臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第4312號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
國民選任辯護人 陳漢洲律師
陳嘉宏律師上列被告因違反公司法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第17549號），本院判決如下：
主 文丁○○公司負責人，對公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東及任由股東收回股款，處有期徒刑叁月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴詐欺部分，無罪。
事 實
一、丁○○為臺中市知名企業亞哥花園之創辦人，其為配合亞哥育樂股份有限公司（下稱亞哥公司，負責人為莊富元，乃丁○○之子）辦理「2006台中亞哥˙歡欣團圓熊貓嘉年華」（下稱熊貓嘉年華案）之活動，遂於九十五年五月間獨立出資新臺幣（下同）五十萬元設立「文意富欣文化事業有限公司」（下稱文意富欣公司，設立登記公司地址為臺中市北屯區橫坑巷四十七之八號一樓，嗣變更登記至臺中市○區○○○路一段三四五號二十一樓之三），為該文意富欣公司之負責人暨唯一之股東。而該文意富欣公司經於九十五年五月三日訂立公司章程後，即備齊公司之章程、股東同意書（選任唯一之股東丁○○為董事）會計查核報告書暨資產負債表（截止日期為九十五年五月三日）、股東繳納現金股款明細表、文意富欣公司於九十五年五月三日以公司籌備處丁○○之名義於上海商業儲蓄銀行中港分行（下稱上海商業銀行中港分行）所開立之帳號為00000000000000號帳戶之影本（含封面及內頁交易明細），向經濟部中部辦公室辦理公司設立登記，並經經濟部中部辦公室於九十五年五月十一日准予登記在案。詎丁○○明知其所繳納之股款五十萬元並未實際支用完畢，竟於九十五年五月九日委託公司內部不知名之不知情人士，以丁○○之印鑑章至上海商業銀行中港分行將公司資本額以現金提領之方式，自上揭籌備處帳戶全數提領一空，而將該等股款全數發還予文意富欣公司之唯一股東即丁○○，而任由丁○○予以收回。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵辦乙○○告訴丁○○詐欺案件時發覺而主動偵查提起公訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。經查：
㈠本件卷附之經濟部中部辦公室留存之文意富欣公司登記案卷
全卷影本及丙○○、吳春佑之各類所得扣繳暨免扣繳憑單均屬公務員職務上製作之證明文書；而上海商業銀行中港分行所提供「文意富欣公司籌備處丁○○」帳戶之往來交易明細則屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所製作之紀錄文書，依前開說明，該等文書均具有證據能力，合先敘明。㈡另由被告選任辯護人為其提出之文意富欣公司「專案活動‧
發包確認單」三紙（被告選任辯護人於九十六年十二月二十六日提出之準備程序書狀附件二），雖經公訴人爭執其證據能力，惟該等發包確認單業經證人戊○○於本院審理時到庭結證稱：該等單據確實係由其簽章確認之文意富欣公司發包工程予「建明印刷」、「小青蛙劇團」之確認單，單據上之「Roger」為其簽名無誤等語，本院認此部分依前開說明亦應具備有證據能力。
㈢再由被告選任辯護人於九十六年十二月二十六日為其提出之
