臺灣臺中地方法院刑事判決 96年度金重訴字第491號公 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被 告 己○○被 告 丁○○共 同選任辯護人 曾逸凡律師
林欣屏律師上列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第13344號、第19542號），本院判決如下：
主 文己○○、丁○○共同違反對於在證券商營業處所交易之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行及以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之規定，各處有期徒刑貳年，均緩刑伍年，緩刑期內均付保護管束，並各向公庫支付新台幣壹佰萬元，及各向公益團體、地方自治團體或社區提供二百小時之義務勞務。
犯罪所得財物新台幣捌佰零玖萬壹仟壹佰伍拾元，沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、緣己○○、丁○○二人分別為上櫃公司－天馳科技股份有限公司（下稱：天馳公司、股票代號3171、址設：臺北縣中和市○○街○○○號2樓，資本額為新臺幣【下同】3億5千8百萬元，以研發電腦視窗終端機為主）董事長及副總經理；甲○○為中華民國人民，現在香港地區之香港阜豐集團（下稱阜豐集團）擔任執行長，乙○○則為香港阜豐集團臺灣區代表；丙○○為台証證券股份有限公司（下稱台證證券公司）板橋分公司協理，庚○○平日以買賣股票，及介紹股市作手與上市櫃公司負責人認識為業。、己○○、丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、庚○○6人均有多年證券交易市場股票買賣之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士，均明知依94年間施行之證券交易法第155條第1項第3款、第4款、第6款規定，對於在證券交易所上市之有價證券不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等行為規定。於民國（下同）93年年底，己○○、丁○○為拉抬甫經核准上櫃之天馳公司股票市場交易量及股價，以製造交易熱絡現象，使社會大眾及外資買盤注意，乃先後透過庚○○，及台證證券公司板橋分公司丙○○等2人，介紹沅堡投資顧問公司負責人戊○○（由本院他案另行審理中），及港商阜豐集團臺灣區代表乙○○等2系統人士認識，嗣即商議拉抬、炒作天馳公司股票交易量、價量等相關事宜，
二、其間，庚○○、戊○○自93年12月下旬至94年1月6日間，先後多次赴天馳公司與己○○在內之天馳公司之公司派人員密商，並於94年1月初達成以下協議：
（一）己○○、丁○○、庚○○、戊○○等4人合作炒作天馳公司股票。
（二）己○○提供3,000張天馳股票，其中1,000張以每股新臺幣（下同）16.5元為底價，在18.5元以上可以出脫，其間利差，由庚○○、戊○○等2人均分，該賣出之1,000 張天馳股票，並以每股16.5元計算，所獲得之1,650萬元作為戊○○控盤的炒股基金，作為扣抵手續費、稅金、跌價損失之用。
（三）剩餘之2,000張天馳股票，將股價炒高至30元以上，可分批賣出，且股價沒上限。其間炒股價差，在扣除手續費、稅金後，所獲得利潤總額，採三七拆帳，己○○分得70％，庚○○及戊○○各均分15％之利差。
