臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度訴字第780號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 臺灣植物奈米生技股份有限公司兼 代表 人 己○○選任辯護人 張績寶律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第11274號），本院判決如下：
主 文臺灣植物奈米生技股份有限公司之代表人，因執行業務，犯製造偽藥及禁藥罪，科罰金新臺幣壹拾萬元。
己○○製造偽藥及禁藥，處有期徒刑壹年貳月。緩刑參年，並應向公庫支付新臺幣壹拾萬元。
犯罪事實
一、己○○係址設臺中縣○○鄉○○村○○路○○○號「臺灣植物奈米生技股份有限公司」（下稱臺灣植物公司）之負責人，明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造之程序，未經申請領得藥品許可證，即屬偽藥，不得製造、販賣，及藥品不得含有經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出販賣或陳列之毒害藥品，竟基於擅自製造偽藥、禁藥及明知為偽藥、禁藥而販賣之反覆實施犯意，先後於民國九十三年八月二十日、十月二日及十二月七日（公訴意旨誤認為十二月十日），先行將屬於西藥成分之「SILDENAFIL」、禁藥成分之「YOHIMBINE」摻入其所生產之產品「勇久猛」內而製造偽藥及禁藥，並將含有偽藥及禁藥之「勇久猛」販賣予大井企業有限公司（下稱大井公司）各三萬顆、一萬五千顆（併補第一批貨一百顆）、四萬顆（含換貨一萬顆）。其間大井公司於九十三年十一月五日將上開「勇久猛」膠囊自行送請昭信科技顧問股份有限公司鑑驗，檢出含有威而剛主要成份，即陸續於九十三年十二月二日、九十四年一月十一日、九十四年三月十九日將尚未販售膠囊退貨予臺灣植物公司，然仍有部分產品業經由大井公司販賣至各藥局。嗣於九十四年三月二十八日經臺中市衛生局抽驗轄內之藥局而將「勇久猛」膠囊送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含有西藥「SILDENAFIL」及禁藥「YOHIMBINE」成份，因而循線查知上情。
二、案經臺北市政府衛生局函送臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告己○○固供承其為被告臺灣植物公司之負責人，本案之「勇久猛」膠囊經臺中市衛生局抽驗轄內藥局送請行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗出含有西藥「SILDENAFIL」及禁藥「YOHIMBINE」成份之事實，然矢口否認有何前揭違反藥事法之犯行，辯稱：伊有於上開時間，先後販售三批上開數量之膠囊與證人戊○○，伊是與戊○○在做生意，不是和大井公司做生意，是戊○○指定要將發票抬頭開給大井公司，膠囊顏色也是戊○○指定的，大井公司被查獲的「勇久猛」膠囊並非被告臺灣植物公司所製造、販賣的，外包裝上的製造商也非被告臺灣植物公司，接受退貨是因為證人丁○○之身分背景特殊，並非自認產品品質不佳或含有違禁藥成份云云。然查：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得
作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人丙○○、丁○○、戊○○、邱定國於接受檢察官訊問時所為之指訴及陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及選任辯護人對於證人於偵訊時陳述及證述之證據能力，於本院準備程序中不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上得為證據，本院並審酌上開筆錄作成時之情況尚無不當，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項及第一百五十九條之五之規定，認有證據能力，合先敘明。
㈡證人即大井公司負責人丙○○於偵查中證稱：大井公司所銷