準備程序書狀附件一所示之「95年4-5月份收支明細表」，雖經公訴人於準備程序中爭執其證據能力，且經本院多次詢問被告及其選任辯護人，是否能提出製作該收支明細表所憑之相關原始憑證（例如：收據、發票等），均經被告及其選任辯護人稱：目前因為資料散佚而無法提出等語。惟證人丙○○即於表上簽名之人於本院九十七年二月十九日審理時乃到庭結證稱：這是在九十五年七月一日受被告丁○○之子莊富元指示，將文意富欣公司與亞哥之帳務做出交接，所以便將莊富元所交付之相關資料全部帶去亞哥公司的辦公室與該公司的葉春玉小姐辦理對帳交接而製作出來的，明細表有給證人戊○○看過等語；另證人戊○○於九十七年四月一日於本院審理時到庭乃結證稱：曾在第一階段、第二階段分別拿到了亞哥公司所支付的二筆各為二十五萬元的款項等語，核與該收支明細表內容大致相符，本院因認在製作該收支明細表時，尚未衍生本案糾紛，以一般公司執行業務時，多半能依據相關憑據製作收支明細，是該部分之收支明細表雖未據被告提出原始憑證，惟依製作時之情況以及證人葉春玉、戊○○上開所述，尚堪認定該等收支明細表係在可信之情況下做成，因而依前開說明亦具備有證據能力。
二、次按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第一項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查：
㈠由公訴人所提出作為本案證據之證人楊錦秀、葉春玉於九十
六年八月十六日於臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官前所為之言詞陳述，以及公訴人雖未提出，惟由辯護人提出之證人丙○○於九十六年八月十六日於臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官前所為之言詞陳述，均係被告以外之人於審判外所為之陳述，雖均未經具結，惟亦經被告丁○○之選任辯護人陳漢洲律師於準備程序中亦引為該方之證據（而檢察官對於證人葉淑惠部分證詞之證據能力則未表示爭執），足見被告及其選任辯護人並未爭執該部分之證據能力，揆諸上開說明，應得論列為具有證據能力之證據。
㈡另卷附之由東海廣告社代為刊登廣告之廣告範本影本、廣告
費明細表（附於九十六年度他字第六四五號卷第四、五頁）、證人戊○○於偵訊中所提出之由亞哥公司與文意富欣公司簽立之「委任契約書」（附於九十六年度他字第六四五號卷第二十六至三十頁）、證人丙○○於偵訊中所提供之文意富欣公司帳務明細及物品清單（附於九十六年度偵字第一七五四九號卷第三十三至四十五頁）、鄭維仁會計師於九十七年三月五日檢送本院之說明函文一份等文書，亦均經被告丁○○及其選任辯護人陳漢洲於本院準備程序時表明不爭執其證據能力，故該等證據皆具有證據能力。
三、另證人戊○○於九十六年四月十九日於臺灣臺中地方法院檢察署檢察事務官前所為之言詞陳述，係被告以外之人於審判外所為之陳述，且未經具結，復經被告丁○○之選任辯護人爭執而否認該證據之證據能力（於準備程序中乃稱：證人戊○○於偵查中所為之證述未經具結者並無證據能力），故本院認該部分均屬傳聞證據而不具有證據能力，是該部分之供述本院不予採取為認定事實之依據。
貳、實體理由：
甲、有罪部分：
一、本件被告丁○○對於其係亞哥花園之創辦人，其子莊富元於九十五年五月間至九月間乃經營「亞哥花園」之亞哥公司負責人，以及上述九十五年五月三日完成設立「文意富欣文化事業有限公司」之章程、委託書、股東同意書，並於同日在「上海商業儲蓄銀行」中港分行，以「文意富欣公司」籌備處之名義存入一千元申請開00000000000000號帳戶，且於同日存日五十萬元，後於次日即九十五年五月四日委由鄭維仁會計師據以製作、簽證「有限公司設立登記資本額查核報告書」，作為「文意富欣公司」股東已繳足股款之證明，再於同年月五日向經濟部中部辦公室申請公司登記，並於同年月十一日（起訴書誤植為十二日）完成「文意富欣公司」登記之申請，而由經濟部中部辦公室於九十五年五月十二日登記在案；以及而上開五十萬元存款於公司申請設立前之同年月九日已提領等情，均坦認在卷，並有他字偵查卷內所檢附之經濟部中部辦公室九十六年五月十五日經中3字第09630867050號書函檢附之「文意富欣公司」登記案卷【卷號：00000000號】一宗（上開他字卷第三十九至八十三頁）、「上海商業儲蓄銀行」中港分行九十六年六月二十二日上中港字第