（四）炒股所需資金由公司派己○○提供，戊○○負責控盤炒高股價，並安排出脫該3,000張天馳股票，預訂於94年1月中旬過後即進場炒作。
（五）公司派即己○○同意提供3個人頭戶供戊○○使用控盤，而該3個人頭戶之開戶買賣券商，則由庚○○負責。
雖上開拉抬天馳公司股票股價等之協議，嗣因台灣台中地方法院檢察署偵辦戊○○違反證券交易法案，於94年3月間進行搜索、並聲請羈押禁見獲准，致己○○、丁○○、庚○○、戊○○等4人之協議未能執行。
三、己○○、丁○○2人於戊○○遭台灣台中地方法院檢察署羈押、偵查後，仍未因此而卻步，仍承前揭犯意，於94年3、4月間復經丙○○居間介紹之港商阜豐集團臺灣區代表乙○○、甲○○，並共同達成由天馳公司己○○、丁○○在內之公司派由丙○○任職之台証證券板橋分公司下單出脫手中控制之天馳公司股票2500張，再由阜豐集團以引介外資法人承接天馳公司之姿態，承接公司派出脫手中控制之上開股票，藉以拉抬、控制天馳公司股價之謀議。其等拉抬天馳公司股價之基本方式及分工為：
（一）由臺灣天馳公司己○○、丁○○與港商阜豐集團臺灣區代表甲○○、乙○○先談妥承接股票之基本價格及數量，一定股票數量取得，藉以為炒作、拉抬控制之基礎；基本價格主要係作價計算基礎，日後阜豐集團承接、拉抬股票時，所超出之價格，天馳公司必須退還差價（即阜豐集團得以較低之價格取得炒作之股票，以牟取較高之利益），差價之計算、統計及交付，均由丁○○、乙○○等於當日股票相對交易完成後，以約在特定地點交付現金之方式完成。
（二）為防止天馳公司之公司派不遵守協議，天馳公司之己○○、丁○○2人，必須於阜豐集團購足天馳公司己○○、丁○○相對拋出之一定數量之天馳公司股票後，將售股所得之半數金額匯至香港購買阜豐集團之基金（阜豐集團並未經核准在臺灣地區招募基金），該基金與天馳公司之股票價格連動，用以保證天馳公司之公司派不得恣意違背協議倒貨，而避免影響天馳公司之股價（即下跌，或不利拉抬、控制）。
（三）港商阜豐集團以外資之姿態，由香港地區經國內之外資銀行下單購買天馳公司股票，用以掩護國內之外資來源金檢之盲點。
（四）每日在公開交易市場之價格、數量，均由港商阜豐集團等決定控制。
（五）除前開議定之2500張天馳公司股票外，甲○○、乙○○代表之阜豐集團持續自公開市場買入天馳公司股票、拉抬及控制股價至約定高點。
四、己○○、丁○○經丙○○居間介紹之港商阜豐集團臺灣區代表乙○○、甲○○等，共同達成由阜豐集團引介外資法人承接天馳公司之公司派出脫手中控制之天馳公司股票2500張，用以取得拉抬、控制天馳公司股價之謀議後，即開始有如下具體共同犯行：
（一）阜豐集團臺灣區代表乙○○除秉承該集團負責人甲○○之指示，於94年3、4月間與天馳公司己○○、丁○○等人達成由阜豐公司引介外資法人承買天馳公司之公司派出脫掌控之天馳公司股票2500張外，並商議附條件要求將天馳公司之公司派所出售之天馳股票約半數所得股款購買阜豐集團銷售之基金，乙○○暨代表外資法人之阜豐公司（嗣以德意志銀行匯款及購買），並與天馳公司己○○等公司派就天馳公司之公司派轉讓外資法人手中持股，議定如下內容之備忘錄：
１、如有任何重大公司事件及決策，需依大股東之條件提早通知。
２、於股東會時，支持公司決定。
３、於2005年5月25日之股東會時，股價儘可能維持在新台幣25元。
４、於2005年7月份可轉換股債券定價時，公司儘可能讓價位控制於新台幣24元到新台幣29元區間。