售的勇久猛膠囊是透過邱定國介紹向被告臺灣植物公司訂購的，買來的時候是一顆一顆紅色膠囊，並沒有如扣案之PTP外包裝，外包裝是大井公司後來製作的，戊○○是公司的經理。伊有委託經理戊○○與藥劑師去採購膠囊成品等語（見他字卷第二八頁、第一一０頁），復於本院審理中結證稱：丁○○是伊胞兄，戊○○是伊姪子，渠等都在大井公司任職幫忙，當時伊有委託丁○○及戊○○一起去被告公司接洽等語（見本院九十六年六月二十七日審判筆錄第五頁）。證人即大井公司藥劑師丁○○於偵查中證稱：伊是自九十三年五月十八日至九十四年四月二十六日止任職在大井公司擔任藥劑師。在任職大井公司期間，大井公司有向被告公司訂購勇久猛的膠囊。是邱定國介紹陪同伊及大井公司經理戊○○一同到被告公司。伊記得商談過程中有提到大井公司，但實際報價確認單是以戊○○的名義簽立，因為訂購數量不多所以將貨寄到戊○○的住處；伊有與被告公司簽報價確認單，是簽戊○○名字的，是向被告公司買原料的，都是膠囊，由經理給公司委外包裝等語（見他字卷第七五頁、第一一一頁）。證人戊○○於本院審理中結證稱：於九十三年八月間，伊有開車載邱定國、丁○○一起去被告公司談購買藥品之事，當天伊因身體不舒服，由丁○○與邱定國下車去被告公司談，伊有授權丁○○得以伊名義代表大井公司與被告公司交易，報價確認單上「戊○○」的名義是丁○○代伊簽名的等語（見本院九十六年五月三十日審判筆錄第三頁至第五頁），於偵查中證稱：伊有委託丁○○在報價單上簽伊名字等語（見他字卷第第一一一頁）。證人邱定國於偵查中亦證稱：伊有介紹丙○○所有之大井公司向被告公司購買類似威猛剛之產品。簽約當時沒有簽購買契約只有訂購單，大井公司是經理戊○○還有藥劑師丁○○跟伊去臺中的被告公司，主要談訂貨細節都是藥劑師丁○○在談等語（見他字卷第七四頁）。互核證人丙○○、丁○○、戊○○及邱定國就大井公司如何向被告公司訂購膠囊過程所證情節大致相符，丙○○所屬大井公司係經邱定國介紹後，委由丁○○、戊○○陪同邱定國前往被告公司洽購，並由丁○○在報價確認單上簽署戊○○之名字以資確認，有報價確認單一紙附卷可稽（見他字卷第三八頁）。且依卷附由被告公司所開立之發票抬頭顯示，確係登載為「大井企業有限公司」（見他字卷第四三頁），而比對被告公司送貨單上備考欄註記之付款支票號碼（見他字卷第九０頁至第九二頁），各該支付予被告公司貨款之支票發票人，均係蓋用大井公司大小章簽發後交付被告公司經提示兌現（見他字卷第三九頁至第四二頁、第六三頁至第六四頁），被告己○○亦自承發票抬頭寫大井公司是應對方要求等語（見本院九十六年四月四日準備程序筆錄第二頁），綜上足認被告公司應係與大井公司從事前揭各次膠囊買賣交易，且為被告己○○所認知，否則何以貨款支付、發票開立均係以大井公司名義為之，縱實際與被告己○○進行洽談者為丁○○或戊○○，然其等既均獲得大井公司授權而為之，且有證人邱定國在場為證，應認被告公司於本案中所為前揭交易之對象確為大井公司無訛，被告否認與大井公司進行上開交易云云，不足採信。
㈢再徵諸前揭被告公司送貨單上備考欄註記之付款支票號碼（
見他字卷第九０頁至第九二頁）及各該支付予被告公司貨款之支票（見他字卷第三九頁至第四二頁、第六三頁至第六四頁），經比對結果：大井公司簽發發票日期為九十三年八月五日及八月十三日、票號為AH0000000及AH0000
000、金額合計七十二萬元之支票二張以支付第一批訂購之三萬顆膠囊，送貨日期為九十三年八月二十日；大井公司簽發發票日期為九十三年九月二十七日、票號為AH0000000號、金額三十七萬五千元之支票一張以支付第二批訂購之一萬五千顆膠囊（併補第一批貨一百顆），送貨日期為九十三年十二日；大井公司簽發發票日期為九十三年十二月三日、票號為AH0000000號、金額七十五萬元之支票一張以支付第三批訂購之四萬顆膠囊（含換貨一萬顆）。共計有三次交易，送貨日期為九十三年十二月七日。公訴意旨僅敘及第一、三次販賣情節（見本院九十六年四月四日準備程序筆錄第二頁），容有疏漏，證人丙○○證稱訂購二次等語（見本院九十六年六月二十七日審判筆錄第八頁），應係記憶錯誤，應予更正如前揭犯罪事實所示，併予敘明。
㈣證人丙○○於偵查中證稱：訂購第一批的時候大井公司有送
