臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第1382號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 庚○○
國民上列被告因違反水土保持法等案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第一三○○○號），本院判決如下：
主 文庚○○連續在私人山坡地，未經同意擅自採取土石，致生水土流失，未遂，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
犯罪事實
一、緣坐落臺中縣太平市○○○段○○○○○號土地（下稱頭汴坑段四三六一地號土地）係壬○○所有，因於民國九十四年之雨季，該土地流出之土石覆蓋一三六號縣道，造成土石災害及交通事故，經壬○○向臺中縣政府陳情後，臺中縣政府派員勘查屬實，乃指示壬○○填妥簡易水土保持申報書，並檢具相關文件，申請興建擋土牆及沉砂池。壬○○遂委託庚○○代為填具簡易水土保持申報書及檢附相關資料，向臺中縣政府申請在該土地內興建擋土牆及沉砂池，經臺中縣政府於九十四年九月二十六日以府農水字第○九四○二五八六八一號函同意辦理，臺中縣政府於該函中，特別指明不得擴大開挖整地。嗣庚○○與壬○○訂立承攬契約，承攬上開土地上之擋土牆及沉砂池工程，其明知壬○○向臺中縣政府申請興建沉砂池挖棄土石方總量為二千立方公尺（起訴書誤載為核准範圍長十公尺、寬零點四公尺、高二公尺【此應係擋土牆之核准範圍】），竟基於為自己不法之所有之概括犯意，擬將採取之土石，以一立方公尺新臺幣（下同）一百九十元之代價，出售予經營正義砂石場之戊○○、經營安信砂石場之丙○○以牟利，乃自同年十月二十六日起，分別雇用不知情之林福來、洪進義等人駕駛挖土機，連續擅自超出核准範圍，而在現場挖取長六十公尺、寬十五公尺、高二至六公尺，共計三千六百立方公尺之土石，而超挖土石一千六百立方公尺，其所採取之土石，除部分外運至經臺中縣政府於九十四年十二月二日以府農水字第○九四○三二三七六四號函核准之堆置場即坐落臺中縣太平市○○段二之一二、一三、一四土地（核准之土石體積為一千立方公尺）外，部分土石即交由其所雇用不知情之廖培吾及其他不詳姓名年籍成年人士駕駛營業用大貨車，或由不知情之戊○○、丙○○雇用之姓名年籍不詳之成年司機，駕駛營業用大貨車，將所採取之土石約一千餘立方公尺運往安信砂石場，販售得款二十萬元；而戊○○雇用不詳姓名年籍成年司機，於九十五年二月間某日，駕駛營業用大貨車自頭汴坑段四三六一地號土地，載運土石欲返回正義砂石場時，為警攔查，而將所載運之土石運返頭汴坑段四三六一地號土地。嗣因民眾向臺中縣政府檢舉，經臺中縣政府於九十五年一月五日，派員並會同臺中縣太平地政事務所、臺中縣太平市公所前往查勘，始查悉上情。另於九十五年三月十四日上午十一時四十分許，受庚○○所雇用，或由庚○○之不知情友人代為通知到場之林福來、洪進義（均由檢察官另為不起訴處分）分別駕駛KOBLE廠牌，型號200、400型挖土機各一輛，在頭汴坑段四三六一地號土地上採取土石，再將土石放置在廖培吾、陳睦升、黃煌輝、黎村燈（均由檢察官另為不起訴處分）所分別駕駛之車牌號碼000000、HS─176、625─HK號營業用大貨車各一輛時，為警當場查獲。而頭汴坑段四三六一地號土地因超挖土石，遇雨有造成水土流失之虞，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。
二、經查，證人壬○○、羅義憲、丙○○、邱錦麟、戊○○於警詢中之陳述、證人潘進輝、呂啟榮、林福來、洪進義、廖培吾、陳睦升、黃煌輝、黎村燈於警詢、偵查中之陳述，對被告而言，其性質雖均屬傳聞證據，然其警詢、偵訊筆錄之內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容異議，依前揭規定，擬制同意作為證據，本院審酌上開筆錄作成時，並無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上述證人於警詢、偵查中之陳述，自均具有證據能力，合先敘明。
貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及論罪科刑：