09 600159號書函檢附之「文意富欣文化事業有限公司籌備處丁○○」帳號及交易明細一件（上開他字卷第八十六至八十七頁）等文書為據，是上述情節，堪先認定，合先敘明。
二、惟訊據被告丁○○矢口否認有何違反公司法第九條第一項將公司股款發還股東及任令股東收回之犯行，辯稱：「文意富欣公司」係於九十五年二月間開始籌備設立，而於九十五年五月間成立，期間已支出開辦費、合約款、印刷廠訂金等款項總計四十萬五千元，該部分係先由「亞哥公司」代墊；又該「文意富欣公司」為推展熊貓嘉年華展，於九十五年五月九日將企畫案中相關部分發包給建明印刷、小青蛙劇團，發包金額總計二十八萬一千元。而其為償還「亞哥公司」上開代墊款項及支付上開發包款項，乃提領上述五十萬元償還予「亞哥公司」及給付發包款項以資清償，該提領而出之五十萬元既皆使用於文意富欣公司之經營，而非由被告挪為私用，其無違反公司法第九條第一項之將出資款發還股東或任由股東收回之犯行云云，並提出文意富欣公司九十五年四、五月份收支明細表及「文意富欣公司」於九十五年五月九日專案活動發包確認單三紙等資為其抗辯之論述依據。經查：
㈠緣證人戊○○（又名羅駿莨、Roger，下稱戊○○）所成立
專門寫企畫案承接活動辦理之個人工作室前曾受亞哥公司為「亞哥花園」辦理空間活動再造計劃；而亞哥公司於九十五年間欲辦理「2006臺中亞哥‧歡樂團圓熊貓嘉年華」專案活動（下稱熊貓嘉年華展），遂先委由證人戊○○上述個人工作室為其規劃與執行該熊貓嘉年華展，惟證人戊○○於完成初期作業之際，認亞哥公司財務狀況已屬不佳，遂建議亞哥公司方面另成立另一家新公司，再由該新成立之公司負責上述專案活動之實質運作，而被告丁○○及其子莊富元亦認成立一專門辦理活動之企劃公司尚可承攬其他活動規劃設計業務，遂由被告丁○○出資、出名而成立本案之「文意富欣公司」，嗣即由案外人莊富元代表亞哥公司、證人戊○○代表文意富欣公司就上述熊貓嘉年華展專案活動簽立委任契約書等節，除已據證人戊○○於本院審理時到庭結證屬實外，復有委任契約書一件附於偵卷可憑（上開他字卷第二六至三十頁）；而證人戊○○上開證稱內容，並核與證人楊錦秀即亞哥公司出納於偵訊中證稱：「（問：亞哥公司與文意富欣公司的關係？）亞哥公司有委託文意富欣公司籌備熊貓案的企畫案，亞哥公司要付錢給文意富欣公司，讓文意富欣公司去購買生財器具，以便營運，我知道的是一個月二十五萬元。」、「（問：亞哥公司是否因為欲辦理熊貓案而設立文意富欣公司？）就我所知，原本是請羅先生直接在亞哥公司旗下直接籌畫熊貓案，因羅先生考量亞哥公司財務狀況不佳，所以要求成立另外一家公司，由該公司控制處理熊貓案的運作，亞哥公司也同意，所以才由丁○○當負責人。」等語（上開偵字卷第二十頁）、及證人葉春玉即亞哥公司會計於偵訊中證稱：「（問：文意富欣公司設立之情形？）一開始丁○○找羅先生來籌劃亞哥公司的熊貓案，原本希望在亞哥公司之下做，但公司負責人與羅先生他們籌劃的結果，決定另外成立一家公司，就是由文意富欣公司來籌劃熊貓案，還希望對外拓展企畫案。」、「（問：文意富欣公司的資金來源？）……，都是由亞哥公司支出。……」等語（上開偵字卷第二十三頁）以及證人丙○○即文意富欣公司總務於偵查中證稱：「（問：文意富欣公司負責人？）丁○○」、「（問：丁○○是否負責實際業務？）文意富欣公司有請專業經理人，就是戊○○，就是執行長。」、「（問：你們公司的資金運作情形？）一開始時是由亞哥公司出資，當作公司的營運資金，之後開始出售熊貓票時，就由出售之票款作為公司的營運開支。」、「（問：文意富欣公司與亞哥公司之關係？）招募員工時，是以亞哥公司的關係企業作為招募。丁○○還有丁○○的兒子莊富元幾乎天天來公司了解營運狀況。」等語（上開偵查卷第二十四頁）相符，堪認證人戊○○上開證述內容，應非無憑，自屬可採。
㈡次查，被告丁○○辯稱有關「文意富欣公司」成立後公司開支款項之支付部分：
⒈依據被告所提出之「95年4-5月份收支明細表」所載，於九