５、若購買可轉換股債券，將以長期投資為目的，持有一段時間不轉讓。
（二）另如前述，甲○○及甲○○於臺灣之代理人乙○○為防天馳公司己○○、丁○○等公司派，藉外資法人買進天馳公司股票之際，伺機大舉出脫天馳公司股票（倒貨），致外資反受套牢而遭受股價損失，甲○○、乙○○乃要求天馳公司己○○公司派於出脫2500張天馳公司股票後，將出脫之一半股款匯至香港阜豐集團之帳戶名稱：「DescartesAthena Fund SPC」、帳號：「101-WA-000000-000」，購買阜豐集團旗下之Athena Fund Class2基金，以作為確保天馳公司之公司派不擅自倒貨、維持股價之保證金。天馳公司執行出售2500張天馳公司股票予乙○○、甲○○所引介之外資法人阜豐集團（藉德意志銀行下單），係以盤中及盤後兩種不同交易方式撮合買賣；
１、盤後交易部分:⑴於94年4月15日、19日、21日分三次，由丁○○、己○○2
人，利用其等個人及宇馳公司（負責人己○○）、世倆公司（負責人丁○○），或丁○○所使用不知情之周碧雪、趙正人等人頭帳戶股票帳戶，故意分三次以盤後交易方式賣出個人所有及得以掌控之1854張天馳公司股票，並將價格以每張20.2元、21.2元、22.1元逐次墊高賣出天馳公司股票，然後再由乙○○、甲○○所引介之外資法人透過德意志銀行，於盤後同額分數個交易日往上拉抬買進（賣出，即相對交易）。
⑵乙○○所代表之外資法人買進後，相關之盤後交易買賣聯
繫事項及成交後價差之核算（例如20.2元－18元=2.2 元×交易張數後，即係差價）及給付，均由知情之丁○○、不知情之陳美雪、知情乙○○負責處理。
２、盤中交易部分:
於94年4月13日起，係由己○○、丁○○自不知情之辛○○持有證券人頭羅水順帳戶，陸續以盤中公開市場買賣方式賣出646張天馳公司股票，而該646張股票之相關買賣價量、時點、成交後價差之核算及價差給付，均由丁○○、丙○○、乙○○等人每日先行聯繫、處理，約定好天馳公司派賣出之數量、價格，乙○○、甲○○等所控制之外資，再由得意志銀行等處以相同之價格、數量買進，且故意分數個交易日往上拉抬買進（或賣出，即相對交易）。
３、上開2500張天馳公司股票議定之每股底價均為18元（當時天馳股價行情每股高於20元）。前述2500張天馳公司股票成交後扣除每股底價18元之價差合計787萬3,650元，則由丁○○依約通知乙○○在約定之地點領取，嗣後，天馳公司丁○○、辛○○等公司派，亦依約將該賣出2,500張天馳公司股票所得之股款半數（美金72萬9,000元），匯至香港阜豐集團之帳戶名稱：「Descartes Athena Fund SPC」、帳號：「101-WA-000000-000」，購買Athena Fu nd Class2阜豐集團旗下之基金，用為共同控制、拉抬天馳公司股價之保證金。
４、己○○、丁○○經丙○○居間介紹與阜豐集團臺灣區代表乙○○、甲○○開始進行前開違反證券交易法之行為後，已足以影響期間內天馳公司股價。財團法人中華民國櫃檯買賣中心（OTC）於94年4月21日，即曾因天馳公司最近6個營業日（含當日）之日平均成交量較最近60個營業日日平均成交量放大為5.56倍，當日成交量較最近60個營業日之日平均成交量放大為5.54倍等異常交易情事，而將天馳公司股票公布為應注意之警示交易股票。且依該中心查核期間94年4月10日至94年6月15日之天馳公司股票交易分析意見書：
⑴天馳股票自94年4月11日以20.80元收盤，至6月15日以30.
