臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第1087號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署被 告 甲○○
（現另案於臺灣彰化監獄執行中）指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一二六九五號），本院判決如下：
主 文甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國八十五年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑三年一月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年二月確定；又於同年間，另因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑六月確定，嗣二案接續為執行，其入監執行後，於八十六年十月二十四日因假釋付保護管束出監，後上開假釋復經撤銷，並入監續行執行殘刑二年三月，已於九十一年六月三十日因縮刑期滿執行完畢；詎甲○○仍不知戒絕，其明知未經許可，不得非法持有具殺傷力之槍枝，竟仍因一時好奇，即基於持有具殺傷力之改造手槍之犯意，於九十一年間某日，在彰化縣彰化市○○路上之某模型玩具店內，以新臺幣六千餘元之代價，向真實姓名、年籍均不詳之成年男子購買具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣一個），而非法持有之（起訴書誤以九十三年十一月九日始行持有）。嗣甲○○於九十五年五月三十一日十五時許，為警在其位於臺中市○區○○路一段五０六號十一樓之二租住處搜索查獲，並扣得其所購入之上開具殺傷力之改造手槍一枝。
二、案經臺中縣警察局和平分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、上揭事實，業據被告甲○○於本院審理時供認不諱，而扣案之上開槍枝，經員警送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，其結果為「送鑑手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具有殺傷力」，有該局九十五年六月二十二日刑鑑字第０九五００八六五九一號槍彈鑑定書一份在卷足稽（見核交字卷第一九頁至第二一頁），是被告上開自白，核與客觀事實相符，堪予採信。準此，本件事證業臻明確，被告非法持有具殺傷力槍枝之犯行，乃堪予認定。
二、核被告甲○○所為：
（一）按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中。其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院七十五年度台上字第三三七０號判決意旨參照）。本件被告甲○○基於持有具殺傷力之改造手槍之犯意，自九十一年間某日起即持有前述槍枝，至九十五年五月三十一日十五時許始為警查獲，依前揭說明，自應以持有行為終止時始為犯罪行為之終止。再查槍砲彈藥刀械管制條例業經總統於九十四年一月二十六日以華總一義字第０九四０００一０一０一號令修正公布，並自九十四年一月二十八日生效施行，依前開判決意旨，本件被告自應以最後行為即九十五年五月三十一日之法律即九十四年一月二十八日生效施行之槍砲彈藥刀械管制條例處斷；是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（被告行為後，刑法及刑法施行法另於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。而槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，法定刑需併科新臺幣七百萬元以下罰金，據修正後刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額一元，該罪之罰金刑最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，僅為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自應以被告行為時關於併科罰金刑之法律較有利於被告）。
（二）被告甲○○於本院訊問時，已自承其於九十一年間某日，即在彰化縣彰化市○○路上之某模型玩具店內購得本件扣案槍枝，而非法持有之，是檢察官於起訴書中認定本件被告非法持有槍枝之始期係自九十三年十一月九日起，應有誤會。再被告自九十一年間起，固同時另持有具殺傷力之仿WALTHER廠PPK\S型半自動手槍製造之玩具手槍改造土造金屬槍管而成之改造手槍一枝與仿步槍外型製造之玩具空氣長槍一枝，其此部分非法持有槍枝犯行，並經臺灣彰化地方法院以九十三年度訴字第四五五號判處有期徒刑一年八月，併科罰金新臺幣六萬元及有期徒刑二年，併科罰金新臺幣七萬元，並先後由臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一四七二號與最高法院以九十六年度台上字第二０四六號均駁回其上訴而告確定（下稱前案），有各該判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表、前案案件異動查證作業資料在卷可按，然被告於本院訊問時已陳稱各該槍枝購入之時間互有先後，藏置之地點亦不相同（分別被告自己與友人之家中，見本院卷第四八頁），且被告在前案於九十二年十月八日被查獲後，旋即送監執行觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑，期間歷經司法機關多次為訊問，也從未坦認其另同時持有本件扣案之槍枝，其在九十三年十一月九日執行完畢出監後，於九十四年間至臺中市○區○○路一段五０六號十一樓之二租屋居住，且將本件扣案槍枝由彰化縣彰化市○○路○○○巷○○號之戶籍地攜至該租住處藏放而賡續持有之，是本件與前案雖同屬非法持有槍枝之案件，但其間之犯意各別，行為互有歧異，並無裁判上一罪之關係，本件自不因前案之判決確定而有既判力效力所及與否之影響，本院仍應自為實體判決之認定，應附此敘明。
（三）另被告甲○○有上揭犯罪事實欄所載之經有期徒刑宣告及執行完畢之情形，此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受前開徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項規定予以加重其刑〔按刑法第二條第一項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故被告行為後刑法條文之修正，對於被告並無有利或不利之情形者（例如新舊法處罰輕重相同，犯罪構成要件亦無寬嚴之別等），即無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題。九十四年二月二日修正公布，而於000年0月0日生效實施之新刑法第四十七條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯非法持有具殺傷力之改造槍枝罪，並無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第二條第一項之規定比較新舊法適用之問題〕。
三、爰審酌被告甲○○明知未經主管機關許可不得持有槍枝，仍為持有之行為，犯罪之動機雖屬可議，且對社會治安仍存有潛在之危險，惟其未曾以該槍枝犯罪，並未因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大，且其持有具殺傷力之改造槍枝只有一枝，數量非多，犯罪情節尚非重大，暨被告犯後於本院坦認其犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，依修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，諭知易服勞役之折算標準（按涉及法院裁量權行使者，需於裁量權行使時，方有比較適用之問題，如易科罰金、易服勞役、緩刑、保安處分之宣告。故就一般綜合罪刑之結果而為比較，以決定罪刑之適用時，不需就易科罰金、易服勞役等列為比較，必迨已決定為緩刑、保安處分之宣告，或所處之刑得易科罰金或易服勞役時，始就各該緩刑、易科罰金、易服勞役等部分決定其適用標準。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告於本件犯罪時之刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則其行為時之易服勞役折算標準，應以銀元一百元以上三百元以下折算一日，即新台幣三百元以上九百元以下折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，則依刑法第二條第一項但書規定，應適用修正後之刑法第四十二條第三項前段，定其罰金刑易服勞役之折算標準）。
四、另扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝換裝金屬槍管而成之改造手槍壹枝（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），因具有殺傷力，業見前述，既屬違禁物，自應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，併為沒收之諭知（被告行為後，刑法第三十八條規定業經修正公布施行，修正前、後之同條條文，對於違禁物不問屬於犯罪行為人與否及供犯罪所用之物以屬於犯罪行為人為限應予沒收之要件並未變更，而本次修正，處刑條文並未修正，亦即行為時與裁判時之主刑條文並無不同，則依從刑，係附屬於主刑，不生比較輕重問題，本件即應適用修正後之刑法第三十八條規定為沒收之依據，最高法院二十四年上字第五二九二號判例要旨參考）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、但書、第四十七條第一項、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，修正前刑法第三十三條第五款，判決如
主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 5 月 8 日
刑事第一庭 審判長法 官 張國忠
法 官 黃松竹法 官 陳思成上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官 王嘉麒中 華 民 國 96 年 5 月 8 日附錄論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。