臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第3609號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○即廖明保）選任辯護人 林益輝律師上列被告因違反貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第一０七六九號），本院判決如下：
主 文甲○○（即廖明保）連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會詐取財物，處有期徒刑捌年陸月，褫奪公權陸年。如附表所示變造之臺中縣潭子鄉公庫專用存款支票貳拾捌張均沒收；所得財物新臺幣貳佰肆拾肆萬元應予追繳發還臺中縣潭子鄉鄉民代表會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（原名廖明保）於民國八十九年間，擔任臺中縣潭子鄉鄉民代表會（下稱潭子鄉代會）之組員，而依潭子鄉代會職務說明書所示，其工作項目包括出納、物品管理及會計登帳事宜在內，甲○○因而負責印製支票及前往潭子鄉農會領取款項，為依法令服務地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。惟因甲○○投資期貨選擇權交易失利，因需款恐急，竟意圖為自己不法之所有，基於利用職務上機會詐取財物及變造有價證券之概括犯意，自九十年四月四日起至九十一年四月二日止，利用其擔任出納負責印製及開立潭子鄉公庫專戶存款支票之職務上機會，連續於潭子鄉代會印製各項經費支出之公庫存款支票時，在公庫支票「新臺幣」及「ＮＴ」欄預留空間，簽陳不知情之潭子鄉代會會計、秘書、主席等人用印後，復在其潭子鄉代會辦公室，意圖供行使之用，偽填「壹拾」或「壹萬」之大寫國字及阿拉伯數字，套印於公庫支票預留之空位上，以此方式變造潭子鄉代會公庫支票（變造支票之時間、金額詳如附表所示）。嗣甲○○再持上開變造之支票，至潭子鄉農會向不知情之農會辦事員林家聲、林杏貞提領現金，致林家聲、林杏貞陷於錯誤而如數放款，所得款項供己投資期貨選擇權或清償信用卡欠款，計以此方式共詐取新臺幣（下同）二百四十四萬元，足生損害於潭子鄉農會及潭子鄉代會。
二、案經法務部調查局臺中縣調查站報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於上開變造有價證券及詐取財物等情固坦承不諱，惟矢口否認其從事出納業務屬於修正後刑法及貪污治罪條例所規定之公務員，辯稱：依臺中縣政府人事派令及潭子鄉代會組織條例之規定，應係以管理潭子鄉代會人事資料及人事業務為伊之法定職務權限，至於出納等業務則專屬於該會會計員之法定職務權限，則伊兼管出納業務並未經依法任免，是否有此兼管出納業務之法定職務權限，實非無疑；又伊已於九十四年十二月七日主動向法務部調查局臺中縣調查站自首犯罪，應依刑法第六十二條自首之規定減輕其刑；另伊於本案中所為與審理中之臺灣高等法院臺中分院九十六年度上更（二）字第三０一號案件有連續犯之適用，應就本案諭知不受理之判決云云。然查：
（一）程序部分：按連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院七十年台上字第六二九六號判例要旨闡述至明。本案被告於偵查中供稱：「（問：自九十一年四月起至九十四年七月二十五日間，是否尚有詐取潭子鄉代會的財物？）這段期間都沒有，且已經審計部查核過。」、「（問：是否本件因為投資失敗而詐取財物，隔了三年後，又因為投資失敗才又詐取財物，而經本署檢察官起訴？）是，這是經過審計部的查核，這中間三年我並沒有詐領……。」等語，足徵被告自承係於從事本案犯行後經過三年有餘，才因個人理財不慎投資失利，而再次以變造有價證券之手段詐取潭子鄉代會之財物。參諸卷附臺灣高等法院臺中分院九十六年度上更（二）字第三０一號刑事判決所認定之犯罪事實（下稱先繫屬案件），亦認被告在該案中所變造支票之發票日，係自九十四年七月二十五日起，確與被告於本案犯罪之終了時間即九十一年四月二日，相隔約三年三個月有餘。則被告自無可能於九十年四月四日初始涉犯本案時，即已預見其在相隔多年後將發生財務週轉之困境，而事先擬定犯罪計畫以利上開先繫屬案件之遂行。再者，被告在二案中所相距之犯罪時間長達三年三個月之久，該漫長之間隔期間應已足以遮斷任何概括犯意之延續性，且其間被告並無其他反覆從事相同犯罪之情形可指，更足推知本案與上開先繫屬案件之關聯性至為薄弱，難認有何連續犯裁判上一罪之關係可言。抑有進者，依臺灣高等法院臺中分院於上開先繫屬案件判決書所認定之犯罪事實，被告當時係因潭子鄉代會秘書詹進永詢問是否繳納健保費，惟被告業已先行挪用，始以變造有價證券方式詐取潭子鄉代會之財物，用以歸墊前揭侵占之公款，再將餘款供己花用（詳見該案判決書犯罪事實欄一、《二》所載）。由此觀之，被告在上開先繫屬案件中，應係遭逢潭子鄉代會秘書詹進永詢問健保費下落，基於掩飾自己侵吞公款犯行之目的，始臨時起意而為上開犯行以圖彌縫，此與被告在本案中係單純因投資失利而從事犯罪，其犯罪動機與目的均有顯著差異，核與被告所辯稱之連續犯概括犯意並非合致。綜上所陳，被告所犯本案及上開先繫屬案件應不具有連續犯之裁判上一罪關係，本院仍得為實體之判決，先此敘明。
（二）上開犯罪事實，業據證人即潭子鄉代會協助被告執行出納業務之單工龍淑宜、證人即潭子鄉農會公庫出納林杏貞、證人即潭子鄉農會公庫會計戴淑芬等人各於法務部調查局臺中縣調查站詢問時證述明確，並有如附表所示各次提領紀錄中開立之支出傳票、臺中縣潭子鄉公庫專用存款支票、粘貼憑證用紙等資料附卷可稽。