55元收盤，共計上漲9.75元，漲幅為46.88％，期間最高並達每股34.9元（6月7日），分析期間每日平均成交量為221千股，較前一個月之日平均量40千股增加452.5％。
⑵上開數據與同期間之同類股（電子工業）指數漲幅為1.33
％，大盤指數漲幅分別為0.60％比較，明顯有異常。同期間，天馳公司申報之董監事、經理人、持股達10 ％以上之大股東暨關係人於查核期間內共計買進0千股，賣出2,007千股，而同期間該公司之總成交量為1萬395千股，其中德意志銀行買進3,439千股、佔成交買進33.08％，有買進集中之情形，德意志銀行所買進之3,439千股，其相對應賣出投資人計有羅水順等181人，其中賣出較大者為羅水順（585千股，為丁○○、辛○○等天馳公司公司派所使用之人頭帳戶）、世倆國際投資（450千股）、丁○○（456千股）、宇馳國際投資（406千股）、己○○（384千股），均為天馳公司內部人或天馳公司公司派人「關係人」（羅水順之開戶基本資料之聯絡人為丁○○）。
⑶上開5內部人或「關係人」於期間共計賣出2,281千股予德意志公司，占其買進總數量之66.33％。
５、總計自94年4月11日起至94年6月15日止，前開炒作之不法獲利為: 以協議之25000張，每股18元底價，計算其各次賣出時不同之價格為：〈（20.7─18）×315＋（20.2─18）×1000＋（21.2─18）×384＋（22.1─18）×210＋（22.75─18）×31＋（21.6─18）×252＋（22.2─18）×32＋（
21.6─18）×3＋（22.7─18）×33＋（22.5─18）×1＋（21.3─18）×30＋（21.35─18）×40＋（23.2─18）×6＋（24.6─18）×8＋（24.7─18）×95＋（24.8─18）×5＋（25─18）×55〉×1000股＝0000000元
五、因94年初庚○○、戊○○與己○○等天馳公司公司派之拉抬天馳公司股票協議因故未執行，惟同一時間己○○等天馳公司之公司派與乙○○所代表之外資法人進行之轉讓天馳公司派手中持股案仍積極執行，庚○○為獲取未進行炒作之利潤，不斷騷擾己○○、丁○○，己○○、丁○○為免嗣後與他人之於控制、拉抬天馳公司股票事宜橫生枝節，己○○乃與庚○○取得協議，由己○○選定適當時機，即時通知庚○○有關己○○賣出天馳公司股票之時點、價量，由庚○○即時以同一價量掛單買進該賣出之天馳公司股票之相對交易方式，共同有如下犯行：
（一）己○○為履行與庚○○之上開協議，乃於94年4月22日上午10時08分電話通知庚○○，雙方立即以每股22.6元掛單買賣天馳公司股票60張，雙方並言明，前揭庚○○相對成交買入之天馳公司股票，最後應由己○○以每股19元之底價計價，己○○則將庚○○買進價（22.6及22.65元）扣除19元底價之價差回補予庚○○。
（二）最終庚○○利用不知情之李妙珍、黃奕朝宗、陳秋映等人之證券帳戶分別以22.65元及22.6元之股價各買進30張己○○所對敲、相對成交賣出之同數量天馳公司股票，其後，並由丁○○在天馳公司內代表己○○依約退回相對買賣該60張股票之價差利益21萬7,500元予庚○○。
（三）依94年4月22日天馳公司股票計買進473千股之交易情形分析，己○○與庚○○2人相對成交60千股，連同與天馳公司公司派為股票轉讓之德意志銀行所買進之295千股，約達買進數量之7成，已足以影響當日天馳公司股價，庚○○不法獲利21萬7千5百元。
六、案經台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮台灣台中地方法院檢察署檢察事務官、法務部調查局臺中市調查站移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力方面：刑事訴訟法第159條之1第2項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。同法第159條之2規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。另同法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。本案證人戊○○於調查站之陳述，與在本院審理中之陳述不符，惟其在調查站之陳述，就當時協議經過，為非常詳細之描述，且供述內容其本身亦涉案，惟其於本院審理中之供述則就與其本身涉案部分，均予否認，後之陳述顯為卸免其責任，故其先前之陳述具有特別可信之情形，且是否協議，係被告與證人戊○○間之事，第三人難予證明，故其先前陳述協議之經過及內容為證明犯罪事實所必要，而得為本件之證據，即此部分之陳述有證據能力；另被告以外之人即共同被告庚○○、乙○○、吳秀鶯，證人辛○○等人在偵查中之陳述，並無顯不可信情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，有證據能力；此外其等之調查筆錄，當事人於本院調查證據時，知其為審判外之陳述，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為已同意作為本案證據，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當情形，故均得作為本件之證據，而有證據能力。