一、訊據被告庚○○固直承向證人壬○○承攬坐落頭汴坑段四三六一地號土地之擋土牆、沉砂石之工程後，在該土地上實際挖取長六十公尺、寬十五公尺、高二至六公尺之土石，而超挖土石一千六百立方公尺，而所採取之土石，除部分堆置於經臺中縣政府核准之堆置場即坐落臺中縣太平市○○段二之
一二、一三、一四地號土地外，有將其餘部分土石運至安信砂石場等情，惟矢口否認有何違反水土保持法之犯行，辯稱：超挖土石是伊之疏失，伊本來要行文向臺中縣政府申報，但因財務發生困難，又被檢舉導致停工，所以才未申報，伊並未將採取之土石販賣給證人戊○○及丙○○，而是委託證人戊○○、丙○○加工作為級配，以施作擋土牆，這是經過經濟部核准的，無須再申報，伊並未向證人丙○○收取二十萬元云云。經查：
㈠查頭汴坑段四三六一地號土地（下稱頭汴坑段四三六一地號
土地）係證人壬○○所有，因於民國九十四年之雨季，該土地流出之土石覆蓋一三六號縣道，造成土石災害及交通事故，經證人壬○○向臺中縣政府陳情後，臺中縣政府派員勘查屬實，而指示證人壬○○填妥簡易水土保持申報書，並檢具相關文件，申請興建擋土牆及沉砂池，證人壬○○遂委託被告代為檢具簡易水土保持申報書及相關資料，向臺中縣政府申請在該土地內興建擋土牆及沉砂池，經臺中縣政府於民國九十四年九月二十六日以府農水字第○九四○二五八六八一號函同意辦理，嗣證人壬○○與被告訂立承攬契約，由被告承攬該土地上擋土牆及沉砂池之興建工程，嗣臺中縣政府再於九十四年十二月二日以府農水字第○九四○三二三七六四號函核准將在頭汴坑段四三六一地號土地挖取之剩餘土石約一千立方公尺，外運至坐落臺中縣太平市○○段二之一二、
一三、一四地號土地內等情，業據證人壬○○於警詢及本院審理時證述在卷（見臺中縣警察局刑警大隊刑案偵查卷宗【以下簡稱警卷】第四二至五○頁、本院卷第一○四至一○六頁），並有證人壬○○之陳情書、臺中縣政府九十四年八月三日府農林字第○九四○二○七二○○號函、簡易水土保持會勘紀錄表、證人壬○○於九十四年八月十五日提出之申請函及所附位置圖、簡易水土保持申報書、施工輔導紀錄表、水土保持設施圖、臺中縣政府九十四年九月二十六日府農水字第○九四○五八六八一號函、九十四年十二月二日府農水字第○九四○三二三七六四號函各一份附卷可稽（見本院卷第四五至五三、六一頁）。另於九十五年三月十四日上午十一時三十分許，在頭汴坑段四三六一地號土地，受雇於被告之證人潘進輝、呂啟榮、羅義憲在現場指揮交通、受雇於被告之證人林福來、洪進義在現場負責以挖土機挖取土石；經由「阿肥」、「小強」、「佛哥」等人通知前往現場之證人廖培吾、黎村燈、陳睦升、黃煌輝，則在現場以營業用大貨車載運挖土機所挖取之土石，而為警查獲等情，亦經證人羅義憲於警詢時、證人潘進輝、呂啟榮、林福來、洪進義、廖培吾、黎村燈、陳睦升、黃煌輝於警詢及偵查中分別證述屬實（見警卷第一二至四一頁、臺灣臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一三○○○號偵查卷宗第一一至一五頁），並有證人廖培吾、陳睦升、黃煌輝、黎村燈、林福來、洪進義所立承諾保管其所有之營業用大貨車、挖土機之保管條各一份在卷可參（見警卷第六四至六九頁）。
㈡被告在頭汴坑段四三六一地號土地，超挖一千六百立方公尺
土石之事實，除經被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第一四四頁）外，並經證人即任職於臺中縣太平地政事務所之辛○○於本院審理時證稱：伊有於九十五年一月五日帶領相關人員至頭汴坑段四三六一地號土地，並負責指界等語（見本院卷第一二七頁）；證人即任職於臺中縣太平市公所之甲○○於本院審理時證述：本案是因為臺中縣政府告知有民眾檢舉頭汴坑段四三六一地號土地有違法開發行為，所以才於十二月二十一日到現場勘查，該土地土石都有被翻起來的感覺，因無法確定是否有經合法申請，所以先制止開挖，再向臺中縣政府確認，後來臺中縣政府通知於九十五年一月五日至現場勘查，當時現場之情形，就如同照片所示等語（見本院卷第一二八至一三○頁）；證人即任職於臺中縣政府農業局之丁○○於本院審理時證稱：伊有於九十五年一月五日至頭汴坑段四三六一地號土地勘驗，因為有人檢舉該處有疑似違反土石採取法之行為，臺中縣政府建設局即召集相關單位至現場