（三）又依卷附被告於八十九年間所填製之潭子鄉代會職務說明書所示，被告係擔任該會之組員職務，職務編號為Ａ０二００二０，屬一般行政職系，其工作項目為：「一、議事錄整理繕校及印發佔百分之四十。二、議事文件擬辦及彙編議案佔百分之二十。三、出納、物品管理及會計登帳事宜佔百分之二十。四、勞保及互助事宜佔百分之十。五、其他臨時交辦事項佔百分之十。」，則關於印製臺中縣潭子鄉公庫專用存款支票及前往潭子鄉農會領取款項等執掌內容，應屬被告擔任潭子鄉代會組員之法定職務權限。另觀諸卷附銓敘部九十二年十一月二十四日部地一字第０九二五一八二八四０號函，被告之職稱、職務編號、職系均與前揭職務說明書所記載之內容完全相同，足徵被告自八十九年起至九十二年十一月間為止，其所擔任之組員職務並未發生變動，前揭負責出納等事宜之工作項目自屬被告當時之職務權限。縱使被告於組員職務外另行兼任人事管理員一職，然其本職仍為組員，就上開列舉之工作項目自仍在原本職務之範疇內，被告既不因其兼管人事管理業務而喪失組員身分，亦不能謂其對於前揭所示出納等工作項目已非其法定職務權限。否則，被告既同時兼為潭子鄉代會人事管理員，按理對於人事法令及各項職務之職掌範圍應極為清楚，倘其僅僅負責人事管理之相關業務而不涉及上開出納等工作項目，被告大可於接獲其所辯稱之違法工作指派當時表示異議不予接受，豈有默默承受額外工作項目數年之久而未加置詞反對之理？至於被告於補充辯護狀所提出之會計法第四條第一項第一款、第五條之規定，僅在說明會計事務種類之不同，並未闡述公務機關之會計事務不得由組員負責處理；而審計法第三十一條所稱會計制度及內部審核規章之核定施行流程，應係涉及各別公務機關所採行內部會計、審核程序等制度化設計而言，此與被告是否負責上開職務說明書所稱之出納等工作項目並無直接關聯，均無從據此而為有利於被告之認定。
綜上所陳，被告前揭所辯各節均有未洽，不足為採。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、法律變更之比較適用：
（一）被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。另刑法施行法雖亦增列第一條之一之規定，然於本案具體適用結果，其變更並無有利、不利被告之情形，自應逕依裁判時法即刑法施行法第一條之一之規定論處（最高法院九十五年十一月七日九十五年第二十一次刑事庭會議決議參照）。
（二）被告於行為時係擔任潭子鄉代會組員，其工作項目包含負責出納業務，雖刑法第十條第二項關於公務員之定義，於本次修法時已由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治罪條例第二條雖亦於九十五年五月三十日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，然此僅係配合本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，尚無刑法第二條第一項規定之適用。
（三）刑法第五十五條牽連犯、第五十六條連續犯等規定業經修正刪除，刪除後數行為將予分論併罰，而數罪併罰之結果較論以牽連犯、連續犯裁判上一罪之情形為重。經比較新舊法結果，以修正前舊法之規定有利於被告，自應適用行為時即舊法之規定，即應依牽連犯、連續犯之規定論處。
（四）貪污治罪條例第五條第一項之規定並未修正，惟法定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第三十三條第五款原規定「罰金：一元以上」，修正後規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣一千元以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
（五）依貪污治罪條例第十七條規定，犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。至宣告褫奪公權之期間，該條例並無特別規定，自應依刑法之規定定其應宣告褫奪公權之期間；而被告行為後，刑法第三十七條亦經修正，按褫奪公權依我國刑法規定，為從刑之一種，附屬於主刑，不生比較輕重問題（最高法院七十九年度第三次刑事庭會議決議參照），亦不容與其他刑法總則規定割裂適用；本案被告行為後，雖刑法第三十七條第二項關於褫奪公權之規定，於九十四年二月二日修正公布，將裁量宣告褫奪公權之有期徒刑宣告刑下限，由六月提高為一年（宣告褫奪公權之期間為一年以上十年以下，則未修正），並於九十五年七月一日施行，然此為從刑之科刑規範事項，應隨同主刑適用同一準據法，是以本案應依修正前刑法第三十七條第二項規定，併予宣告褫奪公權。
（六）另被告係連續犯，仍有適用修正前刑法第五十六條加重其刑規定之餘地（詳如後述）。而法定本刑中關於科處罰金刑之加重，依修正後刑法第六十七條規定，其最高度及最低度同加重之，而修正前刑法第六十八條所定，僅加重其最高度，經比較新舊法之結果，就罰金加重其刑部分以舊法對於被告較為有利。
綜上，整體綜合比較刑法修正前、後之差異，仍以修正前之規定較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，應一體適用修正前刑法之相關規定予以處斷。
