元，益足以證明被告自裕泓昌公司外匯帳戶提領美金共30萬元，與其與乙○○間的退股協議無關。
㈥至於被告丁○○辯稱乙○○擅自將裕泓昌公司資金數百
萬元借與丙○○之夫汪文忠、匯款美金 3萬元給大陸地區卓姓男子、助其弟媳黃汝津償還房屋貸款 200萬元、助其胞弟金國孝償還股票投資損失 400餘萬元、將裕泓昌公司資金匯至黃汝津帳戶買賣股票，亦有侵占裕泓昌公司資產之行為等語，惟此部分為證人乙○○於本院審理時所堅詞否認，被告並未提供其他具體證據以供本院詳為查證，已難信為真實。退步言之，縱被告此部分陳述確實屬實，亦僅係乙○○是否涉犯業務侵占或其他罪名之問題，理應由被告檢具完整事證向檢察官提出告發，由檢察官依法偵辦，要難以他人亦有犯罪行為，而合理化自己的犯罪行為，是此部分辯詞，與被告是否成立犯罪無關，無從據為被告有利之認定。
㈦綜上所述，本案事證明確，被告丁○○業務侵占犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑及適用法律：
（一）論罪及適用法律部分：㈠論罪部分：
核被告丁○○所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪。被告先後 2次業務侵占犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第 56條規定論以1罪，並加重其刑。
㈡適用法律部分：
被告丁○○行為後，刑法業於 94年1月7日修正，同年2月 2日公布，於95年7月1日施行，其中新法修正第2條、第33條，並刪除第56條之規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第 1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第 2條本身雖經修正，但刑法第 2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第
2 條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日，著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⒈刑法第33條第5款規定，於94年1月7日修正、95年7月
1 日施行前之規定為：「罰金：一元以上。」與修正後之規定為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」不同。比較新舊法結果，適用被告行為時之法律，即修正施行前之刑法第 33條第5款規定，對被告並無不利之情形。
⒉刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正刪除
，並於95年7月1日施行。是於新法修正施行後，被告先後 2次業務侵占犯行，即須分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，適用被告行為時之法律，即修正施行前之刑法第56條規定論以連續犯，對被告並無不利之情形。
⒊綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法
院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，被告自應適用其行為時之法律，即修正前刑法之相關規定予以論處。
（二）科刑部分：㈠爰審酌被告丁○○並無刑事前案紀錄，有臺灣高等法院
被告全國前案紀錄表附卷可稽，堪認其犯案前品行尚佳，並斟酌被告身為裕泓昌公司負責人，不思正常經營裕泓昌公司，在與股東乙○○達成退股協議後，退出裕泓昌公司經營團隊前，即利用尚為裕泓昌公司負責人之便，自裕泓昌公司外匯帳戶提領共計美金30萬元侵占入己，供己作為股票買賣及其他投資之用，罔顧裕泓昌公司的經營，直接危害裕泓昌公司的利益，且間接危及裕泓昌公司股東、債權人、員工的權益，惡性非輕，而被告業務侵占款項達美金30萬元，依當時匯率換算約為1000餘萬元，金額甚鉅，對裕泓昌公司所生損害甚巨，被告犯後猶飾詞否認犯罪，以無關之股東往來借款及股東乙○○應給付退股金為由，企圖合理化個人的犯罪行為，態度不佳，目前亦尚未與裕泓昌公司達成和解，賠償裕泓昌公司的損害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈡被告丁○○犯罪時間，雖係在 96年4月24日以前，合於
中華民國96年罪犯減刑條例規定基準日之前，然被告丁○○所犯為刑法第336條第2項之業務侵占罪，依該條例第 3條第1項第15款之規定，若經法院宣告逾有期徒刑1年 6月者，即不予減刑，本案既經本院量處被告有期徒刑2年，揆諸上開說明，即不予減刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、（修正前）第56條、第336條第2項、（修正前）第33條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 21 日
刑事第十三庭 審判長法 官 李 秋 娟
法 官 許 月 馨法 官 陳 得 利上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 鐘 麗 芳中 華 民 國 97 年 5 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第336條第2項對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。