三、前揭犯罪事實業據被告己○○、丁○○二人於本院96年5月18日訊問時坦承不諱，核與（一）共同被告庚○○95年5 月30日在法務部調查局臺中市調查站調查筆錄（以下稱調查筆錄）之陳述及台灣台中地方法院檢察署複訊之供述，（二）共同被告乙○○95年6月14日、6月20日、7月27日，調查筆錄之陳述及台灣台中地方法院檢察署複訊之供述，（三）共同被告丙○○95年7月26日調查筆錄之陳述，及台灣台中地方法院檢察署複訊之自白，（四）證人辛○○及95年7月7日調查筆錄之陳述，及台灣台中地方法院檢察署複訊之證述，
（五）證人戊○○94年6月9日調查筆錄及台灣台中地方法院檢察署偵訊供述等情節相符。復有（一）財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心天馳公司股票交易分析意見書。（二）財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心95年5月29日證櫃交字第0950012503號函所附之每日成交資料。（三）乙○○電子郵件「天馳公司與阜豐公司合約書（TermSheet）」。（四）乙○○電子郵件「天馳公司與阜豐公司備忘錄」。（五）乙○○電子郵件「阜豐公司購買天馳公司股票金額及價差計算表」。（六）玉山銀行匯款水單。（七）天馳公司股價日線圖。（八）乙○○收取天馳公司給付差價之簽收收據。（九）通訊監察譯文。（十）天馳公司公司派與阜豐集團94 年4至6月間之股票買賣明細資料。（十一）Descar ter（港商阜豐集團）公司資料。（十二）天馳公司公司資料。（十三）天馳公司公司派購買阜豐公司基金、退乙○○股票差價、退庚○○差價之收據、簽收資料，（十四）通訊監察錄音光碟2片等在卷足稽，足認被告二人之自白與事實相符，應可採認。至證人戊○○於本院審理中改稱當日僅被告二人提出要求協議，伊並未同意，並無協議云云，推翻其於調查站之供述，惟與被告己○○、丁○○二人於調查站及偵查中所供不符，而被告二人前開供述則與證人陳俊堂於調查站之供述相符，應係可採，證人戊○○於本院之供述應係為其本身脫免罪責之詞，尚非可採，事證明確，被告二人之犯行洵堪認定。
四、按證券交易市場所謂之「製造交易熱絡」、「護盤」、「維持合理價格」、「避免公司股票交易量過低因而遭強制下市」，依證券交易法之立法意旨及所欲保護之正常交易秩序，皆不得認係合法行為：
（一）按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，證券交易法第155條第1項第3款、第4款及第7款定有明文。另95年1月11日證券交易法雖曾修改，惟涉及本案之第155條第1項第3款、第4款及第7款，及第171條之相關規定，除原第155條第1項第六款更改為第七款外，餘均未修改，修改部分亦僅款項不同，與罪責無涉，應逕行適用95年1月11日修正之新法。
（二）另查本件被告等人行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2月2日經總統公布修正，並自00年0月0日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議可資參照）。其中共犯部分並無實質之修正，應依新法規定，是否緩刑部分係發生在新法修正後，應逕依新法之規定，合先說明。
（三）按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，95年1月11日修正公佈施行證券交易法第155條第1項第3款、第4款及第6款定有明文。又同條文第155條第2項規定: 「第二十條第四項規定，於前項準用之。」，是按證券交易法第155 條第2項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員會71年8月23日（71）台財證（3）字第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第4條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86 年度台上字第228號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此，證券交易法第155條第2項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。經查，本件被告2人委託買進、賣出之天馳公司股票，既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第155條第2項所規範之對象甚明。