十五年五月九日（即被告將文意富欣公司股款悉數提出之日）之前，文意富欣公司之支出僅有①四月十五日開辦費一萬一千元、②四月十五日預支合約款（交付給羅駿莨）二十五萬元、③五月六日特派（交付給羅駿莨）十八萬元三項。茲分述如下：①部分款項之支付尚且係由亞哥公司先代為支付，嗣由文意富欣公司於同年五月二十七日再行歸墊，顯然該部分款項在五月九日之前並未實際支出。而②部分款項之支付既載明為「預支『合約款』」，而該合約款經證人戊○○於本院審理時到庭結證乃稱：是處理熊貓嘉年華展的合約費用等語，則依據系爭委任契約書所載有關執行工作酬金（第六條）之給付（第八條），係由亞哥公司（即契約中所述之甲方）支付給文意富欣公司（即契約中所述之乙方），換言之，該等合約費用本即係亞哥公司負有給付義務，應無由文意富欣公司先准予預支之理；況證人戊○○亦於本院審理時稱：合約款都是莊富元給我的，不知道是文意富欣公司的錢還是亞哥公司的錢等語。是由前開委任契約內容可知，該等合約款項之支付，顯然並非文意富欣公司之責任，本不應列為文意富欣公司基於業務而應支付之款項，應屬甚明。而③部分之款項經證人戊○○到庭結證稱：是文意富欣公司給付的交際費用，用以作為與媒體互動之公關費用等語，而此亦與一般企宣公司執行業務之情節尚屬相符，該部分堪可論列為文意富欣公司於九十五年五月九日前所支付之款項，則屬無疑。
⒉至於被告所辯之印刷廠訂金四萬元部分，依據該等收支明細
表所載，其給付日期已落在九十五年五月九日後之五月十日；而有關為推展熊貓嘉年華展支付給建明印刷之十二萬六千元發包款項，依據被告所提之發包確認單第一張所載係約定於九十五年五月十一日交付百分之三十、九十五年五月十六日交付百分之七十，是其給付日期亦落在九十五年五月九日之後，乃屬甚明；至於被告所辯稱給付給小青蛙劇團之費用十萬五千元部分，依據該發包確認單第二張所載，乃約定於九十五年五月十日給付百分之三十、九十五年五月二十五日給付百分之四十、九十五年七月十五日給付百分之三十；而同樣發包給小青蛙劇團之費用五萬二千五百元部分，依據該發包確認單第三張所載，乃約定於九十五年五月十日給付百分之三十、九十五年五月三十日給付百分之四十、九十五年七月十五日給付百分之三十，該等給付日期均皆在九十五年五月九日之後，亦屬明確。
⒊是被告及其選任辯護人此處所辯之款項支付，僅有該「特派
費十八萬元」一項必須於九十五年五月九日前給付，其餘均皆在九十五年五月十日之後始有給付之需求，所辯：將五十萬元之股款提領後係用以支付上開所列費用之支出，已非可採，遑論該等收支明細表其餘項目均係在九十五年五月十日以後之支出。
㈢再者，被告及其選任辯護人雖一再辯稱：在文意富欣公司設
立之初，有許多裝潢費用、辦公室家具費用等支出云云，並以證人丙○○、戊○○於本院審理時到庭結證內容為其論述之依據。惟該部分並未見被告方面提出任何之憑據，且證人丙○○乃結證稱：係於九十五年五月底始到職等語，則就該文意富欣公司究竟支出多少金錢於裝潢、固定費用之款項，自無知悉之可能；而證人戊○○則於審理中結證稱：公司當時確實有電器類的物品，至於裝潢的細目及所需的花費其並不清楚等語。而依據被告及其辯護人所提出附於上開偵字卷第三十五頁之明細中，相關電器類物品之價格並未明確標明，況且有些辦公室的電器類物品甚至可採用承租之方式取得，並非均需一律自行購買，此乃眾所周知之常識，是故本院認該等設備費用之明細表亦無從作為有利於被告之事證。更何況依據系爭委任契約書第七條有關代辦費用二、所載「甲方（即亞哥公司）應提供獨立之辦公空間、ＯＡ及電腦設備，並提供膳宿。」，則依據該條文意顯示，文意富欣公司於成立之初承辦亞哥公司所計畫之熊貓嘉年華展時，供辦公所用之設備等物品均經約定由亞哥公司提供，則在成立之初是否確實需要花費相關設備費用，亦屬有疑。至於證人戊○○於本院審理時結證稱：公司成立之初有花費許多的廣告費用等語，惟該等費用之支出，均未見被告提出任何之憑據，至存卷之東海廣告社所製作之廣告費明細表內則顯示，於九十五年五月間，僅向文意富欣公司實收廣告費用八千五百元，是故該部分雖亦得列入文意富欣公司於開辦之初所花費之費用，然尚未達到需將股款五十萬元悉數領出之地步，亦屬甚明。而有關上開偵字卷第三十三頁至三十四頁之收支明細所論列者，在在均屬於九十五年五月十九日以後之費用支出，亦無從論列為有利於被告答辯之事證。