履勘，伊是負責查看有無違反水土保持法之情事，當天到現場查看時實際開挖之長、寬、高度，均已超過沉砂池設計之長寬高，一般在興建沉砂池時，挖取土石不需要超過申請之範圍等語（見本院卷第一三○、一三一、一三八頁）；證人即任職於臺中縣政府建設局之乙○○於本院審理時證述：本件是因為有民眾檢舉，臺中縣政府再行文臺中縣太平市公所，經臺中縣太平市公所人員至現場查報後回文表示頭汴坑段四三六一地號土地上有違規情事，臺中縣政府乃通知土地所有權人、實際行為人及相關單位於九十五年一月五日到場，現場開挖之土地長六十公尺、寬十五公尺、高二至六公尺，這是以伊踩的步伐一步約六十公分來計算長寬，另以伊之身高與實際挖取高度比例計算，經過初步估算，現場之人均無意見，事後伊就行文給相關單位及當事人，告知若對於勘查結果，包括開挖之長寬高度及面積有意見，請於十日內提出，但均未有人提出意見，若當事人有異議，則應向地政事務所申請複丈，被告有提出主管機關同意其施作擋土牆、沉砂池之文件，與伊等在現場看到、估算之結果並不相符，如果工程施作超出核准之範圍，應由當事人再行提出申請等語（見本院卷第一四一、一四二頁）均相符合，並有臺中縣政府違規使用查報取締勘查紀錄表一份及現場照片八張在卷可查，是被告確有超出臺中縣政府核准範圍，而超挖土石一千六百立方公尺之事實，實堪認定。
㈢被告於警詢及本院準備程序均坦承有將在頭汴坑段四三六一
地號土地挖取之土石外運至砂石場等情（見警卷第七頁、本院卷第一三頁），惟辯稱經濟部曾核准可以挖取之土石加工為級配以興建擋土牆云云。惟查，經本院向經濟部函詢是否曾通案或就本案個案准許將挖取之土石加工為級配後，以興建擋土牆，經濟部於九十六年七月二十七日以經授務字第○九六○○一一八八○○號函答覆：「˙˙˙依土石採取法第十條、第十一條及第十四條規定，土石採取申請案之受理、審核及核發土石採取許可，係屬直轄市、縣（市）主管機關權責，合先敘明。臺中縣政府承辦土石採取單位或土石保持單位有否受理或准許旨揭廖君挖取之土石，建請貴院逕洽該府查明。」等情，有該函文一份在卷可查，並未肯認曾經通案或就個案准許將採取之土石加工作為級配以施作擋土牆。另證人丁○○於本院審理時結證稱：在本件簡易水土保持申報書上所載廢棄土方，即是指興建擋土牆、沉砂池開挖之後的剩餘土，伊等會要求將這些土石回填到擋土牆後面，不可自行處理掉，亦不會准許將挖取之土石自行外運至砂石場加工作為級配後，再送回原處回填，一般工程施作均有交代剩餘土石之數量、是否外運，如果超過原來申請之部分，應盡速向主管機關報備，伊等再作適當之處理，依照慣例，挖取之土石不可外運加工為級配等語（見本院卷第一三四、
一三八、一三九頁）；證人乙○○亦於本院審理時證述：臺中縣政府工務局有制定臺中縣營建工程剩餘土石方處理及資源堆置處理廠設置管理自治條例，該條例有規定營建剩餘土石方要如何處理，如果要區外轉運都由該條例規範，應要申請核准，不可擅自外運，一般承作類似工程者應均知悉這些規定等語（見本院卷第一四二頁），足徵若要將挖取之土石外運，均須事先向臺中縣政府申請核准，而不可擅自外運，亦不允許將挖取之土方加工作為級配無訛。再者，觀諸臺中縣政府九十四年十二月二日府農水字第○九四○三二三七六四號函雖同意被告將頭汴坑段四三六一地號土地之剩餘土石約一千立方公尺外運至臺中縣太平市○○段二之一二、一三、一四地號土地，惟已特別載明：「˙˙˙不得移作他途使用及涉及買賣行為，另完工後一個月內恢復農業使用」等語（見本院卷第六一頁），益證臺中縣政府更明令禁止被告將採取之土石移作他用或出賣，而無被告所述可以將採取之土石加工為級配後施作擋土牆之情形。被告迄未能提出有申請獲准將挖取之土石外運至砂石場及其所謂經濟部核准以挖取之土石加工為級配以施作擋土牆之相關證據，以實其說，則其將在頭汴坑段四三六一地號內所挖取之土石外運至砂石場，乃非法之所許，至為明確。
㈣被告雖於本院審理時辯稱：伊並未將頭汴坑段四三六一地號
土地挖取之土石出賣予證人丙○○、戊○○，而係委外加工成級配云云。經查：
⒈證人丙○○於警詢時證述：伊為安信砂石場之負責人，伊認