去化驗，發現有偽藥禁藥的成分，有通知被告公司要換一批沒有問題的藥，伊有盡量做回收，但市場上是不是百分之百回收沒有辦法確定，被告公司第二批換的藥再送驗還是有偽藥禁藥的成分，所以全部都要退貨等語（見他字卷第二九頁），於本院審理中結證稱：大井公司向被告公司購買勇久猛膠囊後，一邊發放市場，一邊送驗，發現有問題後，有請公司的醫事人員陪同被告己○○去看報告及聽解說，被告己○○答應要換一批合法的藥，伊就把之前的藥寄還被告己○○，等於重新再訂一批貨等語（見本院九十六年六月二十七日審判筆錄第三頁、第四頁）。證人丁○○於偵查中證稱：拿了產品之後有送鑑驗，伊有建議丙○○產品還是送驗比較妥當，是送給昭信科技顧問股份有限公司鑑驗，結果含有威而剛成分所以就退貨，不過送驗之前就已經鋪貨，第二次再進貨，大井公司沒有再送鑑驗，應該是臺灣植物奈米公司送鑑驗發現有問題，才趕快回收貨物又退貨；收貨以後送檢驗，發現檢驗結果有問題，就回收這些產品，但是有一些還沒有回收就被抽檢到等語（見他字卷第七五頁反面、第一一一頁）。是依證人丙○○、丁○○所證上情，大井公司於收受向被告公司所訂購之藥品後，經送往鑑驗，發現含有偽藥、禁藥成份後，即退貨給被告公司並換貨。徵諸卷附昭信科技顧問股份有限公司（下稱昭信公司）先後於九十三年十一月十六日（大井公司送鑑）、十二月十六日（被告公司送鑑）所出具之檢驗結果報告書（見他字卷第六０頁、六六頁），檢驗結果確含有威而剛、犀利士之主要成份。而依卷附被告提出之退貨清單所示（見他字卷第九三頁至第九五頁），被告公司確於九十三年十二月二日、九十四年一月十一日、九十四年三月十九日受理「勇久猛」膠囊之退貨各九千九百九十七顆、二萬七千七百五十顆、二萬六千八百九十七顆，而前揭第三批即九十三年十二月七日之送貨單上亦記載換貨一萬顆（見他字卷第九二頁）。上開時序所揭事證核與證人丙○○、丁○○所證情節大致相符，應堪採信。被告己○○復於偵查中自承：伊賣大井公司的膠囊是被告公司所製造的；後來大井公司訂的貨幾乎全部退貨了等語（見偵查卷第七頁、他字卷第三０頁）。是以，大井公司向被告公司訂購上開膠囊後，經送鑑發現有偽藥、禁藥成份後，隨即退貨予被告公司，前後時序緊接，且上開退貨亦為被告公司所接受，退貨數量與訂貨數量尚屬相近，況大井公司向被告公司訂購時係以顆粒為計量單位，並非以粉劑之原料狀態計量交付，大井公司苟有加工之必要，衡情應無購入膠囊藥品後再行一一拆解聚集成粉後，再以機械或人工予以調劑、加工、分裝膠囊如此大費周章，且不符成本效益，其大可向被告公司購入粉劑即可。再者，被告己○○苟認產品有問題與其無涉或有懷疑，衡情應拒絕接受退貨還款，而非陸續多次接受退貨，前後退貨期間將近四月之久，實與常情有違。是認大井公司向被告公司購入上開膠囊後，以「勇久猛」膠囊名義販售、送鑑，迄退貨予被告公司之膠囊，均係源自被告公司所製造、販售予大井公司之同一批膠囊無誤。
㈤本案大井公司販售之「勇久猛」膠囊於九十四年三月二十八
日經臺中市衛生局抽驗轄內之藥局而將之送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑定結果：外觀為紅色膠囊內裝褐色粉末，檢出「SILDENAFIL」及「YOHIMBINE」西藥成份。而「YOHIMBINE」乃屬政府公告禁止使用之禁藥，有臺北市政府衛生局九十四年六月二十九日北市衛藥食字第０九四三四七一六０００號函、臺中市衛生局九十四年四月二十日衛食字第０九四００一四二六三號函、行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第０九四九四０八二三三號檢驗成績書稿、歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表、行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第０九四九四三四二八一號檢驗成績書在卷可稽（見他字卷第一頁至第四頁、第一五頁至第一八頁、第一三二頁）。被告己○○於偵查中供稱：當時交付膠囊時是製作紅色膠囊一顆一顆包成一大包等語（見他字卷第二八頁），核與上開檢驗之膠囊外觀顏色相同，益徵被告公司販賣予大井公司膠囊經拆解加工重新填裝的可能性較低，應與送鑑膠囊為同一批膠囊。況本件稽查係發生於000年0月000日經臺中市衛生局隨即抽查而發現，業於大井公司將上開膠囊送至昭信公司檢驗、退貨予被告公司時間之後，換言之，大井公司事前即已進行送鑑、辦理退貨事宜完畢，大井公司、被告公司均無從預見本件稽查之發生，大井公司或上開證人應無諉責於被告公司之必要及動機。復承前段所述，是認被告公司販售予大井公司之膠囊中確實含有西藥「SILDENAFIL」及禁藥「YOHIMBINE」成份。
㈥證人即被告公司總經理庚○○雖於本院審理中證稱：伊是依