㈣另經本院依職權詢問會計師鄭維仁有關被告辦理公司設立登
記所需之程序花費，經函覆為六百元整，至於其他後續登記作業則因非由其所承辦，故無法提供本院供參酌。是故該筆六百元之設立登記費亦可論列為本件文意富欣公司於成立之初所支出之款項；至於後續之費用雖無證據足資佐憑，惟依據一般常情認定，當不至於達到數萬元之譜，亦屬常識，顯然被告亦無從據此為何有利其答辯之論述。
㈤則依據上開之說明，被告暨其辯護人所提出之單據所稱被告
將上開存入五十萬元提出，乃用以清償「文意富欣公司」設立前所支出之款項（包括償還亞哥公司代墊之款項及其他發包費用等），顯無事證足認與客觀事實相符，要無可採。是本件被告丁○○於文意富欣公司成立後，將股款悉數提出而發還股東及任令股東收回之犯罪事證，自屬明確，應依法論科。
三、核被告丁○○所為，係犯公司法第九條第一項後段之公司負責人，對公司應收之股款，股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東及任由股東收回股款罪。（至原起訴書雖泛以被告所為涉犯公司法第九條第一項之罪，惟該部分業經公訴檢察官於本院審理時限縮其起訴範圍為第九條第一項後段之罪，有審理筆錄可佐，附此敘明。）其被告委由不知情之不知名人士持其印章提領文意富欣公司股款五十萬元之犯行，為間接正犯，應負與正犯同一責任。爰審酌該公司法第九條第一項之立法意旨乃為防範經濟犯罪，以保障交易第三人之安全，以及被告丁○○將股款發還股東及任令股東收回股款（於本件應屬同一事，蓋該文意富欣公司僅有被告丁○○一人之股東）之金額多寡及本案因被告之所為所影響之與文意富欣公司交易之第三人之層面、損失大小等，量處如主文所示之刑，並依修正前之刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。（按刑法第四十一條第一項前段規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」；又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元一百元、二百元、三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣三百元、六百元、九百元折算為一日。修正施行後之規定則為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時關於易科罰金之規定，較有利於被告，附此敘明。）
四、又被告犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定減刑要件，應依該條例第二條第一項第三款規定，減其刑期二分之一，並依同條例第九條之規定，併諭知易科罰金之折算標準。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丁○○設立上開文意富欣公司後，並無實際經營公司之真意，僅聘請戊○○（別名羅駿莨）為執行長，並指示戊○○出面代表文意富欣公司與亞哥公司簽立委任契約書，由亞哥公司委任文意富欣公司辦理上揭「2006台中亞哥˙歡欣團圓熊貓嘉年華」活動，契約中約定，文意富欣公司所需之人事管銷費用，悉由亞哥公司透過該委任契約支付，文意富欣公司則無任何獨立財政收入及支出。乃被告丁○○明知文意富欣公司並無任何業務收入，毫無償還債務之能力，竟意圖為自己或第三人不法之利益，連續指示戊○○及文意富欣公司所招募之會計丙○○等人，於九十五年五月至八月間陸續以「臺中廣播、亞哥花園關係企業」之名義博取告訴人乙○○所經營之東海廣告社之信任，致告訴人乙○○陷於錯誤而接受其等委託刊登報紙分類廣告數則。