識被告，與被告有生意上之往來，伊知道被告承攬頭汴坑段四三六一地號土地之擋土牆及沉砂池之工程，且與「阿勇」、「阿勇」之友人「阿肥」之男子有配合，是由「阿勇」與伊接洽，拿該工程文件給伊觀看，並將該工程之土石以每一立方公尺一百九十元之價格販售給伊，大約從九十五年三月上旬左右，以伊雇用之砂石車載運土石至安信砂石場，每日約有五至七車次，載運約一星期，數量約有一千餘立方公尺，伊都是用簽單與綽號「阿肥」之男子對帳，伊陸續支付現金約二十萬元給綽號「阿肥」之男子，伊將上開土石加工成三分石及六分石，再以每立方公尺三百八十元之代價，賣給不特定人士，獲利八萬元左右，被告有拿臺中縣政府之函文向伊表示該工程為合法工程，但未告知該批土石可否堆置或加工級配，伊有與被告簽立委託加工契約書，內容是被告以每立方公尺一百元之代價，請伊加工級配，可能是為了預防有狀況發生時的預備動作等語（見警卷第五一至五四頁）；另證人戊○○亦於警詢時證稱：伊為正義砂石場之負責人，伊認識被告，被告於九十五年二月間，曾與伊聯繫表示要將在頭汴坑段四三六一地號土地興建擋土牆、沉沙池工程之剩餘土石以每立方公尺一百九十元之價格販售給伊，由伊雇用砂石車至該地點載運土石回正義砂石場，並出示臺中縣政府核准上開興建工程之函文，以表示該工程為合法工程，被告同時提出委託加工契約書與伊簽約，嗣於同年月某日，伊有指派一輛砂石車要去頭汴坑段四三六一地號土地載運土石，才剛離開該地，要回正義砂石場時，即在臺中縣太平市龍寶橋遭員警攔下，並令該砂石車將土石載運回上開土地，後來伊直覺認為有問題，所以就未再去載運土石等語（見本院卷第六至六二頁），而一致證述曾與被告約定以每立方公尺一百九十元之價格，買受被告在頭汴坑段四三六一地號土地上所採取之土石無訛。
⒉證人戊○○雖於警詢時因警員質疑為何其與被告所訂立之契
約內容，與實際不符時，即改稱：被告表示是委託伊將土石加工為級配後，由被告載運回上開地點施工，剩餘土石才以上述價格販售給伊云云（見警卷第六一頁）；又於本院審理時證稱：被告是委託伊就挖取之土石加工，伊即表示若加工有剩餘土石，再向被告購買，被告則表示若有剩餘再談，訂立契約時是以委託加工為主，因為當時尚無剩餘土石，所以未將購買剩餘土石之部分，約定為該契約之內容云云（見本院卷第一二二至一二五頁）；證人丙○○於本院審理時亦更易前詞，改稱：被告並非將頭汴坑段四三六一地號土地之土石販賣給伊，也不是伊去載運土石，是被告將土石載過來，表示若可以加工就加工，不能加工、被告未載走的土石部分，伊再付錢給被告，伊有就被告載運來的土石加工，但被告若未運走，就不給付價金，而因為被告有交付原料，所以伊要付被告錢云云（見本院卷第一一七頁）；另被告與證人丙○○曾於九十五年二月五日訂立合約書，約定被告於頭汴坑段四三六一地號土地內興建擋土牆及沉砂池之混凝土原料砂石，以每立方公尺一百元之代價，委託證人丙○○代為加工，嗣加工完畢後，再運回頭汴坑段四三六一地號土地施工等情，有該合約書一份附卷可參（見證人乙○○提出之本件相關資料卷宗第六四頁）；而證人戊○○與被告訂立之契約內容，亦與上開合約書相同等情，復據證人戊○○於本院審理時證述在卷（見本院卷第一二五頁）。惟查，證人丙○○於本院審理時證述：伊與被告訂立之合約書內容與實際交易內容並不完全相同等語（見本院卷第一一八頁），足認上開合約書並不符合被告與證人丙○○實際約定之內容，應無疑義。另被告於本院審理時供稱：伊並未將頭汴坑段四三六一地號土地之土石賣給證人丙○○、戊○○，僅是委託證人丙○○、戊○○加工作成混凝土，伊委託證人丙○○加工之部分，有一萬多元之混凝土已拿回來放置在臺中縣太平市○○段二之一二、一三、一四地號土地，嗣該地地主整地時將之處理掉了，其餘尚未取回，迄今仍未與證人丙○○結算，亦未付款，伊委託證人丙○○加工之費用為六萬元，都是由證人丙○○雇用砂石車前往載運土石，至於委託證人戊○○加工之數量及金額，伊均不清楚云云（見本院卷第一一二、一一三頁），而與證人丙○○就係何人指派砂石車前往載運土石、被告有無將加工為級配之混凝土運回等節之陳述，迥不相同，而足以啟人疑竇；再者，若依證人戊○○所述委託加工始為其與被告訂立契約之主要內容，買賣土石須待有剩餘土石時再議，則其於警詢之初，何以就契約主要內容之委託加工部分，隻字未提，反陳述尚待商議之買賣土石部分，直至警員質疑其書面契約之內容與其所述情形不同時，始翻異其詞？是被告與證人丙○○、戊○○間，雖均有訂立上開委託加工之合約書，然其等間是否確有委託加工土石之真意，實值懷疑。
⒊證人丙○○於本院審理時另證述：伊在警詢所述有給付二十