（四）違反證券交易法第一百五十五條第一項 第一、三、四、
五、六款之規定，應依同法第一百七十一條之規定處罰。關於同法第一百五十五條第一項第一、三至六款之規定，即學理上所謂「反操縱條款」，旨在規範證券交易所上市之有價證券，在交易上之各種不法操縱行為。其立法目的，在健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人。就立法文義而言，證券交易法第一百五十五條第一項第一、三、四、五款之規定，係列示不同之非法操縱行為類型，而同法條項第六款之規定，則為非法操縱行為之概括類型，文義上仍應視為非法操縱行為之另一種類型，此應係證券交易市場之「操縱行為」，屬智慧型之經濟犯罪，其犯罪態樣複雜，立法上無法一一列舉所致。申言之，行為人之行為縱已該當該條項第一、三、四、五款中，其中之一或數款之非法操縱行為類型之構成要件，如另該當同條項第六款之非法操縱行為類型之構成要件時，自非可置而不論，始符該法條為「反操縱條款」之立法目的。從而如行為人係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，或同時就多數集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第一百五十五條第一項第一、三至六款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪，不能以連續論，於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處。最高法院95年台上字第1220號判決參照。
五、核被告己○○、丁○○所為，係違反95年1月11日修正公佈施行證券交易法第155條第1項第3、4、7款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之罪。證券交易法第155條第1項之規定，須有連續多數操縱行為之存在始符合犯罪構成要件，因之其等操縱股票價格之多數買賣股票動作，應均屬一接續之犯罪行為，而為單純一罪。另被告所犯證券交易法第155條第1項第3、4、7款之罪，雖觸犯多款之罪，惟其中第3款之規定，由條文規定文義觀之，僅係形式犯，一有該約定犯罪即成立，而第7款之規定，則為操縱行為之概括類型，自以第4款規定已有炒作行為，其犯行較嚴重，依前揭說明，應依該款之規定論處。被告二人與共同被告戊○○、庚○○間就94年1月初達成協議之犯行，及其二人與共同被告陳錦洲間就94年4月22日犯行，被告二人與共同被告丙○○、乙○○及甲○○間，就94年3、4月後之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯，其二人利用前揭不知情之人頭為本件犯行，均為間接正犯。刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。被告己○○、丁○○2人自法務部調查局臺中市調查站初訊之時起至台灣台中地方法院檢察署多次偵訊中，均未有隱匿其2人所涉罪嫌之處，並自白犯罪及自承錯誤，保證日後一定更認真經營公司，不再有相類似情事發生，會加強公司法律人才之選用外，另參以被告2人均係專業科技人員出身，於法律概念上較有不足，公司自成立迄今均有一定盈餘，顯示公司經營上尚稱用心，較其他諸多「年年虧損，年營業額稀微，仍在上市、上櫃市場交易並用以炒作、詐欺」之公司有所不同，於本院審理中亦坦承犯行，並多次表示願繳回不法所得，惟因向何機關繳納法無明文，及金額多少尚待確定等因素致無從繳回，且被告等二人於行時已將其等依約定將高於
18 元賣出之款項新台幣捌佰零玖萬壹仟壹佰伍拾均轉交共同被告乙○○及庚○○等，故起訴檢察官雖認為被告2人若於審判中確實繳回不法所得，仍為認罪之表示，建請本院斟酌援引證券交易法第171條第4項等規定減輕其刑。惟因前開原因，致無從依前開規定減刑，惟被告二人本身已無不法所得，且因欠缺法律知識致犯本案，其犯罪情狀顯可憫恕，如處以法定最低刑期，猶嫌過重，爰依前開規定減輕其刑。爰審酌被告二人為上櫃公司之負責人，未盡力達成全體弱勢股東之託付，反以本身資源操縱公司股票價格，欲製造交易活絡之假象與異常股價，致使不知情之投資人跟進，進而影響證券交易市場之秩序，惡性不小，惟念其二人均素行尚佳，未有犯罪前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因股票漲價所取得利益均已移交同案被告，並未實質取得該部分利益，犯後亦坦承犯行，節省司法資源等一切情狀，分別量處如主文所示之刑；其二人未曾故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有前揭前科紀錄表足稽，且分別為公司董事長及副總經理，負責公司產品之研發及財務、人事，關係該公司之成長及存續，及股東之權益，其二人犯後並均坦承認罪，已有悔意，其等經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑五年，以啟自新，為使其二人於緩刑中知法守法，及對社會、國家有所彌補，並諭知緩刑期內付保護管束，及向公庫支付一定金額，暨向指定之公益團體、地方自治團體或社會提供義務勞務。