詎告訴人乙○○依其等委託製版刊登廣告完畢後，於九十五年七月五日向文意富欣公司請款，乃丁○○及文意富欣公司竟拒不給付帳款二萬六千五百元，而該文意富欣公司隨即於九十五年九月二十二日經丁○○向主管機關辦理公司之解散登記。被告丁○○再對外宣稱其僅係人頭，未實際參與公司業務等，致使告訴人乙○○追索無門而受有二萬六千五百元之損害，因認被告丁○○涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。再事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判之基礎。又認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除（最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨參照）。另按「告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，其指訴是否與事實相符，仍應調查其他證據，以資審認，即須藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，必被害人所述被害情形，無瑕疵可擊，且就其他方面調查，又與事實相符，始足據為有罪判決之基礎（最高法院八十七年度台上字第二一七六號、八十一年度台上字第三五三九號判決意旨參照）。復按證人係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，為證據之一種。被害人之陳述，有單純到庭陳述意見者（刑事訴訟法第二百四十八條之一、第二百七十一條第二項），有就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述者。最高法院九十三年台上字第六五七八號判例：「被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據」。旨在闡述被害人就與待證事實有關之被害經過所親自聞見之具體事實為陳述，亦應踐行刑事訴訟法第一百五十八條之三之規定，使其以證人身分具結，其陳述（證言）始為合法之證據資料，係屬證據能力之條件。然被害人之為證人，與通常一般第三人之為證人不同。被害人就被害經過所為之陳述，其目的在於使被告受刑事訴追處罰，與被告處於絕對相反之立場，其陳述或不免渲染、誇大。是被害人縱立於證人地位具結而為指證、陳述，其供述證據之證明力仍較與被告無利害關係之一般證人之陳述為薄弱。從而，被害人就被害經過之陳述，除須無瑕疵可指，且須就其他方面調查又與事實相符，亦即仍應調查其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據，非謂被害人已踐行人證之調查程序，即得棄置其他補強證據不論，逕以其指證、陳述作為有罪判決之唯一證據。」（最高法院九十五年度台上字第六０一七號判決可資參照）。
三、訊據被告丁○○固不否認其係文意富欣公司之名義負責人，惟堅決否認有何詐欺東海廣告社之乙○○之行為，辯稱：公司之業務均交由證人戊○○處理，關於刊登廣告之事，伊一概不知，故並無詐欺取財之動機、故意及犯行等語。而公訴人以被告丁○○涉犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪，無非係以下列事證為其論述之依據：
㈠告訴人即東海廣告社之乙○○之指述。（欲用以證明文意富
欣公司確曾委託東海廣告社刊登廣告，並欠付款項二萬六千五百元之事實。）㈡證人戊○○證稱：「有以文意富欣公司名義與告訴人乙○○
之東海廣告社接洽刊登廣告事宜」等語（欲用以證明文意富欣公司確實有委任東海廣告社刊登廣告之事實。）。
㈢證人戊○○所證稱：伊係受被告丁○○聘任擔任文意富欣公