萬元給「阿肥」均實在，這就是一千多立方公尺土石之價格，被告並未付給伊任何費用，後來被告或「阿肥」均未載走任何加工完畢之一千餘立方公尺之土石等語（見本院卷第一一七至一一九頁），堪認被告將土石運往安信砂石場後，並未取回任何加工完成之級配，亦未給付證人丙○○任何費用，而係由證人丙○○給付約二十萬元予被告，而由「阿肥」代為收取。準此，由被告交付在頭汴坑段四三六一地號土地所採取之土石予證人丙○○，再由證人丙○○給付價金之客觀行為觀之，實與買賣無異。又查，證人戊○○於本院審理時復證述：警詢時說被告有叫伊要用每立方公尺一百九十元之代價向被告購買土石之部分係屬實等語（見本院卷第一二三頁）。被告與證人戊○○既就販賣土石之價格，已有所約定，益證證人戊○○於本院前揭關於被告表示若有剩餘土石再談，因當時尚無剩餘土石，故就剩餘土石之販售價格未約定在合約書內云云，顯非上開合約書內容未記載已商議完成販售土石價格之合理解釋。是被告與證人戊○○、丙○○訂立委託加工之書面契約，無非係以委託加工之名，行販賣土石之實，被告在頭汴坑段四三六一地號溢採土石一千六百立方公尺，顯係為自己不法之利益，應無疑義。至被告雖辯稱並未向證人丙○○收取二十萬元，不知道「阿肥」係何人，伊係委託「阿勇」處理云云。然查，證人丙○○向被告購買土石之係與「阿勇」接洽，並以簽單與「阿肥」對帳等情，業如前述，而「阿勇」既受被告之委託代為與證人丙○○接洽，則就「阿勇」指示「阿肥」代為與證人丙○○對帳並收款，被告自亦無法諉為不知；況另由證人廖培吾及黎村燈於警詢均證述是「阿肥」之男子通知其等前往頭汴坑段四三六一地號土地載運土石等情以觀，堪認「阿肥」參與被告承攬本件擋土牆、沉砂池興建工程之程度頗深，被告辯稱不認識「阿肥」係何人云云，應係卸責之詞，不足採信。
⒋證人壬○○於本院審理時證述：伊委託被告興建擋土牆及沉
砂池之費用為一、二十萬元，後來直到警察通知伊，伊才知悉頭汴坑段四三六一地號土地現場情形，伊於九十五年五月二十四日去現場時，擋土牆及沉砂池都還沒有作，當時因為被告更換行動電話號碼，所以找不到被告，後來被告有與伊聯絡，找張錦湖來接替興建該工程，後來伊就張錦湖施作之部分，交付二十萬元之報酬給張錦湖等語（見本院卷第一○
五、一○六、一○八至一一○頁）；被告亦於本院審理時供承：伊並未向證人壬○○請款，也未向張錦湖索取先前伊施工之費用等情（見本院卷第一一一頁）。惟查，被告既已雇工在頭汴坑段四三六一地號土地挖取土石達三千六百立方公尺，顯已支出相當成本，縱其最後並未能完成該工程，衡情亦可以依照施工之進度，向證人壬○○要求給付報酬，而無自行吸收該部分成本之理。然其卻未如此，此應係其支出之費用，已由其販賣土石之價金獲得填補，始未再行要求證人壬○○給付報酬甚明。
⒌綜上各節，被告確有與證人丙○○、戊○○約定將在頭汴坑
段四三六一挖取之土石，販賣予該二名證人，嗣並販售一千餘立方公尺之土石予證人丙○○，而賺取二十萬元之價金，應堪認定。
㈤又查，證人壬○○於本院審理時證述：當初被告是說會照圖
興建擋土牆及沉砂池，並未事先告知挖取之土石要如何處理，亦未提到要以土石作為級配之事，也沒有說挖取之土石拿到何處或拿去賣掉，伊並未同意被告將挖取之土石賣掉等語明確（見本院卷第一○五、一○六頁），足證被告在頭汴坑段四三六一地號土地上採取土石超過臺中縣政府核准範圍之一千六百立方公尺，並將部分土石外運，再出賣予證人丙○○部分，確未經證人壬○○之同意或授權，而屬未經同意擅自採取土石之行為，允無疑義。
㈥證人乙○○於本院審理時證述：當時伊等去現場查看時，並
無造成土石流失致生公共危險之現象等語（見本院卷第一四
三、一四四頁），且參以卷附現場相片，亦確未見頭汴坑段四三六一地號土地業因被告開挖、採取土石之行為，造成水土流失之實害；檢察官就被告上述行為是否已造成水土流失之事實，復未具體舉證以證明之，是以綜觀卷內資料，尚無證據可證明被告所為已經造成水土流失之結果，故被告之行為，僅得論以未遂犯。
㈦綜上所述，被告上開辯解，無非事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，業於九十五年七月一日施行，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議參照）。本案涉及法律變更之部分如下：