照被告己○○的指示辦理退貨，因為對方有特殊關係，得罪不起，要接受退貨；退貨後伊有去查看，膠囊的顏色規格差不多，但包裝不同，內容物色澤、聞起來的味道不一樣等語（見本院九十六年五月二日審判筆錄第四頁、第六頁）；證人即被告公司業務員甲○○雖於本院審理中證稱證稱：退貨是被告己○○交代辦理的，退貨時伊在場有聽到總經理庚○○反應膠囊的內容物的色澤、味道不太一樣等語（見本院前揭審判筆錄第七頁、第九頁），然證人甲○○復證稱：如何辦理退貨伊不清楚，伊未處理本件退貨事宜，伊未打開退貨包裹等語（見本院前揭審判筆錄第七頁至第八頁），則證人甲○○既未親身經歷所證上情，且聽聞證人庚○○所述膠囊內容物如何云云，容係傳聞，礙難為有利被告之認定。徵諸被告己○○於偵查中供稱：當時交付膠囊時是製作紅色膠囊一顆一顆包成一大包等情（見他字卷第二八頁），被告公司既以大包裝販售、交付予大井公司，大井公司為販售之便予以分裝、另行包裝，以致退貨時被告公司所收受勇久猛膠囊之包裝與販售時之包裝態樣不同，尚與常情無違，至其包裝上之字樣與膠囊之製造是否相符，仍應為實質之調查，尚難僅以包裝上之字樣論斷。而證人庚○○證稱：退貨膠囊之內容物色澤、聞起來的味道不一樣等語，尚乏客觀事證佐證比對，流於主觀意見陳述之虞，且其擔任被告公司總經理之高位，就本件被告違反藥事法之犯行容有相當利害關係，其所為上開證言亦難逕予採憑。而被告公司接受退貨之事實，業如前第㈣段所述，證人丁○○個人之身分背景如何，與勇久猛膠囊是否含有偽藥、禁藥成份，被告公司是否販售、製造含有偽藥、禁藥成份之藥品，是否接受大井公司送鑑後之退貨，均無必然之關連。是以，證人庚○○、甲○○所證上情，均難為有利被告之認定，被告己○○辯稱：外包裝上的製造商並非被告公司，接受退貨是因為證人丁○○之身分背景特殊云云，委無足採。
㈦綜上，被告己○○前揭所辯，容係事後卸責之詞，均無足採，本件事證明確，被告犯行應堪認定。
二、新舊法比較之說明：㈠刑法第二條第一項規定：
被告行為後，刑法及刑法施行法業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，合先敘明。
㈡刑法第三十三條第五款規定：
被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。而藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項法定刑之罰金刑均係以新臺幣為單位，於被告行為後亦無變更，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，自應適用行為時之法律即修正前刑法第三十三條第五款規定決定其罰金部分之法定刑。
㈢刑法第五十五條牽連犯之規定：
被告行為後，刑法第五十五條牽連犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行。則本案被告所犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥、禁藥罪及同法第八十三條第一項之明知偽藥、禁藥而販賣罪，依修正前即行為時之規定，有牽連犯之關係，應從一重之製造偽藥罪論處。若依修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯上開二罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，應依適用修正前之規定論罪。
㈣藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項規定：
查被告行為後，藥事法固於九十五年五月三十日經總統以華總一義字第０九五０００七五七七一號令修正公布第八十二、八十三、一百零六條條文，並自九十五年七月一日施行，然係刪除修正前第八十二條第二項、第五項、第八十三條第二項、第五項關於常業犯暨其未遂犯之規定，就同法第八十二條第一項之製造偽藥、禁藥罪及同法第八十三條第一項之明知偽藥、禁藥而販賣罪並未修正，而公訴意旨亦未以常業犯起訴論罪，不生比較新舊法問題。縱以修正前藥事法第八十二條、第八十三條之規定綜合觀之：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。」、「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金。