司之執行長，並出面以文意富欣公司之代表人身份與亞哥公司簽約受任「熊貓嘉年華」活動之企畫作業，實際上係亞哥公司將該案委託文意富欣公司，文意富欣公司再託其處理該案，其權責僅限於該企畫案件，該企畫案中所需之資金來源均由被告丁○○處理，而行政管理包含會計、出納、業務員、工讀生、劇團成員均由亞哥公司支出薪水，文意富欣公司實際上是空殼公司等語（欲用以證明文意富欣公司乃一空殼公司之事實）。
㈣文意富欣公司之總務人員即證人丙○○證稱：該文意富欣公
司於設立後招募員工時，對外均以亞哥公司關係企業名義作為招募，公司成立後，僅曾受任籌備亞哥花園之熊貓嘉年華案件，雖有申請發票，但並未使用，初期未作帳，後其曾欲委請會計師作帳，但因營運不佳也不了了之，之後因無法支付員工之薪水，乃以出售熊貓嘉年華活動之門票充抵薪資，最後並由亞哥公司名義開具員工薪水扣繳憑單，並將生財器具及債權債務關係全數移轉予亞哥公司；以及證人楊錦秀、葉春玉於偵訊中均證稱：文意富欣公司之資金均係由亞哥公司支應，公司設立登記後僅籌畫熊貓嘉年華案件等語。（欲用以推認文意富欣公司乃一虛設行號之空殼公司）㈤並綜據上述事證認定該文意富欣公司係一空殼之虛設行號公
司，故負責人即被告丁○○並無經營該公司業務之真意，竟仍任令公司人員向告訴人所經營之東海廣告社刊登廣告得利而未付款，顯然涉犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺得利罪。
四、然查：㈠被告丁○○所成立之文意富欣公司確曾於九十五年五月至八
月間，由該公司之執行長即戊○○以公司名義出面向告訴人乙○○所經營之東海廣告社接洽刊登廣告事宜，並因而積欠廣告費用共計二萬六千五百元未曾給付，嗣文意富欣公司於九十五年九月間辦理解散，並向經濟部中部辦公室申請辦理解散登記等節，除據告訴人提出廣告費明細表、廣告範例本指述綦詳外，尚經被告坦認在卷，核與證人戊○○於本院審理時到庭結證情節、經濟部中部辦公室有關文意富欣公司登記案卷宗中之辦理解散登記之相關函文內容相符，堪信屬實。
㈡公訴意旨認被告所經營之文意富欣公司上開刊登廣告欠費之
行為乃詐欺行為，其論述依據中之上開三、㈢中證人戊○○於偵訊中有關「文意富欣公司」乃一空殼公司等證述內容，經查無證據能力，業據前述理由欄「壹、三、」論述綦詳，，自應排除在認定被告丁○○涉犯公訴人所指詐欺犯行之證據外，合先敘明。
㈢而查，被告丁○○成立系爭文意富欣公司，客觀上固僅承辦
亞哥花園上開熊貓嘉年華展案件，且未能順利辦畢該企畫案即於九十五年九月間辦理解散，惟該公司實際上確實在承接亞哥公司所委任之熊貓嘉年華展後，由該公司之執行長即證人戊○○負責推動案件之執行，且均雇有員工在公司上班，復聘有業務人員在外招攬業務等情，業據證人戊○○、丙○○於本院審理時到庭結證明確，復有附於九十六年度偵字第一七五四九號卷之公司收支明細表（第二十七頁至三十一頁、第三十三至四十五頁）可資佐憑，且揆諸該等收支明細表中，不乏給付與文意富欣公司交易之第三人相關發包費用，其金額自數百、千元至數萬元不等，果該文意富欣公司僅屬一空殼公司，欲藉此名義詐騙與之交易之告訴人，自無自成立之後，逐筆記載、編列公司之收入、支出明細直至九十五年七月初之必要。至於該文意富欣公司成立之初，其資金之來源除公司之股款外，本即包含公司基於設立本業而向他人承包之企畫案件所得之資金，在本件，因該文意富欣公司於成立之初僅承辦亞哥公司之熊貓嘉年華展案件，則該部分由亞哥公司給付之承辦費用，自屬公司正常營運下所應得之報酬，而公司再將之運用於業務之推動（包括從事熊貓嘉年華企畫案），並無何悖於常情之處。況該文意富欣公司公司曾向其他單位投標欲承包其他活動之企畫案，然均未得標等節，業據證人葉春玉於偵訊中證述明確，核與證人戊○○於本院審理時到庭結證內容相符，堪信被告所辯該文意富欣公司並非空殼公司等節屬實。至於證人丙○○固曾於偵訊中證稱：文意富欣公司僅承辦熊貓嘉年華展一案等語。