末查，證券交易法第171條第6項規定，犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。本案同案被告甲○○、乙○○所屬阜豐集團獲利787萬3651元，及被告庚○○獲利21萬7500元，合計獲利809萬1150元，業如前所述，依共犯連帶負責之原理，被告二人亦應諭知沒收，如全部或一部無法沒收時，以其財產抵償之。
七、公訴意旨略以：被告己○○、丁○○二人與共同被告甲○○、乙○○、丙○○、庚○○4人，均用人頭帳互結算、存匯，及使用國內人頭轉匯等隱匿犯罪所得之行為，均係涉犯洗錢防制法第2條、第3條第1項第9款、第9條第1項之重大洗錢罪等語。公訴人認為被告己○○、丁○○二人涉有前揭犯行，係以被告二人均用人頭帳戶互結算、存匯，及使用人頭轉匯等隱匿犯罪所得之行為，惟訊據被告二人堅決否認有此部分犯行；「按洗錢防制法之制定，旨在規範特定重大犯罪不法所得之資金或財產，藉由洗錢行為，諸如經由各種金融機關或其他交易管道，轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，俾便於隱匿其犯罪行為或該資金不法來源或本質，以逃避追訴、處罰。倘上訴人於冒貸得款後，為免未繳利息或還款，引起銀行注意，而有清償行為無訛，則該回沖清償之行為，客觀上是否屬掩飾該犯罪所得之行為，是否旨在避免追訴、處罰，而使其所得金錢之來源合法化，或改變其財產之本質，而該當於洗錢防制法第二條第一款之洗錢行為，尚非無疑問。」最高法院94年台上字第7391號判決意旨參照，本件被告己○○、林偉鈴二人固有以不情之第三人股票帳戶出售天馳公司之股票，並取得出售股票之股款，然被告二人既未再經由金融機關或其他交易管道，將該股款轉換成為合法來源之資金或財產，以切斷資金與當初犯罪行為之關連性，亦未隱匿、改變該資金不法來源或本資，以逃避訴或處罰，被告二人實無洗錢防制法所規範之洗行為，雖被告二人曾應阜豐集團甲○○、乙○○等人之請求，將所售股票半數金額匯至香港地區購買阜豐集轉之基金，惟查，此部分係阜豐集團為防止被告二人於阜豐集團持有大量天馳公司之股票後，被告二人大量出脫手上之持股，致受有損害，而與被告二人所達成保證之協議，已見前述，並非被告二人欲隱匿該犯罪所得之行為，此外，復查無其他積極證據足認被告有此部分犯行，惟公訴人起訴認為與前揭有罪部分，係有方法、結果關係之牽連犯，故不另為無罪之諭知。
八、其餘共同被告甲○○、乙○○、丙○○及庚○○等人另行審結。
九、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第3、4、7款，第171條第1項、第6項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 24 日
刑事第二庭 審判長法 官 林清鈞
法 官 陳姵君法 官 郭書豪上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收送達後10日內向本院提出上訴書狀（應敘述具體理由並附繕本）。
上訴書狀如未敘述理由，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於本院。
書記官 孫立文中 華 民 國 96 年 8 月 24 日附錄論罪科刑法條證券交易法第155條：
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：
三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。
四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出。
七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。
違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。
第 20 條第 4 項規定，於前項準用之。
證券交易法第171條：
有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第一項之規定者。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。