三、核被告甲○○係任職於潭子鄉代會且為具有法定職權之公務員，竟以變造有價證券之方式，遂行其利用職務上之機會詐取潭子鄉代會財物之目的，所為係犯刑法第二百零一條第一項意圖供行使之用而變造有價證券罪，及貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪。其變造有價證券後持以行使，其行使之低度行為應為變造之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所為各次偽造有價證券及利用職務上機會詐取財物之犯行，各屬時間緊接，方法相同，又皆觸犯構成要件相同之罪名，顯係各基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法連續犯之規定各論以偽造有價證券及利用職務上機會詐取財物一罪，並均依法加重其刑。另被告所犯上開偽造有價證券及利用職務上機會詐取財罪，有修正前刑法第五十五條所稱方法結果之牽連關係，應從較重之利用職務上機會詐取財物罪論處。至於最高法院二十五年上字第一八一四號判例要旨所稱：「行使偽造有價證券以使人交付財物，如果所交付者即係該證券本身之價值，則其詐欺取財仍屬行使偽券之行為，不另成立詐欺罪名。」（最高法院三十一年上字第一九一八號判例要旨同此結論），係針對一般詐欺犯罪即刑法第三百三十九條第一項之情形而言，然就被告所犯貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪之犯罪構成要件以觀，不僅無從認為已包含於變造有價證券罪之評價中，且該罪之法定刑遠高於刑法第二百零一條第一項之變造有價證券罪，更不能逕將重罪吸收於輕罪之內，致生輕重失衡之不當結果，是以本案被告所犯利用職務上機會詐取財物與變造有價證券二罪間，應無適用上開判例之餘地，附此敘明。
四、又被告於九十四年十二月七日固曾前往法務部調查局臺中縣調查站自首犯罪，惟其自首之內容係針對前揭所稱先繫屬案件之犯罪事實，並不及於本案，此觀卷附法務部調查局臺中縣調查站刑事案件移送書及臺灣高等法院臺中分院九十六年度上更（二）字第三０一號刑事判決之記載即明。則本案與上開先繫屬案件既不具連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，被告於該案自首犯罪之效力亦無從擴及於本案。被告認其應有刑法第六十二條前段自首規定之適用，容有誤會，尚無足取。
五、爰審酌被告身為潭子鄉代會組員，僅因個人投資失利不甘蒙受損失，竟公私不分而不思廉潔自持，率然利用職務上之機會詐取潭子鄉代會之財物，犯罪期間橫跨將近一年之久，犯罪所得更高達數百萬元，足見其品行不端，犯罪所生危害亦甚屬重大；且被告於本案中亦一再藉詞否認自己之公務員身分，並聲稱自己基於概括犯意而冀圖獲取不受理判決，僥倖之心昭然若揭，本院如予輕縱薄懲，自無從樹立官箴，警惕效尤；再參以被告犯罪動機、手段、目的、犯罪後坦承變造有價證券罪之態度、被告已與潭子鄉代會達成和解之態度（有臺中縣潭子鄉調解委員會調解書一份可憑，惟並未記載被告如何償還欠款之具體方式）、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依貪污治罪條例第十七條之規定宣告褫奪公權，以示懲儆。而被告上開犯罪時間雖在九十六年四月二十四日以前，惟所犯係貪污治罪條例第五條第一項第二款之罪，所處有期徒刑已逾一年六月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款之規定，不在得予減刑之列，附此敘明。
六、如附表所示變造之臺中縣潭子鄉公庫專用存款支票二十八張，均應依刑法第二百零五條之規定宣告沒收。又按犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，貪污治罪條例第十條第一項、第二項定有明文。被告所犯利用職務上之機會詐取財物之所得為二百四十四萬元，應一併諭知應予追繳並發還被害人潭子鄉代會，如全部或一部無法追繳時，應以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、貪污治罪條例第五條第一項第二款、第十條第一項、第二項、第十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第五十六條、刑法第二百零一條第一項、修正前刑法第五十五條、第三十七條第二項、刑法第二百零五條，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 6 月 16 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳如玲
法 官 張清洲法 官 高文崇上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 林淑慧中 華 民 國 97 年 6 月 16 日附錄論罪科刑法條：
貪污治罪條例第五條第一項：
有下列行為之一者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣六千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，詐取財物者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
刑法第二百零一條第一項：
意圖供行使之用，而偽造、變造公債票、公司股票或其他有價證券者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。