惟該文意富欣公司於九十五年四、五月間成立之後至辦理解散登記之九月間，僅短短不到半年期間，在成立之初光是為辦理熊貓嘉年華展即付出相當多之人力、物力，其餘業務拓展必有所不便，實不得以該公司最終並未承辦任何其他活動企畫案件即認該公司僅係為舉辦熊貓嘉年華案件所特別成立之公司。至於該公司嗣後因營運不善，最終只得將公司財產清算辦理解散，甚至將員工之薪資轉由亞哥公司擔任扣繳義務人憑辦扣繳，僅係其公司解散後之處置措施，尚不得倒果為因即認定該公司之成立僅係空殼公司而無營運之實。況且證人戊○○於本院審理時到庭具結乃稱：當時會說文意富欣公司是空殼公司，意思是他們跟很多廠商無法處理金錢的事情，都來找我，而且又聽說他們在八、九月就撤銷公司，所以才會說他們是空殼公司等語。依據證人戊○○於本院審理中證稱內容可知，其係因文意富欣公司無法解決與廠商間之金錢債務，才會說該公司是空殼公司，惟此等說明顯然有誤用「空殼公司」此一名詞內容之情節，至臻甚明。末查，該文意富欣公司向告訴人刊登廣告雖均有「亞哥花園關係企業」之說明，惟該等廣告內容均依常例於下方載明「文意富欣文化事業有限公司」，並敘明公司之電話及公司地址，則以被告丁○○乃亞哥花園之創辦人，其子莊富元復為當時亞哥公司之負責人，則該以「亞哥花園關係企業」做為廣告內容，固與法律上所真正承認之關係企業有異，惟僅係標示該等文意富欣公司與亞哥花園企業之密切關係，尚難謂此等內容即屬詐欺取財或得利之手法，灼然甚明。
㈣按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為
自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤；若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪。次按私經濟行為之當事人在自由市場中各自評估風險、互相交易，茍未以不法手段造成他人意思表示不自由之狀態，除非破產法或其他法律另有限制，其在經營欠佳狀態中，基於永續經營之期待從事向他借貸之行為，以圖更有資金以利經營，並非法之所禁。是若行為人自始並無有為己不法所有之意圖而施用詐術使人交付財物（向人借款），則其後縱有營運不善，產生倒閉，無法如期給付債款，亦不得以刑法上之詐欺罪相論處，否則無異混淆民、刑事之責任，且亦有任意擴張刑罰規定，此終非法之目的。至於債權人之債權，自可尋民事訴訟之途徑，以謀救濟，並受法律之保障。從而，本件被告丁○○所成立之文意富欣公司與告訴人乙○○所經營之東海廣告社間，關於廣告費用之支付，依上開說明，自屬一般民事債務糾紛，告訴人本得依據民事救濟途徑尋求解決。本件除公訴人所提出之經本院審酌無從認定被告就告訴人此處指述有何詐欺之犯行，此外，本院復查無其他積極之證據，足資證明被告犯有被訴詐欺行為，被告既未有被訴之不法意圖及詐欺之犯行，是自與刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪要件不相當。其與告訴人間之債務關係，要屬民事糾葛，故依首揭說明，本件應為被告無罪判決之諭知，方為適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，公司法第九條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、（修正前）第四十一條第一項前段、（修正前）罰金罰鍰提高標準條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 97 年 4 月 22 日
刑事第四庭審判長法 官 林宜民
法 官 林清鈞法 官 林學晴上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 賴淵瀛中 華 民 國 97 年 4 月 22 日附錄論罪科刑法條公司法第9條公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣
50 萬元以上 250 萬元以下罰金。