犯前二項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項及第二項之未遂犯罰之。」，而修正後藥事法第八十二條、第八十三條則規定：「製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」、「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。第一項之未遂犯罰之。」，亦即刪除其中常業犯暨常業犯之未遂犯規定。本件被告依其行為時之法律規定，其中修正前藥事法第八十二條第二項、第八十三條第二項關於常業犯之規定，其法定刑各為「五年以上十二年以下，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金」、「二年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以下罰金」；惟依裁判時法律，因已刪除常業犯之規定，是被告製造、販賣藥品行為僅得包括各論以藥事法第八十二條第一項、八十三條第一項之一罪（理由詳后述），其法定刑則各為「十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」、「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，被告行為後之法律規定顯對其較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，亦應適用被告裁判時之藥事法規定處罰，併此敘明。
三、論罪科刑：㈠按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗
規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造。未經核准，擅自製造者，即為偽藥。藥事法第三十九條第一項、第二十條第一款分別定有明文，並不因行為人未經核准而擅自製造之中藥內，是否含有西藥而有差異，最高法院八十一年度台上字第二五九二號裁判可資參照。查本案勇久猛膠囊經鑑定結果，檢出「SILDENAFIL」及「YOHIMBINE」西藥成份，而「YOHIMBINE」乃屬政府公告禁止使用之禁藥，業如前述，是核被告己○○及其公司未經申請許可而製造、販售該等藥品之所為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥、禁藥罪及同法第八十三條第一項之明知為偽藥、禁藥而販賣罪。㈡按刑法修正條文於九十四年二月二日經總統公布，並自九十
五年七月一日起施行，其中原刑法第五十六條之連續犯規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院九十五年台上字第一０七九號、第三九三七號、第四六八六號判決）。準此，本件被告己○○係經營公司而從事業務，其先後多次製造、販賣偽藥、禁藥之營業性行為，且陸續出貨、收取貨款、嗣受理退貨，係為圖不法利益而持續製造、販賣，顯具重複實行之特質，是被告己○○之製造、販賣偽藥、禁藥之行為，既具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，自應各自評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法修正前之連續犯處斷或依修法後數罪併罰之問題。公訴意旨僅敘及第一、三次之製造、販賣情節（即九十三年八月二十日及及十二月七日），漏未論及同年十月二日所為犯行部分，然此部分既與前開起訴成罪部分有集合犯之實質上一罪關係，本院自得併予審理。
㈢被告己○○所犯上開二罪，有手段目的之牽連關係，應從一
重之製造偽藥及禁藥罪論處，起訴犯罪事實固記載被告己○○製造、販賣偽藥、禁藥之事實，然漏未論告藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥、禁藥而販賣罪，然既有牽連犯之裁判上一罪關係，本院自得併予論處。又被告己○○係被告臺灣植物公司之代表人，被告公司因被告己○○執行業務，而犯上開罪名，依同法第八十七條規定，除依法處罰被告己○○外，應對被告公司科以該條之罰金。
㈣爰審酌被告己○○查無不良犯罪紀錄，素行良好，有臺灣高