㈠水土保持法第三十二條第一項之罪，法定罰金刑部分，原為
得併科新臺幣六十萬元以下罰金，然被告行為後，九十四年二月二日公布，九十五年七月一日施行之刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，水土保持法第三十二條第一項之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣一千元；然被告行為時適用之現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定：「現行法規所定金額之貨幣單位為圓、銀元或元者，以新臺幣之三倍折算之」，及修正前刑法第三十三條第五款規定: 「主刑之種類如下：˙˙˙五、罰金：一元以上」，是依行為時之法律，水土保持法第三十二條第一項之罪所得科處之罰金刑最低為新臺幣三元。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時之舊法即依修正前刑法第三十三條第五款之規定，對被告為有利。
㈡按行為後法律修正，致行為時與裁判時之法律規定不同，而
有刑法第二條第一項行為後法律變更之情形者，應比較新舊法，依「從舊從輕」之法則，適用最有利於行為人之法律，又所稱「法律變更」應係指刑罰法律變更，即犯罪構成要件或處罰之內容變更，或「罪」「刑」雖未變更，但因法條修正結果，使刑罰之實質內容發生變動而輕重之別者而言。被告行為後，於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，九十五年七月一日修正施行之新刑法，已刪除第五十六條連續犯之規定，原屬連續犯之數個犯罪行為，依新法應論以數罪，併合處罰之，而依修正前之刑法第五十六條規定，則論以裁判上一罪，顯然罪刑之處罰內容發生變動，此部份之修正，自屬法律變更，應有新舊法之比較適用，經比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，依刑法第二條第一項前段規定，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，併加重其刑（最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議參照）。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議
及修正後刑法第二條第一項規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。
三、按水土保持法第三十二條第一項之在公有及私人山坡地內，未經同意從事採取土石之開發，致生水土流失罪，以行為人在公有及私人山坡地內，未經同意從事同法第八條第一項第三款規定之採取土石之開發，致生水土流失，為犯罪構成要件。其立法目的固重在實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，涵養水源，減免災害以促進土地之合理利用；然其同時規範在他人山坡地內，未經同意擅自從事採取土石之犯行，本質上即為刑法第三百二十條第一項竊盜罪之特別規定，自不應再論以竊盜罪名（最高法院九十三年度臺上字第五一六四號、九十五年度臺上字第一四五一號判決意旨參照）。又按水土保持法第三十二條第一項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第四項未遂犯處罰之範疇（最高法院九十年度臺上字第五八二一號判決意旨參照）。被告在私有山坡地內未經同意擅自採取土石，惟並未致生水土流失之結果，核其所為，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項之在私有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪。公訴人雖認被告另涉犯竊盜罪，惟因水土保持法第三十二條為刑法第三百二十條竊盜罪之特別規定，揆諸前揭說明，自不再另論竊盜罪，附此敘明。