等法院被告前案紀錄表可按，其明知製造、販賣偽藥、禁藥，可能危害消費者之生命、身體健康，猶製成膠囊販售予大井公司並轉售他人，再行銷售給不特定之消費者，手段雖然平和，但犯罪之動機可議，目的非善，製造、販賣之偽藥、禁藥數量頗多，幸尚未因而造成任何人員之實際傷害，大部分之偽藥、禁藥業經大井公司退貨、回收，所生損害尚非嚴重，且被告己○○及其公司因而獲取之利益非鉅，再考之被告己○○犯罪時間久暫，經營規模程度，暨其智識、生活情狀，犯罪後猶飾詞否認犯行，犯後態度欠佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並對被告公司科以如主文所示之罰金，以資懲儆。末查，被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，其因一時失慮，致罹刑章，雖於言詞上否認犯行，然實則仍受理大井公司之退貨、回收該等藥品，並退還貨款，而未繼續流通，經此偵審程序科刑教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款、第二項第四款規定，併宣告緩刑三年，並命被告己○○向公庫支付新臺幣十萬元（此部分得為民事強制執行名義），以勵自新。
㈤末查，被告己○○販賣予大井公司發售之「勇久猛膠囊」，
除流入市面部分，已非被告所有外，其餘大部分業經退貨予被告，未據扣案（他字卷第一二二頁檢附之驗餘膠囊四十五顆，經送鑑比對未含「SILDENAFIL」及「YOHIMBINE」西藥成份，詳他字卷第一三二頁檢驗成績書記載），被告己○○雖供陳：退貨部分已經拆封變成原料，本來放在工廠內，後來被另案（本院九十五年度聲搜字第二四九七號）查扣並託付伊保管，亦即另案查扣之「威力剛」粉劑四十八公斤部分就是大井公司退貨的產品等語（見本院九十六年六月二十七日審判筆錄第八頁），然查，該案係於九十五年七月五日進行搜索查扣，且扣案品名係記載「威力剛粉劑」合計「四十八公斤」，有扣押物品目錄表一份附卷可稽，其查扣時間距離大井公司前揭最後退貨時間即九十四年三月十九日，已逾一年三月許，且品名與本案膠囊名稱不符，該案亦同時查扣「威力剛」五十盒及一萬一千餘粒，無從推認該案所查扣之「威力剛粉劑」四十八公斤，即係本案勇久猛膠囊退貨拆封後之原料，況依前揭行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第０九四九四０八二三三號檢驗成績書稿、行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢參字第０九四九四三四二八一號檢驗成績書檢驗結果顯示（見他字卷第一七頁、第一三二頁），勇久猛膠囊一顆平均重量約五百毫克（mg），而依被告自承勇久猛膠囊退貨數量六萬四千六百四十四顆之數量（見本院九十六年六月二十七日審判筆錄第七頁）換算結果，總重量約三十二至三十三公斤左右，顯與被告供稱上開查扣之粉劑重量四十八公斤容有相當差距，應非本案勇久猛膠囊退貨拆封後之同一原料，難認與本案有何關連，且藥事法第七十九條第一項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，但上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院九十二年度台上字第二七八號判決意旨可參），爰不併予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十七條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第五十五條（修正前）、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 7 月 11 日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法 官 鍾堯航
法 官 巫淑芳法 官 吳崇道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀，上訴於臺灣高等法院臺中分院（須附繕本）。
書記官 黃舜民中 華 民 國 96 年 7 月 11 日附錄論罪科刑法條藥事法第八十二條第一項製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。