另按刑事訴訟法第三百條所謂變更法條，係指罪名之變更，本件檢察官起訴之法條為水土保持法第三十二條第一項之在私有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失既遂罪，惟經本院審理結果，認係犯同條第四項之在私有山坡地內未經同意擅自採取土石，致生水土流失未遂罪，僅行為態樣有既遂未遂之分，即無庸引刑事訴訟法第三百條變更檢察官起訴之法條（最高法院八十七年度臺上字第三二三四號判決意旨參照）。被告利用不知情之證人林福來、洪進義、廖培吾、陳睦升、黃煌輝、黎村燈等人分別駕駛挖土機及營業用大貨車採取土石，為間接正犯，應負與正犯同一責任。又按，刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分定於刑法第二十五條第一項、第二十六條前段，立法體例不妥，刑法九十五年七月一日修正施行，將刑法第二十六條前段規定，改列刑法第二十五條第二項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，依前揭說明，非屬法律變更，自無庸為新舊法比較，而應適用裁判時法（最高法院九十五年第二十一次刑事庭會議決議、九十五年度臺上字第六一五九號判決參照）。被告在私有山坡地未經同意擅自採取土石，惟未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依修正後刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。爰審酌被告貪圖一己私利，利用承攬證人壬○○擋土牆及沉砂池興建工程之機會，藉機盜採砂石，所採取之土石數量甚鉅，被告所得利益非少，犯罪後復否認犯行，缺乏認錯悔過之具體表現，惟念其犯行尚未生水土流失之損害等一切情狀，量處有期徒刑六月。被告行為時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（業於九十四年五月十七日刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於被告，爰依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。末查本件被告之犯罪時間，係在九十六年四月二十四日以前，所犯為水土保持法第三十二條第四項、第一項之罪，且其宣告刑未逾有期徒刑一年六月，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例減刑之規定，應依該條例規定減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑三月，並依修正前刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、按水土保持法第三十二條第五項固規定：「犯本件之罪者，其所使用之機具沒收之」，採職權沒收主義。但該機具既非違禁物，該法又未明文揭示：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，自應回歸刑法總則第三十八條第一項第二款、第三項，以屬於犯人者為限，始得予以沒收之普通規定（最高法院八十八年度臺上字第四一三四號判決意旨參照）。被告係利用不知情之證人林福來、洪進義、廖培吾、陳睦升、黃煌輝、黎村燈等人分別駕駛挖土機及營業用大貨車採取土石，而為本件之犯行，業如前述，該挖土機及營業用大貨車分係證人林福來等人所有，並非被告所有之物，又非違禁物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十五條，修正前刑法第五十六條、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 12 月 25 日
刑事第一庭 審判長法 官 唐光義
法 官 朱光國法 官 郭妙俐上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院 (須附繕本)。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於本院。
書記官 陳玉芬中 華 民 國 96 年 12 月 25 日附錄本案論罪科刑法條全文水土保持法第三十二條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。